El concepto del Derecho desde distintas perspectivas

Al establecerse en un territorio, estructurarse y tomar posiciones en torno a los medios para conseguir la realización de sus objetivos, sean específicos sean universales, y ante a la necesidad de compartir una serie de factores indispensables para su supervivencia, así como ante sus deseos de racionalidad, de justicia y de eficacia de sus actos en la convivencia social, el hombre siente la necesidad de crear y justificar un sistema jurídico que le garantice el orden de los factores sociales que juzga adecuado a la consecución de sus fines. Así, lo crea a su modo, conforme sus creencias e intereses1, y establece las exenciones convenientes, como por ejemplo quienes son los que deben o no someterse al orden jurídico que se crea.

Por otra parte, para elaborarlo y comprenderlo como un sistema de normas reglamentarias de la vida social y adoptarlo como patrón de relaciones en su cotidiano, hace falta una comprensión del orden de las cosas en el mundo, una percepción, una conciencia previa, o bien un conjunto de principios y creencias sobre los mecanismos de funcionamiento del mundo. Es decir, hace falta una cosmovisión para elaborar un concepto jurídico cualquiera, ya que un orden jurídico corresponde a una disposición de determinados factores según unos modos de percibir, ser y actuar del hombre en sus relaciones sociales2. Ante su cosmovisión - su concepción del orden de las cosas en el mundo -, el hombre ordena los factores de su realidad social.

En cierta medida, a parte de constituir un orden de los factores sociales en acción, el orden jurídico se origina de un modo particular de percepción del mundo. Esta concepción del mundo que le sirve de materia prima, y que además forma parte de su estructura, se constituye de sentimientos de equidad, de sentimientos y necesidades de supervivencia, de solidaridad, de razonamientos, así como se compone activamente de creencias y principios de fe. A primera vista, como en el caso del derecho romano antiguo, en que la hija, si se casaba no heredaba del padre, o en el derecho griego, que no heredaba nunca, las leyes antiguas parecen raras e injustas. Sin embargo, esto se debe a una visión del mundo propia de aquel tiempo y lugar. Para ellos, se debe entender, el derecho de propiedad fue establecido para permitir la realización de un culto hereditario. Sin el culto no se adquiría la propiedad y sin la propiedad no se realizaba el culto. Sus leyes se crearon para cumplir determinadas funciones, según sus creencias sobre el orden de las cosas en el mundo3. En estos casos la propiedad cumplía una función en el culto de la familia, cuya responsabilidad se transmitía hereditariamente a los varones, ya que las hijas, según se creía, no estaban aptas para continuar la religión paterna, porque al casarse renunciaban al culto del padre para adoptar el del esposo. Por este motivo no tenían derecho a la herencia4. De ahí que, a partir de sus creencias, crearon sus leyes y todo su orden jurídico.

Para Fustel de Coulanges, la historia de Grecia y de Roma constituye ejemplo contundente de la estrecha relación entre las concepciones de la mente y del estado social de un pueblo. Sin pensar en sus creencias no se podrán entender sus instituciones. Así, no se comprenderá, por ejemplo, por qué existían patricios y plebeyos, patronos y clientes, eupátridas y thetas, o por qué en Corinto y en Tebas existía la prohibición de vender la tierra propia; o bien por qué en Atenas y en Roma existía la desigualdad entre hermano y hermana en la sucesión. Sin embargo, si sus creencias se colocan ante sus instituciones y leyes, esas se verán claras, y sus explicaciones se presentarán inmediatamente. Su idea sobre el ser humano, sobre la vida, sobre la muerte, sobre la existencia después de la muerte y sobre el principio divino guarda estrecha relación con el derecho privado; y los ritos que derivan de sus creencias explican sus prácticas y sus instituciones políticas5.

Así que, desde una cosmovisión dada, es decir, desde los principios que la constituyen, se tiene el punto de partida para cualquier elaboración jurídica específica, principalmente porque en cualquier cosmovisión existe una idea sobre el ser humano, sobre la vida y como vivirla, sobre la muerte, sobre los fines del ser y especialmente sobre la justicia6. En toda cosmovisión está implícito un concepto previo sobre el orden de los factores sociales, incluyendo personajes con sus jerarquías en el tiempo y en el espacio, procedimientos, símbolos, valores, principios, sanciones, en suma, existe un concepto sobre el orden social más coherente y justo, y su regulación, que es el orden, por consiguiente, más adecuado para regir las relaciones humanas en el mundo real7.

Sin embargo, por el hecho de que ya exista en la cosmovisión un concepto sobre el orden social que idealmente debe ser justo y eficaz, previo a cualquier elaboración o actuación jurídica concreta, no implica que el Derecho sea formulado “a priori”, ya que este representa más que la simple fórmula de delimitación de los caracteres lógicos y formales de lo jurídico8. En realidad, y sobre todo, el concepto jurídico reúne en el plano ideal todos los factores de articulación del sistema social; y luego le sigue la parte lógico-formal que resulta de una elaboración jurídica concreta para un determinado tiempo y lugar.

El concepto jurídico, en su amplitud esencial, va más allá de lo formal y se ubica en un orden tal de las cosas que constituye un modo particular de percepción o visión del mundo. Por otra parte, un concepto jurídico al mismo tiempo que se ubica en una cosmovisión dada también la integra. Así, más que la delimitación y representación formal de lo jurídico, el concepto representa un modo de percepción del mundo, de organización social y de actuación del hombre en la sociedad9.

En cualquier sociedad se puede ver una organización u orden de factores que realizan innumerables funciones en una estructura que establece cánones para la realización de los fines del hombre en dicha sociedad10. Por otra parte, en toda estructura o modo de organización y actuación del hombre, se puede ver implícito un concepto del Derecho, que representa, más allá de lo formal, una concepción, un modo de ser y actuar en el mundo11. Entre los griegos de la antigüedad, por ejemplo, además de venir implícito en la estructura, en el modo de organización y actuación social, es decir, en su modo de percepción y de actuación en el mundo, su concepto del Derecho venía también como símbolo de su identidad social, de una sociedad justa. Dicha identidad se representaba por la balanza, que colgaba rectamente, con los dos platillos iguales, en el mismo nivel, y el péndulo, en el caso de que existiera, en el medio, de la mano de Zeus, el dios supremo de la justicia, o de la mano de la diosa Thémis, quien prescribía a los hombres y ordenaba lo que era de derecho divino, aquello que Zeus veía como recto; o en la representación de la diosa Diké, quien declaraba, por inspiración o por orden de Zeus, lo que era justo, de derecho, cuando los dos platillos de la balanza estaban iguales. En este caso, además de la balanza, que llevaba en una mano, con la que simbólicamente medía los actos de los hombres, llevaba también en la otra una espada, con la que administraba la justicia12. De esas representaciones se puede extraer un concepto que corresponde a un modo de percepción del mundo, de organización y de actuación en la sociedad que tenía vigencia para los que vivían en estas comunidades13.

