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El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión
La globalización de la economía mundial1 se trasunta en la mayor internacionalidad de la producción e intercambio económicos2 y en el aumento de la circulación de los factores productivos, y se basa en la premisa de que el éxito en los mercados dependerá de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores económicos (preponderantemente privados).
En palabras de Hopenhayn y Vanoli "la globalización financiera es, pues, una característica fundamental de la transformación de las relaciones económicas internacionales, de la dinámica de la economía mundial contemporánea, de su conformación actual y de sus perspectivas"3, es, en este sentido, "el libre movimiento de capitales a través de las fronteras nacionales del mundo"4.
La capacidad productiva, los costos internos y regulatorios, la seguridad jurídica, entre otros factores, asumen una importancia decisiva en la competitividad de los países y su inserción en el mundo económico.
La economía global actual es producto, tanto de los avances tecnológicos cuanto de la liberalización del comercio mundial. Los fundamentos filosóficos de la globalización han sido la libertad de comercio, la libertad de inversión del capital y la libertad de establecimiento de empresas en países extranjeros. Es en este contexto que la capacidad de cada Estado para atraer el capital extranjero resulta decisiva, ya que la esencia misma de la economía global está constituida por la inversión extranjera directa -en inglés, Foreing Direct Investment-.
Tawil cita lo dicho por Joachim Karl respecto del incremento de la inversión extranjera directa: "el continuo proceso de innovación tecnológica y el progreso de las telecomunicaciones han reducido la importancia de las distancias físicas. La reducción de los costos de transferencia del capital facilitadas por el fenómeno de la desregulación, la liberalización del comercio y la creciente integración de las economías nacionales sumados a los procesos de concentración económica visibles en numerosas fusiones, adquisiciones, alianzas estratégicas y la creación de mercados regionales han resultado elementos decisivos en el incremento de esa inversión"5.
No cabe duda que en países con dificultades para generar capital propio el desarrollo económico se encuentra íntimamente ligado al proceso de las inversiones extranjeras. Procesos de la importancia de los acaecidos en la Argentina desde finales de la década del 80 no habrían podido realizarse sin el aporte de dicho capital, sin perjuicio de ciertos efectos nocivos no deseados como la ausencia de medidas relevantes para disminuir el déficit público y la afectación que produjeron a nuestro mercado crisis como la mexicana y la brasileña7.
La exportación de capital a los países en desarrollo exige normalmente el cumplimiento de ciertos requisitos. A los beneficios esperados (representados por la tasa interna de retorno pretendida) y cierta estabilidad política y económica mínima, se le suma la necesidad de garantizar la estabilidad y seguridad jurídicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo de la inversión serán mantenidas y que ellas no serán afectadas por medidas confiscatorias o arbitrarias7. En ello radica a nuestro entender la protección del inversor extranjero.
En este orden de ideas, sostiene Vanossi que "ya Max Weber ponía como meridiano de la época anterior y posterior a la Revolución Industrial el crear seguridad jurídica, especialmente en la previsibilidad. Poder conocer anticipadamente las consecuencias de los actos jurídicos era la 'conditio sine qua non' para que la acción humana se pudiera desplegar libremente"8. Como consecuencia de ello, el proceso de globalización y la necesidad de atraer capital ha llevado a los países en desarrollo a asumir la necesidad de crear un ambiente económico y jurídico que resulte atractivo para los inversores extranjeros, también denominado por la doctrina "clima de inversión"9.
Mientras los cambios en la economía son difíciles de obtener y generalmente implican mucho tiempo, es relativamente más fácil establecer nuevas normas en materia de inversiones o liberalizar las existentes. Incluso, el resultado de tales actos legislativos es normalmente mucho más predecible que las reformas macroeconómicas.
De cualquier modo, aún las más liberales normas en materia de inversión se encuentran sujetas a cambios por parte del país receptor. De esta forma el inversor no tiene garantía de que el panorama seguirá como se encuentra en la actualidad.
