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Introducción
La evolución y dinámica de la inversión extranjera directa han sido consideradas como dos de los fenómenos más relevantes del proceso de globalización mundial, en particular, por su significativo crecimiento en la década de los noventa y su incidencia en el desarrollo de las economías nacionales y regionales.
Nuestro objetivo hoy ha girado en torno a la pregunta de si, en este contexto anteriormente descripto, el inversor extranjero está garantizado por una efectiva protección jurídica en el proceso que implica llevar a cabo una inversión en un país foráneo.
El tratamiento de las inversiones extranjeras viene experimentando, desde hace cincuenta años profundos cambios que se vinculan con factores económicos, jurídicos, sociales y políticos a nivel mundial y nacional, dentro del régimen propio de cada Estado receptor de capital.
Las tradicionales posiciones de la mayoría de los Estados en vías de desarrollo respecto de qué debía entenderse por garantías al inversor extranjero, fueron cediendo espacio al reconocimiento de las exigencias de los países desarrollados, normalmente exportadores de capital, en cuanto a la necesidad de asegurar al inversor extranjero un trato justo y equitativo, trato nacional, no discriminatorio, garantías en caso de expropiación y la cláusula de la Nación más favorecida.
Este marco legal no podía generarse a través de una normativa interna del Estado receptor sino que se requerían de garantías adicionales. Esas garantías adicionales fueron plasmadas en acuerdos celebrados por los distintos Estados entre sí.
De esta forma, estos Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, fueron consolidando un esquema normativo general, posibilitando una suerte de "institucionalización" de derechos y garantías para el inversor extranjero, cuya contrapartida es la obligación del Estado receptor de proteger al inversor extranjero.
En este orden de ideas, el Derecho deja de ser una concepción jurídica exclusiva de cada Estado y se convierte en un derecho regulador común de actividades, que, tradicionalmente, estaban bajo la potestad soberana del Estado. La globalización económica ha restringido esa potestad al condicionar, a través de regímenes jurídicos internacionales, su función de legislador y regulador.
Entendemos que los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones otorgan una efectiva protección del inversor extranjero, asegurando al mismo una instancia arbitral internacional para el caso de cualquier diferencia suscitada en la materia que afectara dicha protección.
El Derecho ha adquirido un carácter instrumental al convertirse en un medio de solución de controversias entre Estados y nacionales de otros Estados, desplazando así los medios diplomáticos tradicionales de solución de controversias utilizados entre Estados. Es a esta cuestión que consideramos complemento indispensable para el particular - inversor extranjero en cuanto a la posibilidad cierta que este mecanismo le proporciona para efectivizar cualquier reclamo en sede internacional.
El eje de este libro gira en torno de la protección del inversor extranjero y sus implicancias jurídicas. Nos basamos en aquella idea que por el año 1993 propuso Alicia Perugini respecto que en realidad, a pesar del título de estos acuerdos, de su contexto se desprende que los destinatarios finales de la protección no son las inversiones sino los inversores.
La mayor parte de la doctrina habla de "protección de inversiones", nosotros aquí hablaremos de "protección del inversor extranjero". El término "protección" proviene del latín protectio, significando la acción y efecto de proteger. Y "proteger" proviene del latín protegere (de pro, delante y tegere, cubrir) que significa amparar, favorecer, defender, preservar.
En este libro hemos reunido y explicado sistematizadamente todos aquellos factores que "amparan, favorecen y defienden" al particular - inversor extranjero dentro del marco de los Tratados Bilaterales de Inversión, analizando los casos particulares de Argentina y el Mercosur.
Ello con un enfoque jurídico - sistémico, adicionando al análisis estrictamente jurídico elementos de Ciencia Política, Relaciones Internacionales, Economía e Historia; en la medida que sirvan para contextualizar y dar una visión más completa y acabada del tema que estamos estudiando.
En la primera parte de este libro nos centramos, por un lado, en las dificultades del Derecho Internacional Público y del Derecho Internacional Privado para otorgar una acabada protección al particular inversor en el actual contexto de globalización internacional y, por otro, en el contenido de los convenios bilaterales de inversión: sus normas de tratamiento y de protección. Asimismo, exploramos la naturaleza jurídica de estos tratados mixtos, su surgimiento y antecedentes y alcance.
La segunda parte de este trabajo la dedicamos exclusivamente a la cláusula arbitral contenida en estos tratados que posibilitan que el sujeto particular - inversor extranjero pueda demandar en sede internacional al Estado receptor de la inversión efectuada por cualquier violación de sus derechos asegurados internacionalmente.
Indagamos acerca del arbitraje como método de resolución de controversias en materia de inversiones y de las Doctrinas Drago y Calvo, que constituyeron el régimen adoptado por los países de América Latina respecto al tema.
Para finalizar esta parte comentamos los dos sistemas de arbitraje que comúnmente se encuentran contenidos en los Tratados Bilaterales de Inversión, intentando brevemente describir aquellas cuestiones que resultan relevantes en la protección del inversor.
Conscientes que en el mundo globalizado del siglo XXI la integración constituye una herramienta política que permite mejorar las condiciones de inserción en el mundo porque implica mayor poder de negociación y competitividad para sus componentes al actuar como bloque, tratándose de una alianza estratégica de enorme importancia para garantizar las posibilidades de desarrollo de sus miembros; en la tercera parte del trabajo damos tratamiento a la protección del inversor extranjero dentro del espacio integrado del Mercosur.
No se nos escapa que actualmente el Derecho de la Integración avanza a pasos agigantados y que de nuestra actuación en bloque depende una óptima inserción internacional, con una regulación eficiente en materia de inversiones extranjeras de las que tanto requiere el bloque. Analizamos aquí las normas contenidas en los Protocolos en materia de inversiones que se encuentran vigentes en el Mercosur y los mecanismos de solución de controversias.
En la cuarta y última parte, tomamos la evolución de la protección del inversor en el país que más avanzó en materia de inversiones dentro del Mercosur: la República Argentina. En la actualidad, la Argentina está siendo demandada en distintos tribunales internacionales por causas originadas luego de la salida del régimen de convertibilidad. Evaluamos desde una óptica general estos casos, y tomamos en cuenta el caso de un inversor argentino que demandó a España.
Esperamos poder contribuir a una visión distinta del tema, que permita descubrir nuevas lecturas y opciones para un tema tan actual y "tan jurídico". Finalmente, lo dicho en este libro es tan solo un primer paso para descubrir muchos otros aspectos relativos al tema. Como se sostiene en un proverbio chino: "hasta el más largo camino, comienza con un primer paso".