Por otra parte, también del modo de percepción, de estructura y de actuación social, reflejados en la representación de la justicia entre los romanos de la antigüedad por medio del dios Iupiter, correspondiente al Zeus griego, se puede extraer un concepto del Derecho, lo que se repite más tarde con relación a la diosa Iustitia. Ambos dictaban el derecho y administraban la justicia simbólicamente mediante el empleo de la balanza14. En este caso, se trata por supuesto de símbolos de un lenguaje sintético, que representa modos de percepción del mundo, con sus principios, valores, modos de organización y actuación en la sociedad, que expresan los conceptos de Derecho vigentes en el momento para estos pueblos.

También se puede extraer un concepto del Derecho del episodio bíblico que se describe en el “Éxodo”, según el cual Moisés otorgó al pueblo judío una constitución política, aconsejado por Jetró, su suegro15; de ahí se vislumbra un modo de vida según una organización social en la que el poder ejecutivo se estructura como emanación del poder judicial y éste se encuentra bajo la vigilancia de la autoridad sacerdotal16. En suma, en la idea que expresa cómo se estructuraba y funcionaba la sociedad del pueblo judío, en aquellos tiempos, se puede ver un concepto sobre el derecho vigente en su medio17.

Con respecto a este episodio de la historia del pueblo judío, según el libro del Éxodo18, al principio de la larga travesía del desierto todo convergía hacia Moisés, y su pueblo iba hasta él para dirimir sus querellas, y este se ponía a juzgar al uno y al otro y a declararles las ordenanzas de Dios y de sus leyes. Al decirle que no lo hacía bien, su suegro le aconsejo: “enséñales los preceptos y la ley y dales a conocer el camino que han de seguir y lo que deben hacer. Pero escoge de entre todo el pueblo a hombres capaces y temerosos de Dios, íntegros y enemigos de la avaricia, y constituyéndolos sobre el pueblo como jefes de millar, de centena, de cincuentena y de decena. Que juzguen ellos al pueblo todo el tiempo y lleven a ti los asuntos de mayor importancia, decidiendo ellos mismos sobre los menores. Aligera su carga, y que te ayuden ellos a soportarla. Si esto haces, y Yavé te comunica sus mandatos, podrás sostenerte, y el pueblo podrá atender en paz a los suyos”.

Considerando esto, Moisés siguió el consejo de su suegro. Y haciendo lo que le había dicho, eligió a hombres capaces y los puso como jefes de millar, de centena, de cincuentena y de decena. Con estos poderes ellos administraban y juzgaban al pueblo en los asuntos pequeños y de lo cotidiano y llevaban a Moisés los asuntos de mayor monta y más graves19. Por tanto, para la superación del reto de alcanzar la tierra prometida y la consecución de los demás fines y objetivos puestos al pueblo judío, se estableció un modo de vida, de organización y de control social; en realidad, se creó un concepto sobre el orden de los factores sociales ante los retos y objetivos de esa sociedad, con todos los mecanismos necesarios para la solución de los conflictos y del control interno de conductas individuales y colectivas. En suma, se estableció un orden jurídico a partir de los principios constitutivos de una visión del mundo20, que se consagró en el medio social.

Por otra parte, también se puede extraer un concepto de derecho de la percepción que las relaciones originalmente socioeconómicas, basadas en la producción y circulación de mercancías, es decir, en el modo y en las relaciones de producción que generan la superestructura de una infraestructura económica, conforme la cosmovisión marxista. Este concepto también existe no sólo en la percepción21 según la cual las relaciones de producción de los bienes materiales generan la superestructura, sino que también en la percepción de que las relaciones de producción y reproducción de los bienes inmateriales de la vida, como en el proceso evolutivo de la familia22, sean de fundamental importancia para crear la superestructura, aunque el derecho represente una forma de organización de la sociedad en transición que en algún momento va a ser superada; es decir, aunque se entiende que en la fase más evolucionada de la sociedad comunista, de organización fraternal y asociativa, se prescinde tanto de la coacción externa y de la violencia física como del poder político y del Estado23. También, de la percepción de la organización política del Estado que resulta de la presuposición de una norma fundamental, sobre la que se estructura el orden jurídico, a través de una pirámide de normas, expresión de las relaciones sociales objetivamente existentes24, se encuentra un concepto del derecho, en el cual los jueces son fieles intérpretes de la ley25.

Sin embargo, de cualquier de estos supuestos órdenes sociales, u otros modos de organización y conducción de la sociedad, establecidos para reglar la vida en sociedad, se puede extraer un concepto del Derecho26. A rigor, son innumerables los conceptos, tantos cuantos las diversas concepciones del mundo y de la sociedad que se puedan tener27. Sin embargo, si se consideran sus fuentes primordiales, es decir, los fundamentos con los que se construye una teoría jurídica que guarda los rasgos fundamentales que lo identifican28, se reducirán seguramente a tres vertientes, tres posturas o tendencias29.

Así, pues, por muchos siglos, se ha enfocado el derecho como un orden superior, sea divino, sea de la propia naturaleza. Bajo esta perspectiva, se encuentran las concepciones según las cuales el derecho no depende del sello estatal ni de la práctica social, sino que se trata de algo objetivo que se identifica por su propia naturaleza jurídica y su propio contenido de justicia30. Por este enfoque, el derecho se identifica no por su procedencia o por sus fines, ni por su función, sino que por su contenido. Por otro lado, si se enfoca desde la praxis, teniéndola como fuente primordial, se encuentran las concepciones que tienen por base la efectiva dinámica social, de las cuales procede el derecho. Así, independientemente de la confirmación y de las formalidades oriundas del Estado, su calificación proviene de la efectividad de los procedimientos y de los hechos sociales31. En cambio, si se enfoca a partir del orden lógico-formal como fuente primordial, se encuentran las concepciones según las cuales el derecho procede de la voluntad y de los modelos determinados por el Estado. Fuera de estos modelos no se reconoce el Derecho; el primer criterio para reconocerlo es el de su procedencia, es decir, se reconoce según proceda de fuentes admitidas por el ordenamiento estatal32.

En realidad, muchos seguramente recusarán incluir sus labores en estos fundamentos, y, por supuesto, argumentarán que proponen concepciones distintas. Sin embargo, analizándolas bien, se verá que también las disidencias se reducen a esas bases, que son las que estructuran los fundamentos del derecho según las concepciones del orden estatal establecido, de la dinámica de los hechos sociales o del orden justo por la propia naturaleza independiente del Estado o de la sociedad33.

Así pues, cada una de esas tendencias del pensamiento jurídico tiene una clave para sus concepciones. De un lado se tiene la idea de justicia, de otro el orden jurídico positivo establecido y, en tercer lugar, la realidad o el hecho social. Sin embargo, esto no quiere decir que cada corriente no tenga variaciones, sino que tales variaciones giran en torno a una determinada clave. De modo que, para la corriente del orden justo por la naturaleza, que tiene como clave la idea de justicia, factor intrínseco e indispensable en el concepto, el Derecho no es producto ni del Estado ni de la sociedad, sino que resulta de voluntad de Dios, de la propia naturaleza, o bien de la naturaleza del hombre34. Para legitimarse, el Derecho no carece de las formalidades estatales, tampoco de las prácticas sociales, sino que puede, incluso, legitimarse en contra de lo que sea establecido por el Estado o consagrado consuetudinariamente. En suma, según esta perspectiva, el Derecho ya lo es, por su carácter de justicia, antes incluso de que se le imprima el sello de garantía estatal o de la práctica social.

