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El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado

Las notables diferencias existentes respecto del contenido que debía darse a las normas de protección de los inversores fuera de los límites de los territorios nacionales de los Estados, ha generado tradicionalmente, un significativo nivel de confrontación política entre países exportadores y receptores de capital, toda vez que involucra potestades que devienen de la soberanía del Estado, tales como el control sobre la propiedad, la exploración, explotación y comercialización de los recursos naturales y otras actividades económicas.

Durante los últimos cincuenta años, el régimen jurídico internacional de la inversión extranjera sufrió cambios fundamentales. Hasta entonces, y en ausencia de un régimen convencional específico, la doctrina clásica sostenía que el Estado receptor de capital debía garantizar al inversor extranjero un tratamiento conforme a un "estándar mínimo internacional".

Si bien el Estado del cual el inversor era nacional no podía basar su reclamo en el hecho de que éste recibiría un mejor trato en su propio país, sí podía hacerlo en caso de que las leyes o el comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a la pauta mínima de tratamiento internacional.

Por su parte, una visión alternativa creada por los países latinoamericanos consideraba que el trato al inversor extranjero debía ser idéntico al brindado al propio inversor naciona

l. Así, el Estado solo estaba obligado a brindar a los inversores extranjeros el mismo tratamiento que a sus inversores nacionales. En el siglo XIX y en los primeros años del siglo XX, la política abusiva de los países exportadores de capital en América Latina condujo a continuos desacuerdos acerca del contenido del mencionado "estándar mínimo". Basta recordar el cobro compulsivo de la deuda pública mediante el bloqueo de puertos y otras medidas de fuerza, la ocupación de aduanas como forma de garantía, la presentación de reclamos pecuniarios absolutamente exagerados y la imposición del arbitraje para determinar su monto; para comprender la reacción de los países de América Latina manifestada en las denominadas "Doctrina Drago" y "Doctrina Calvo".

La determinación del contenido de las normas del Derecho Internacional Público, en particular aquellas aplicables a la protección de los inversores extranjeros, tiene una considerable importancia política y económica.

Los criterios aplicables a la protección de los inversores (e inversiones en general) fueron objeto de enconados debates en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas durante las décadas de 1960 y 1970, plasmados en la Resolución 3171 del 17 de diciembre de 1973. Este reconocimiento del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los países exportadores y receptores de capital:

1. el carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales. Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional o si está sometido a las condiciones impuestas por el Derecho Internacional, tales como la justificación de un acto de expropiación por causa de "utilidad pública", sobre una base de no discriminación;

2. si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la propiedad extranjera;

3. cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados recursos naturales;

4. cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente (si las normas y tribunales del Estado o el Derecho Internacional y el arbitraje internacional), en caso del surgimiento de una controversia sobre inversión.

En cierto modo, podemos decir que la posición que fueron adoptando los Estados se corresponde con su ubicación en el flujo de capitales. La condición de exportador o importador de capital incidió sobre la posición que asumieron los Estados sobre el tratamiento y la protección de los inversores extranjeros, y sobre el contenido mismo de las normas de Derecho Internacional general en esta materia.

Estas divergencias impulsaron entonces a los países exportadores de capital, a establecer reglas y principios que integran la protección del inversor extranjero, mediante la celebración de tratados internacionales y de esta forma unificando derecho, cuyo contenido estudiaremos más adelante.

Por su parte, desde una óptica jusprivatista internacional existirían dos opciones para el inversor extranjero: o aplicamos el derecho del lugar de ejecución de la inversión, y en tal caso el particular se vería desprotegido, al encontrarse sujeto a la legislación del país receptor del capital y con todos los problemas que ello conlleva; o bien, como segunda alternativa, aplicamos el derecho del domicilio del inversor extranjero, lo cual sería injusto para los nacionales del país receptor de la inversión, sin perjuicio de su no aplicación por el orden público internacional.

Cuando nuestro Derecho Internacional Privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos éste en tanto no atente contra nuestro orden público internacional. Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería aplicable al fondo del asunto según nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden público internacional.

En materia de Derecho Internacional Privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro Derecho Internacional Privado; dejarlo de lado es la excepción. La legislación que regula las inversiones extranjeras es normalmente derecho público, por ende de aplicación territorial, dejando de lado derecho extranjero.