Aquí es donde los Tratados Bilaterales de Inversión adquieren su verdadera relevancia. Tales acuerdos están destinados a asegurar la estabilidad y predictabilidad de los marcos jurídicos nacionales respecto de la inversión extranjera directa. Sientan condiciones básicas para el tratamiento de las inversiones y sus inversores que los países receptores de capital no pueden ya modificar unilateralmente, sin incurrir por ello en responsabilidad internacional.
En palabras de Gutiérrez Posse, "las cláusulas de estos tratados marco persiguen un objetivo de estabilidad, intentando garantizar al inversor extranjero frente a aleas legislativos, o de otra índole, del Estado parte. Tratan, así, de preservar lo que los países desarrollados consideran el 'equilibrio de los contratos' . Estas cláusulas de estabilidad no comportan enajenación de la soberanía estadual, por cuanto no generan un compromiso absoluto de no modificación -por ejemplo- de la política económica. Simplemente, si así lo decidiese el Estado, las nuevas disposiciones que adoptase en esa materia no serían oponibles al inversor en el ámbito del contrato y - por ende- del tratado marco"10.
En los 90 gran parte de los países latinoamericanos que requerían de inversión extranjera directa11 tuvieron como premisa que la celebración de Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones llevaría a un "clima de inversión" adecuado para satisfacer la imperiosa necesidad de protección requerida por el inversor extranjero.
1 Sugerimos la siguiente lectura: David Held, et all.; Transformaciones globales -Política, economía y cultura-, traducción de Guadalupe Meza Staines, México, Oxford University Press-México, 2002.
volver2 Nahuel Oddone y Leonardo Granato; "La globalización como proceso e ideología: las desigualdades se acrecientan" en Debates Latinoamericanos, publicación de la Fundación Universidad de Belgrano, Red Latinoamericana de Cooperación Universitaria y Centro Latinoamericano de Estudios Avanzados, Año II, Nº 3, Buenos Aires, 2004. También accesible desde: http://www.rlcu.org.ar/revista/
volver3 Benjamín Hopenhayn y Alejandro Vanoli; La globalización financiera. Génesis, auge, crisis y reformas, 1ª edición, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 16.
volver4 Benjamín Hopenhayn y Alejandro Vanoli; La globalización financiera..., op. cit., p. 16.
volver5 Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. La responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional" en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 2000-D, p. 1106.
volver6 Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción...", op. cit., p. 1107. Véase también, Nahuel Oddone; "Mercados emergentes en crisis financieras internacionales: el caso argentino a la luz de las experiencias de México y el Sudeste Asiático" en II Congreso de Relaciones Internacionales "Los condenados de la Tierra en la agenda internacional", Instituto de Relaciones Internacionales (IRI) y Universidad Nacional de La Plata, 11 y 12 de noviembre de 2004.
volver7 Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción...", op. cit., p. 1107.
volver8 Jorge R. Vanossi; "Inversiones extranjeras y seguridad jurídica" en Los Convenios para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, publicación del Instituto de Derecho Internacional y de la Navegación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1993, p. 21. Sobre la inseguridad jurídica en la República Argentina: Esteban M. Ymaz Videla; Protección de Inversiones Extranjeras. Tratados Bilaterales. Sus efectos en las Contrataciones Administrativas, Buenos Aires, La Ley, 1999, ps. 4/8.
volver9 Un informe del Banco Mundial define al clima para la inversión como "el conjunto de factores propios de cada lugar, que forjan las oportunidades y los incentivos para que las empresas inviertan en forma productiva, generen empleo y crezcan". Véase, Informe sobre el desarrollo mundial 2005: "Un mejor clima para la inversión en beneficio de todos", Panorama general, Banco Mundial, Washington D.C., p. 1. Accesible desde: http://www.worldbank.org, enero de 2005. Véase también http://www.econ.worldbank.org/wdr/wdr2005
volver10 Hortensia Gutiérrez Posse; "Acuerdos para promoción de inversiones extranjeras. Sistemas de solución de controversias" en Los Convenios para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, publicación del Instituto de Derecho Internacional y de la Navegación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1993, p. 9.
volver11 Tener en cuenta: R. Ffrench-Davis; Macroeconomía, Comercio y Finanzas para Reformar las reformas en América Latina, Santiago, McGraw-Hill, 1999.
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