Por otra parte, está el pensamiento de que el Derecho es sólo aquello que proviene del Estado. Se trata, pues, del derecho puesto, legislado, que cumple todas las formalidades establecidas en el orden estatal y tiene carácter lógico-analítico-formal. Mientras que para la corriente anterior el fundamento se encuentra en la justicia, para ésta lo justo es lo que se conforma el orden estatal. Así, la validez, que presupone el cumplimiento de las formalidades, de la lógica y de los procedimientos consagrados en el orden estatal, es lo que determina la justicia. Estos son algunos de los caracteres del pensamiento pertinente a las escuelas del positivismo jurídico35.

En cambio, con posición diversa a las dos, está la de los que trabajan según la realidad de los hechos, atentos al comportamiento de los hombres y a la dinámica social. Desde esta perspectiva, defienden la concepción de que el Derecho nace, se transforma y se extingue en razón de los comportamientos del hombre, sea en el plano individual, de grupos, sea en el plano social. Así, a diferencia de las demás, que estriban en las aspiraciones de justicia o en la seguridad de las formas, la concepción pragmático/operativa se apoya en el carácter de efectividad del Derecho. Por lo tanto, más que producto de una concepción analítica o sintética, de la razón o de la intuición, el Derecho se fundamenta en una práctica, que en cada tiempo y lugar emerge de la dinámica social36.

Estas posturas con relación al fenómeno jurídico están en los registros de la historia de varios pueblos y civilizaciones. Antes que los griegos comenzaran sus reflexiones sobre el Derecho, no se tiene noticia de alguna teoría acerca de conceptos jurídicos. Sin embargo, los egipcios de la antigüedad ya creían en un orden natural dictado por los dioses, y que tenían que rendir cuentas de sus obras terrenales ante un tribunal de los muertos, donde a los bienaventurados y justos se les dejaba pasar al Más Allá; y a los suspendidos, según el Libro de los Muertos, se los tragaba la puerta que existía en el camino. Los conceptos de bienaventuranza y justicia eran dados por los dioses37, a través de los sacerdotes, reveladores depositarios y ejecutores de las leyes y de las tradiciones ocultas. En las instituciones más antiguas del Imperio se constata una monarquía absoluta de derecho divino. En este orden, el Faraón, que era considerado como un dios vivo, establecía la unión del pueblo con el orden divino de todo el Universo. El derecho era su voluntad38. También en Babilonia y Asiria, el Imperio se gobernaba por un dios que dictaba las normas, a través de su representante, el rey. Así, tuvieron un derecho natural consuetudinario con fundamentos y origen divino39.

Entre los griegos, entre los romanos, así como entre los indios, en la antigüidad, el derecho formaba parte de la religión. Así, las leyes de las comunidades y de las ciudades primitivas eran un conjunto de ritos, de prescripciones litúrgicas y de oración, y de conducta en diversos campos de la vida social. De modo que, las normas relativas al derecho de propiedad y de sucesión se encontraban mezcladas entre las relativas a los sacrificios, a la sepultura y al culto de los antepasados. Las leyes religiosas se aplicaban al mismo tiempo a las relaciones de la vida civil. Esto se encuentra también en épocas más recientes, como en la ley de las Doce Tablas. En la obra de Solón, se regulaban los sacrificios y se determinaba el precio de las víctimas, como también los ritos de las nupcias y el culto de los muertos. También Cicerón se encargó de incluir, en su tratado de las Leyes, innumerables artículos y prescripciones sobre cuestiones religiosas. En Roma, se afirma, que no se podía ser un buen pontífice si se desconocía el derecho, y, recíprocamente, que no se podía conocer el derecho si se ignoraba la religión40.

En Grecia, a partir del siglo VII a.C., con la llamada escuela de Mileto, aparece el concepto de derecho natural. Se ha dicho que hasta principios del siglo XIX la filosofía del derecho ha sido derecho natural. Lo cierto es que la concepción de derecho natural está íntimamente vinculada al clásico pensamiento griego que considera el derecho como algo superior a los hombres, por tanto divino41. Con Heráclito, se explica y justifica el derecho como algo humano, pero con raíces en un plano superior, divino, que todo dirige y gobierna42. Así, todas las leyes humanas se nutren de una razón superior que dirige y gobierna todo lo que existe, en un permanente y eterno fluir. Ese movimiento constante del todo se subordina a un orden de naturaleza divina, desde donde también provienen las leyes humanas43. Esta explicación pertenece a la fase de la filosofía griega denominada cosmológica, puesto que deriva de la explicación del funcionamiento del universo44.

Por otra parte, para la escuela pitagórica, había dos órdenes jurídicos, jerarquizados: uno humano (escrito) y otro superior, siendo que éste daba fundamento al primero45. Con Pitágoras, se inicia lo que se denominó fase antropológica de la filosofía griega, en la que el hombre pasa a ser referencia y medida de las cosas, aunque subordinado a un orden superior que es el de la naturaleza46. También Sófocles, en Antígona, defendía un derecho de origen divino. Como los demás, hasta entonces, defendió dos órdenes jurídicos superpuestos - el humano (racional o pragmático, dictado para el buen gobierno de los hombres), en plano inferior, y el trascendente, en plano superior al de los legisladores humanos47.

Los Sofistas, que hacia el siglo V a.C. se encargaron de enseñar a los ciudadanos la retórica y la dialéctica para que se desenvolvieran bien en el ágora, en los tiempos de la democracia directa, defendieron que entre la naturaleza y las leyes de los hombres existía una contraposición. Así, atacaban a las instituciones sociales y políticas injustas48. Argumentaban que la naturaleza no estableció instituciones como la esclavitud, sino que creó a todos los hombres libres. Por eso las desigualdades y privilegios contemplados en la organización de la ciudad no eran deducciones necesarias de la naturaleza, sino una invención arbitraria de los poderosos para la protección de sus intereses frente a las clases dominadas49. De este modo, el derecho sirve sólo para mantener la posición privilegiada de los poderosos, y lo justo no es otra cosa que lo que conviene al más fuerte50.

En el pensamiento de Sócrates, se admitía la existencia de un orden divino más allá de las leyes humanas. En su concepción, el orden y la estructura del Estado se deducen de este orden superior de la naturaleza impuesto por la divinidad. Los valores que lo estructuran deben reflejarse en las leyes del hombre. Así, el Estado debe representar en sus leyes los ideales de esa justicia, y los hombres deben reflejarlos en sus conciencias. Por medio de sus discípulos, especialmente Platón y Jenofonte, se puede precisar su concepción sobre el derecho natural51.

Por su parte, para Platón, la ley verdadera es la que reproduce la ley ideal, es decir, la idea de ley; y la justicia verdadera la que reproduce la idea de justicia. El legislador humano, para elaborar un ordenamiento jurídico, no podrá seguir los dictamines de su arbitrio, sino atenerse a la idea de derecho52. Las leyes han de ser deducidas del mundo de las ideas del Bien y de la Justicia53. El legislador, por lo tanto, tiene que limitarse a esa idea de justicia, que es la idea de un derecho trascendente al derecho positivo. Y el juez tiene que resolver los casos de acuerdo con lo que es justo, es decir, de acuerdo con la idea de justicia. Ésta es la idea que organiza el Estado54 y la Polis55. En definitiva, es la idea del derecho natural56.

El pensamiento de Aristóteles profundiza en la explicación general de las cosas, a través de la concepción de los dos elementos esenciales: la materia y la forma57. Son dos elementos inseparables. No son cosas en sí, sino principios de las cosas58. Distinguió dos clases de leyes: la natural, la que tiene en cualquier lugar la misma eficacia y no depende de las opiniones de quien sea; y la legal, que en su origen es indiferente que se haga de una o de otra forma; pero, una vez establecida, deja de ser indiferente. La primera, común a todos los hombres, es universal, pues no depende del lugar o de lo que piensan las personas para su validez; es conforme a la naturaleza (conocida por todos con las luces de la razón) y trata sobre lo que es justo e injusto. La ley legal, escrita o no, la que cada pueblo se da a sí mismo, es la que se ocupa de las materias que no son reguladas por la ley natural59.

Después de Aristóteles, tuvieron evidencia tres escuelas filosóficas: la epicúrea, la escéptica y la estoica. Para el epicureísmo, el Estado, la justicia o la ley no pasaban de una ficción de los hombres, ya que no tenía ninguna raíz en la naturaleza humana. Así, ninguno de estos conceptos carecía de obligatoriedad60. De manera semejante los escépticos interpretaban la ley, para quien lo establecido como justo o injusto no era más que un capricho de los hombres, aunque no fuera del todo autoritario61. Sin embargo, decían que el hombre necesitaba de una convención para ponerse de acuerdo sobre lo que se puede o no se puede hacer, pero siempre con carácter contingente y circunstancial62.

Por otra parte, para la escuela estoica (que se distingue en tres etapas: a) estoicismo antiguo, entre los siglos III y II a. C.; b) estoicismo medio, s. II-I a. C.; c) Estoicismo nuevo, s. I-III d.C.) la naturaleza, que abarca la totalidad de las cosas, de la cual forma parte el hombre, está dotada de un principio inteligente y divino; y el derecho, un dictamen de la razón del hombre como reflejo de la razón universal, es decir, de la naturaleza, no comporta cualquier tipo de diferencias raciales o nacionales, puesto que son meramente accidentales63. La concepción iusnaturalista estoica representaba una visión global de un mundo dinámico, que fluía en un orden cósmico. De ahí que se deduce una ley universal de carácter racional. El derecho natural, basado en la razón, por consiguiente, es válido universalmente, y sus postulados obligatorios para todos, en todas las partes del mundo64. En realidad, era una percepción del derecho natural a partir del orden existente en el cosmos, un orden dinámico que fluye hacia una finalidad. Era una ley universal de carácter racional, que suponía la existencia de un logos que lo gobierna todo. La justicia de las leyes positivas resulta de la deducción que se hace de la ley natural65. Así, pues, el derecho natural para los estoicos era un derecho con carácter universal, común a todos los hombres, deducido de acuerdo con la ley de la razón.

En Roma, se desarrollaron concepciones jurídicas con fundamento en las mismas ideas clásicas del derecho natural griego, como continuación del pensamiento de Aristóteles y de los estoicos66. Cicerón, uno de los más destacados juristas67, concebió el Derecho en dos aspectos. En primer lugar lo veía como una ley universal, que dirige todo el aspecto dinámico del mundo. Luego, una ley natural dirigida a las conductas humanas. La primera y definitiva ley es la mente divina, que manda hacer lo bueno y prohíbe lo malo. Así, la ley natural es la suprema razón inserta en la naturaleza, es decir, precede a las leyes humanas escritas. Decía que el último fundamento del Derecho está en la naturaleza. Así, entendía que el Derecho precede a las normas humanas, a toda ley escrita, e, incluso, existía con anterioridad a la fundación de las ciudades68. Por otra parte, en cierto modo, la concepción de derecho civil y derecho de gentes, común en el derecho romano, compagina las doctrinas de los estoicos y de Cicerón69. El derecho civil era el derecho nacional, es decir, el derecho que regulaba la vida de las ciudades, constituido por las leyes positivas vigentes en esas comunidades políticas. Y el derecho de gentes era el derecho universal, coincidente en los diversos pueblos y ciudades, que podía ser aplicado en cualquier tiempo y lugar independientemente de situaciones y circunstancias inmediatas; el derecho de las gentes servía de fundamento coincidente y universal de los derechos civiles de las ciudades70. Por otra parte, según sus teorías, tanto el derecho de gentes como el derecho civil eran derechos positivos, que tenían por fundamento el derecho natural. Para Gayo71, por ejemplo, el derecho civil significa el derecho que cada pueblo se da a sí mismo, y el derecho de gentes el que es observado por todos los pueblos y del que todas las naciones se sirven. Del carácter de universalidad, de la observancia por todos los pueblo, de forma igual, se deduce su concepción de derecho natural. Justiniano72 afirma que las leyes naturales son las que son observadas por todos los pueblos de forma igual, siempre firmes e inmutables, y que están constituidas por una cierta providencia divina 73.

También en varios pasajes de la doctrina del cristianismo se encuentra el concepto del Derecho natural. Se puede ver, por ejemplo, en San Pablo, una de las primeras manifestaciones: “Cuando los gentiles, guiados por razón natural, sin Ley cumplen los preceptos de la ley, ellos mismos, sin tenerla, son para sí mismos Ley. Y con esto muestran que los preceptos de la Ley están escritos en sus corazones, siendo testigos de su conciencia y las sentencias con que entre sí unos y otros se acusan o se excusan ...”74. A continuación, con los Padres de la Iglesia, como en San Ireneo y en San Ambrosio, siguen una concepción de derecho natural de inspiración estoica, según la cual el derecho proviene de un orden de la naturaleza dotado de un principio divino. En este sentido, concibieron un derecho natural primario, vigente entre los hombres en el estado de la naturaleza, y otro secundario, vigente entre los hombres después del pecado, del cual resultaron la servidumbre, la esclavitud, el Estado, la coacción, la propiedad, etc. Este último se deriva, obviamente, del derecho natural primario75.

En San Agustín, se encuentra una concepción según la cual existe una ley universal cósmica, denominada ley eterna. Así el orden legal viene estructurado en una ley natural, eterna, y una ley humana, temporal. La ley natural es un aspecto particular de la ley eterna, como una participación de la criatura racional en el orden divino del universo76. La ley humana, la que los hombres dictan para el buen gobierno de las sociedades, es parte de la ley natural. Y la natural es parte de la ley eterna, en cuanto referida al hombre; es la que enuncia lo que debe ser y surge de la participación racional del hombre en la ley eterna77. San Agustín, sustituye al iusnaturalismo cosmológico por otro teocéntrico, donde la razón divina, o la voluntad de Dios, manda respetar el orden natural. En su concepción hay un doble orden del derecho natural: hay un orden primario y otro secundario. El primario es el derecho natural absoluto, correspondiente a la naturaleza humana antes de haber experimentado el pecado original; y el secundario corresponde al orden que el hombre puede aspirar después de haberse disminuido en su naturaleza78. En cuanto a las leyes positivas, pueden variar según las circunstancias de lugar y tiempo. Su misión no es imponer o prohibir lo que la ley natural ya lo hace, sino salvaguardar y garantizar la paz y el orden en la sociedad, de manera que el hombre pueda realizar el fin asignado por su naturaleza79.

A su vez, San Isidoro distingue tres aspectos del derecho: derecho natural, derecho civil y derecho de gentes80. El derecho natural es aquél que es común a todas las naciones y que en todas partes es observado por el instinto natural y no porque se haya establecido de algún modo. El derecho civil es el que cada pueblo o ciudad se da a sí mismo, por razones humanas o divinas. Y el derecho de gentes es el derecho que tiene vigencia entre casi todos los pueblos. Con respecto a la ley, exigía una serie de condiciones para su vigencia, como ser honesta, justa, posible, en conformidad con la naturaleza, en armonía con las costumbres del lugar, necesaria, útil, clara, y establecida para la utilidad común de todos los ciudadanos81.

Con Santo Tomás, se llega a la cumbre de la concepción tradicional iusnaturalista82. La ley natural resulta de la ley eterna, que es el principio rector que dirige todas las cosas hacia su fin. Así, Dios estableció normas de conducta para el hombre a través del derecho natural, que puede cumplirlas o no, ya que tiene libre albedrío. Se encuentran potencialmente en todos los sectores de la vida, y se conocen directamente, por la revelación, o indirectamente, por la razón. La ley natural es “la participación de la ley eterna en la criatura racional”83. Su principal fin es el bien común (hacer el bien y evitar el mal); y está constituida por las inclinaciones innatas del hombre para la conservación de su propio ser, de la especie y para vivir en sociedad. De la misma manera que Aristóteles, la justicia es una virtud, es decir, un hábito con el cual se hacen cosas justas. Así, la justicia contiene los mismos elementos que la virtud: el hábito, el actuar y el bien (el bien es la igualdad para con el otro). Por lo tanto, la justicia es la virtud que realiza la igualdad, sea la de cantidad o la de proporcionalidad, y el derecho es el objeto de la justicia84, es decir, lo que la virtud de la justicia realiza, según las reglas de la razón85. Pero este derecho está constituido por conceptos abstractos que necesitan ser concretados en cada realidad, para disciplinar la práctica de la virtud. Tal disciplina, que obliga por fuerza o por temor al castigo, es la disciplina de la ley, es decir, el derecho positivo. Pero la ley positiva debe conformarse con la ley natural, para su validez86. Respecto al contenido, Santo Tomás destaca los aspectos cuantitativo y cualitativo. Para el cuantitativo, parte del presupuesto de que si esa ley es auténticamente natural, debe poder ser descubierta en la naturaleza a través de estudios de las tendencias innatas del hombre. Para el cualitativo, destaca las concepciones del entendimiento especulativo y del entendimiento práctico87.

Entre otros autores, que contribuyeron con mayor o menor intensidad al pensamiento de la doctrina cristiana en la Edad Media, también se encuentra Duns Escoto, que defendió haber en la voluntad de Dios la causa determinante de los preceptos del Derecho natural; o bien su seguidor, Ockham, que sostuvo que lo prevaleciente, en el orden natural, es la voluntad de Dios, antes que su inteligencia en la determinación de las reglas de conducta del hombre88.

A su vez, Suárez sostuvo la concepción de que la ley es un acto intelectual y de voluntad, puesto que contiene determinaciones racionales con el fin de obtener una conducta en los seres racionales. Especialmente pone de manifiesto, en su concepción, el carácter racional y operativo de la ley, pues afirma como su presupuesto el juicio recto de lo que se debe hacer y la voluntad eficaz de moverse hacia ello. Pero todo bajo el ordenamiento de la ley eterna, fundamento del orden del cosmos, de todas las cosas y de su fin89.

Para Suárez, en la ley natural se encuentran la razón y la voluntad divina, motivo por el que es la verdadera ley. Así, para la ley, se requieren dos cosas: “juicio recto de lo que se debe hacer y voluntad eficaz de mover hacia ello”90. Esta concepción, se aplica, en primer lugar, a la ley eterna, que es el fundamento de la moralidad y de la justicia, y constituye mandato de la voluntad divina, que en su inteligencia ordena tanto el cosmos como todas las cosas del mismo a su fin91. Además, como representa los principios primarios universales, conforme a la inclinación natural de la razón y de la voluntad, no se admite desconsiderarla. También es inmutable, salvo el cambio por adicción, que no es un cambio auténtico, sino un perfeccionamiento que amplia la ley, puesto que la primitiva se conserva. No se admite el cambio intrínseco, el cambio de su naturaleza, puesto que supondría cambio de la propia naturaleza del hombre, que es de donde proviene. Tampoco es posible el cambio extrínseco, el que viene desde fuera modificando o derogando la ley, puesto que no hay autoridad competente para esto92.

Conforme a la concepción racionalista del derecho natural, Grocio defiende que la fuente del derecho natural es la naturaleza del propio hombre, que le impulsa a vivir en sociedad. En su pensamiento, la justicia sólo se realiza en la vida natural y racional de la sociedad. Entiende que el derecho natural es inmutable y constante93. Y en la misma doctrina racionalista, S. Puffendorf concluyó que lo que caracteriza al hombre es su debilidad, que lo obliga a convivir con los demás. Dedujo un conjunto de preceptos de derecho natural, entre los cuales incluyó el deber de todos de preservar la comunidad y de servir a lo social. Con carácter estrictamente subjetivo, entendiendo que los valores morales carecen de existencia propia, los consideró sólo como inherentes a la conducta94.

Hobbes, un iusnaturalista al partir y un positivista al llegar, según Bobbio, usaba medios iusnaturalistas para alcanzar objetivos positivistas95. Para Hobbes, todas las leyes poden ser divididas en leyes divinas y humanas. Divinas son las que componen el derecho natural, comunicadas por Dios al hombre por medio de la razón. Humanas son las que componen el derecho positivo, propuestas por el poder soberano - el Estado - y con vigencia en la sociedad civil. En el estado de la naturaleza el derecho natural aún no tiene vigencia y no obliga a nadie. Es una situación marcada por la inseguridad. Por esto defendió la necesidad de fundar el Estado, con el argumento de que la vida en el estado de naturaleza era imposible. Para esto resultaba necesario que todos los hombres entregasen al Estado todos sus poderes, para que éste pudiese imponer un orden en la convivencia, según los principios de la naturaleza humana deducidos por la razón96. Según Hobbes, los hombres son todos iguales en su condición natural97. Es una ley natural. Pero la naturaleza es un ambiente de guerra de todos contra todos, pues la ley natural no garantiza la vida en sociedad. Así que todos renuncian, a través de un pacto, a toda su libertad para instituir el poder soberano, capaz de obligar a todos a su cumplimiento. El soberano, entonces, crea las leyes civiles - derecho positivo - que todos los individuos participantes del pacto están obligados a obedecer. Así que el derecho positivo es el único exigible. Para respetar el derecho natural es necesario obedecer al derecho positivo98.

También Locke, después de destacar lo que considera derecho fundamental del hombre, proveniente de la naturaleza humana, en especial los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad, expuso la necesidad de que los hombres cedieran sus derechos al Estado, pero en la medida necesaria para instituirlos y protegerlos. La libertad, concepto fundamental en su teoría, la define bajo dos aspectos: la libertad natural, según la cual no hay ningún poder superior en la tierra sino la ley de la naturaleza como regla; y la libertad en la sociedad99, que sólo permite un poder legislativo que se establece por consentimiento de la comunidad. Aún así no renuncia a toda la libertad. La propiedad, para Locke, es el criterio superior de la justicia y el Estado se constituye para su preservación100.

En la perspectiva de Kant, la división general del derecho se considera bajo doble aspecto: como “ciencia sistemática” y como “facultad de obligar a los demás”. Como ciencia existe el Derecho Natural y el Derecho Positivo. El primero se fundamenta en principios puramente “a priori”; el segundo tiene por principio la voluntad del legislador. De modo que, el segundo sólo tiene carácter jurídico, ya que la facultad de obligar, si natural, existe independientemente de cualquier acto de derecho. De ahí que, enumerar los derechos naturales sería inútil, puesto que, en esta condición, sólo existe uno, que es innato: la libertad (independiente del arbitrio del otro) 101. Así, la libertad, en la medida que puede subsistir con la libertad de todos, según una ley universal, es el primitivo y único derecho, propio de cada hombre por el simple hecho de ser hombre102. Además, el filósofo hace distinción entre la acción moral y la acción jurídica, que se radica en la diversidad de motivación. En el primer caso, lo que motiva la acción es la simple representación del deber, mientras que, en el segundo, es la imposición mecánica del deber (la coerción). Así, establece, en definitiva, la distinción entre derecho y moral103.

El orden moral es el orden del reino de la autonomía y de la interioridad, de la voluntad que auto legisla, que se mueve a sí misma ante la representación del deber y el respeto bajo la ley; así, la acción humana es motivada por la razón, que no se debe someter a cualquier norma, sino a las que vienen del propio interior del hombre, sin cualquier coacción sobre la conciencia, sin ninguna integración del hombre en la realidad objetiva104. Por otra parte, el orden jurídico es exterior, heterónomo. En él, la acción del hombre adviene de un mandato de tenor empírico, por la fuerza, por la coerción, sin el cual no existe estructura social estable, sino una guerra permanente de todos contra todos, por la imposibilidad de conciliar el arbitrio de cada uno con la libertad de todos, según una ley universal. Siendo así, la motivación de la acción humana, en el orden jurídico, se realiza por medio de la fuerza, de la coacción física, que de modo estrictamente organizada se ejerce a través del Estado105.

Por otro lado, en la reacción a las concepciones iusnaturalistas, que fueron dominantes en los siglos XVII y XVIII, resaltaron, de inicio, dos aspectos: en primer lugar, la negación del derecho natural y el consecuente intento de desarrollar una ciencia empírica del Derecho; en segundo, la reducción de la actividad del jurista al análisis técnico de los documentos de origen legislativo106.

En la perspectiva del primer aspecto, la Escuela histórica del derecho, capitaneada por Savigny, concibe el derecho como un fenómeno histórico- social. Se trata de un fenómeno espontáneo que nace del espíritu y vive en la conciencia común del pueblo. La prueba de su carácter histórico-social está en el reconocimiento general y uniforme del derecho positivo y en el sentimiento de su necesidad, o bien en la analogía entre el derecho y los usos sociales, en especial la lengua del pueblo, que surge de la actuación de una fuerza interior e invisible. Sin embargo, en la producción y en el desarrollo del derecho actúan dos procesos artificiales: la legislación y la ciencia jurídica. La primera actúa en el sentido de dar al derecho del pueblo existencia exterior cognoscible. Aunque el derecho del pueblo preexista a la ley, ésta lo define como derecho positivo, dotado de poder absoluto y de un lenguaje objetivo. También la costumbre, de forma complementaria a la legislación, puede expresar la convicción del pueblo con respecto al derecho, en cuanto conducta uniforme, continua y duradera107. Por otra parte, un tercer órgano productor del derecho es la ciencia jurídica, resultante de la actividad del jurista, que también, como tantas otras, se apoya en el desarrollo natural del pueblo y de la cultura. En síntesis, expresa esta corriente que todo derecho positivo es, antes de nada, derecho del pueblo y que la legislación se coloca a su lado en función complementaria y de asistencia. Sin embargo, por el desarrollo progresivo del pueblo queda proveído de dos órganos: la ley y la ciencia, cada uno independiente del otro108.

A su vez, Jhering propone una teoría mecánico-coativista, en la que el Estado es quien detenta el monopolio absoluto de la coacción y única fuente del derecho. Él lo concibe como “el conjunto de normas en virtud de las cuales, en un Estado, se ejerce la coacción”109.

Sin embargo, en la perspectiva de la reducción de la actividad del jurista al análisis técnico de los documentos de origen legislativo, se pone de manifiesto la Escuela de la exégesis en Francia. Su principal característica reside en la primacía que se concede al derecho positivo, especialmente a la ley escrita. Así pues, se establece un culto al texto de la ley, en substitución al culto al derecho. En síntesis, sus principales características son: sólo el derecho positivo tiene valor; en la interpretación de las leyes se debe dar primacía a la intención del legislador; el Estado es la única fuente del derecho; el método de estudio y enseñanza del derecho es el deductivo, o dogmático110.

Por otra parte, en la perspectiva que reduce el fenómeno jurídico a la validez de la norma está la doctrina de Kelsen, que por medio de la “teoría pura del derecho” defiende la concepción del Derecho como norma, con independencia de cualquier otro factor, especialmente de los elementos fáctico-axiológicos. En éste sentido, el “objeto de la teoría del derecho es la norma, más exactamente, la pirámide escalonada del orden jurídico en cuya cúspide, por encima del derecho de gentes, de la Constitución, de la ley, del auto, del negocio jurídico y del acto administrativo, se levanta la norma fundamental, que es una presuposición a partir de la lógica trascendenta111”.

La teoría pura del derecho parte de la posibilidad de considerarlo de modo independiente a las condiciones históricas, de sus relaciones sociales y de su contenido, e implica una teoría de validez que se concentra específicamente en la vigencia de la norma, sin tener en cuenta los aspectos social y moral. La validez es consecuencia de su origen en un órgano competente, según la forma prescrita para tal efecto112. Sus métodos buscan la liberación de elementos extraños, como los políticos, ideológicos e iusnaturalistas, por medio de un conocimiento formal, categórico, a priori, puro y objetivo. En consecuencia, se llega a una pureza ontológica, ya que es una teoría del derecho puramente positiva e ideal, y a una pureza epistemológica, debido a que elimina los saberes metajurídicos, como la ética, la sociología y la política113.

En este contexto, el derecho se confunde con la norma, o más precisamente con un sistema de normas coactivas. Lo que quiere decir que el orden normativo tiene el monopolio de la fuerza, y que las ciencias jurídicas se limitan únicamente al conocimiento y descripción de las normas. Para Kelsen, cuando se habla de Derecho se debe entender Derecho positivo y cuando se habla de validez del Derecho se debe entender la fuerza obligatoria de la ley, que es una característica esencial del Derecho positivo. No se pueden deducir normas que regulan la conducta humana a partir de la naturaleza, pues las normas son expresión de una voluntad y la naturaleza no tiene ninguna voluntad, más bien es un sistema de hechos ligados por el principio de la causalidad114.

En el positivismo jurídico, la validez del Derecho tiene siempre una norma fundamental hipotética, que no es emitida por la autoridad, sino presupuesta en el pensamiento jurídico. Por otra parte, según Kelsen, las doctrinas del Derecho natural y de la teología cristiana, las normas hipotéticas no son emitidas por la naturaleza o por Dios, sino presupuestas por esas doctrinas. La diferencia es que la validez, para la cual la norma fundamental del positivismo jurídico ofrece un motivo, es la inmanente del Derecho positivo, mientras la validez, para la cual la norma fundamental de la doctrina del Derecho natural o de la doctrina cristiana ofrece un motivo, es la de un orden natural o divino115.

En la versión de la escuela realista, que tuvo mayor expresión en Estados Unidos, especialmente a través del juez de la Corte Suprema Oliver Wendell Holmes, en contra del tradicionalismo y formalismo jurídico, se introdujo en la aplicación del derecho una corriente de interpretación evolutiva, en la que los hechos sociales adquieren mayor relevancia116. La tesis principal de la escuela realista es que “no existe derecho objetivo, es decir, objetivamente deducible de hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el derecho es una permanente creación del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia”117.

Con relación a la teoría marxista, por otro lado, se sostenía que el derecho no se constituye por la voluntad legislativa, a través de la norma, sino por las relaciones jurídicas, especialmente por relaciones originalmente económicas, basadas en la producción y la circulación de mercancías. Para el marxismo es imposible analizar el derecho independientemente de sus condiciones genéticas, sus relaciones sociales y sus implicaciones históricas, como lo hace el positivismo. Según esta concepción, el derecho debe estar en perpetuo movimiento y no puede solidificarse en un rígido sistema abstracto. Enseña Radbruch que la concepción materialista de la historia, base teórica del programa socialista, establecida por K. Marx y F. Engels, dio a conocer la causa, o por lo menos una causa, de esa alteración de las concepciones del derecho: las concepciones del derecho vigentes en cada época son, en verdad, sólo la expresión de la relación de fuerza en la lucha de clases y, junto con esa expresión, un efecto involuntario de los cambios de la economía y, a fin de cuentas, de la técnica. El derecho no es una forma, dentro de la cual la materia de las relaciones sociales se deja moldear dócilmente, sino que podrá, sin duda, configurarlo de manera más fácil y rápida y acelerar los dolores del parto del tiempo118.

Por otra parte, aunque los compendios no suelen registrar las coexistencias y competencias de las escuelas o tendencias que actuaron en cada tiempo y lugar, se constata perfectamente en la historia del pensamiento jurídico que cada escuela nace y se desarrolla justo en oposición a otra tendencia hegemónica al momento, haciendo crítica de ella. Así, a lo largo de la historia, los positivistas, que quieren la certeza y la seguridad de un sistema normativo dado, hacen críticas a los iusnaturalistas, que a su vez les critican y defienden un sistema distinto de valores, que más tarde son contestados ambos por las tendencias realistas y pragmáticas en la defensa del derecho que nace de la propia dinámica social, que a su vez también recibe las críticas de las demás tendencias.

Se trata de una historia de coexistencia y competencia entre las variantes del pensamiento jurídico. La coexistencia y la competencia son una constante en la historia, con hegemonía de una sobre las demás en cada momento y lugar, con posibilidad de alternancia de posición, a pesar de que el registro histórico no suele poner de manifiesto ese conflicto en su variante de búsqueda de hegemonía y poder.

Con respecto al tema, se percibe, por ejemplo, la defensa de Kelsen a la crítica que se le hizo en el sentido de que la norma fundamental, que determina que se debe obedecer a las disposiciones de la primera constitución histórica, no es creada por la autoridad jurídica, es decir, no es una norma positiva creada en conformidad con la constitución, sino una norma hipotética. Kelsen afirma en su defensa, y al mismo tiempo contraataca, diciendo que también para el Derecho natural, por un lado, o para la teología, por otro, el motivo para la validez del Derecho es una norma fundamental hipotética. Pues, así como la norma fundamental del positivismo jurídico no es emitida por la autoridad jurídica, sino presupuesta por el pensamiento jurídico, las normas fundamentales de la doctrina del Derecho natural y de la teología cristiana no son emitidas por la naturaleza o por Dios, sino presupuestas por esas doctrinas119. A su vez, Pasukanis, entre otras críticas al positivismo y a Kelsen, cita el siguiente discurso, caricaturizando la fuerza de la ley, que dirige un jurista al legislador: ”Nosotros ni sabemos ni nos preocupa qué leyes debéis dictar, ya que esto pertenece al arte de la legislación, al que somos ajenos. Dictad las leyes que queráis. Cuando lo hayáis hecho, os explicaremos en latín qué leyes habéis promulgado”120. O en el caso en que Kelsen, según Dreier, dirige el postulado de pureza de la teoría pura del derecho “contra la confusión de la ciencia del derecho con la ética y la política. Subyacente a ello, se halla la tesis de la necesidad de distinguir entre el derecho, tal como realmente es, y el derecho que es éticamente debido o políticamente deseable”121.

En el cruce de críticas, autocríticas, y el propósito de alcanzar una visión integradora del fenómeno jurídico, muchos teóricos plantearon la posibilidad de una concepción tridimensional del derecho. En un planteamiento aún didáctico122, entre otros se destaca Del Vecchio en Italia123, que lo planteó bajo las perspectivas “gnoseológica”, “fenomenológica” y “deontológica”124. En Alemania, con de Radbruch, que recoge unos fundamentos en Lask, se pone de manifiesto una percepción del problema que estaba sobreentendido125, surgiendo de ahí un nuevo enfoque sobre el Derecho126. En la tentativa de superación de las antinomias entre las tesis de los iusnaturalistas y positivistas, en Radbruch se nota la evidencia inmediata de la tridimensionalidad del Derecho127. Sin embargo, respecto a su concepción, Reale la denomina tridimensionalismo jurídico genérico y abstracto, por cuanto se refiere a la distribución de áreas de investigaciones entre el filósofo, el sociólogo y el jurista, según la cual al primero le toca, a través de la Axiología Jurídica Fundamental, el estudio de la trascendentabilidad de los valores jurídicos, al segundo, en el marco de la Sociología Jurídica, el estudio del derecho como hecho social, y al tercero, según los métodos y cánones de la Ciencia del Derecho, el análisis del derecho en su normatividad. Al final, siendo yuxtapuestos o integrados estos conocimientos, permiten el integral conocimiento del Derecho128.

En la perspectiva de la tridimensionalidad también laboró Bobbio, para quien la “experiencia jurídica es una experiencia normativa“129. Sin embargo, comenta que, si se quiere establecer una teoría de la norma jurídica sobre bases sólidas, el primer punto que hay que tener bien claro es si toda norma jurídica puede ser sometida a tres distintas valoraciones, y si estas son independientes entre sí. “En efecto, ante cualquier norma jurídica podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida; 3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma jurídica”130.

En los dominios de la Common law, con propuestas de superación de las tesis de las escuelas Analitical Jurisprudence, Ethical Jurisprudence y Theories of Justice, Pound131, entre otros, también formula reflexiones sobre el tridimensionalismo jurídico. En lo referente a la cultura ibérica, en la perspectiva de conciliación del normativismo lógico de la Ciencia del Derecho con la Axiología y la Sociología Jurídica, aparecen entre otros notables Legaz y Lacambra132, que distingue una validez filosófica - ética o moral-, una validez sociológica - o eficacia - y una validez jurídica - o vigencia133 , García Máynes, que propugna por una orden jurídico con los atributos de vigencia, validez intrínseca y eficacia134, y Cossio, que interpreta la conducta jurídica como esencialmente “fáctico-axiológico-normativa”. Para Recasens Siches, “el derecho no es un valor puro, ni es forma con ciertas características especiales, ni es simple hecho social con notas particulares. Derecho es una obra humana social (hecho) de forma normativa destinada a la realización de valores”135. Para Moncada “la llamada tridimensionalidad del derecho positivo, de la que habla Reale, está patente en mis manifestaciones, descubriéndosenos tanto en el análisis lógico de su ser cultural, como en la observación de sus fuentes y sus determinaciones y características más generales”136.

A su vez, Reale defiende una teoría tridimensional del Derecho y del Estado en la que afirma que “Hecho, valor y norma están siempre presentes y correlacionados en cualquier expresión de la vida jurídica, ya sea estudiada por el filósofo, el sociólogo del derecho, o por el jurista como tal”. Según Reale, “la correlación entre dichos tres elementos es de naturaleza funcional y dialéctica, dada la “implicación-polaridad” existente entre hecho y valor de cuya tensión resulta el momento normativo”137.

Así, pues, entre los autores cotejados, se hallan diversos intentos de resolución del problema del concepto, de la naturaleza, de los fines o de otros aspectos de capital importancia para el Derecho. Muchos lo intentaron desde perspectivas monistas, tratando aspectos aislados e excluyentes; otros desde perspectivas dualistas, tratando aspectos dicotómicos o complementarios; o bien desde perspectivas trialistas, en las que tratan sus elementos con carácter de independencia o de reciprocidad e interdependencia.

1 Según Sádaba, los principios reguladores del pensamiento, que constituyen la creencia, no se dan aislados. Conviven con otros, se entremezclan y, más de una vez, chocan. Tales choques revisten especial importancia en determinados momentos históricos. Son los momentos de crisis. Los cambios que históricamente se van dando tienen un fiel reflejo en la lucha entablada entre diversas concepciones del mundo. Así, por ejemplo, se sabe que la concepción del mundo moderno, nacida de la revolución científico-industrial, hegemónica actualmente, que se orienta científicamente, suplanta a la concepción sagrada, hegemónica en la época medieval, que se orienta religiosamente. Por otra parte, en la sociedad uno se encuentra con vigentes ideologías, sistemas o entramados ideológicos que propugnan por imponerse socialmente. De éstos fluye, en principio, una manera de actuar que se tipifica como política precisamente en cuanto mira a la transformación y ordenamiento de la vida social (Sádaba, J. ¿Qué es un sistema de creencias?, Madrid 1978, Editorial Mañana, p. 20/74);

2 Para Warat, se necesita una lectura ideológica del Derecho para explicarlo y orientarlo debidamente. Existe una correlación forzosa entre el lenguaje y la ideología, que se proyecta en el campo jurídico (Warat, L. A. Lenguaje y definición jurídica, B. Aires 1973, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, p. 24).

3 A esto, también se identifica como ideología. Según Lyra Filho, ideología primeramente significó el estudió del origen y funcionamiento de las ideas en relación con los signos que las representan; pero, luego, pasó a designar las propias ideas, o conjunto de las ideas de una persona o grupo, la estructura de sus opiniones, organizada en cierto patrón. Sin embargo, el estudio de las ideas y sus patrones empezó a poner de manifiesto las deformaciones del raciocinio, por sus contenidos y métodos, distorsionados según varios acondicionamientos, especialmente sociales. En resumen, eses abordajes se pueden reunir en tres modelos diferentes, que son: a) ideología como creencia; b) ideología como falsa conciencia; c) ideología como institución (Lyra Filho, R. O que é Direito, São Paulo 1997, Editora Brasiliense, p. 13/15).

4 Fustel de Coulanges, N.D. La ciudad antigua, Barcelona 1987, Editorial Iberia, p. 86-87.

5 Fustel de Coulanges, N.D. La ciudad antigua, o.c., p. 11.

6 Para Sacristán, una concepción del mundo (una cosmovisión) es una serie de principios que dan razón de la conducta de un sujeto. Esos principios o creencias, aunque el sujeto no se los formule siempre, están explícitos en la cultura de la sociedad en que vive, y contienen un conjunto de afirmaciones acerca de la naturaleza del mundo físico y de la vida, así como un código de estimaciones de la conducta (Sacristán, M. Sobre Marx y marxismo. Panfletos y materiales I, Barcelona 1983, Icaria, p. 28-31).

7 Para Warat, toda la obra de la jurisprudencia y de la doctrina es consecuencia de una lectura ideológica del Derecho. En su parecer, cuando los jueces o los doctrinarios interpretan la ley, lo hacen con una lectura ideológica, ya que no pueden encontrarle un sentido desconectado de su ideología, que muchas veces la expresan mediante estereotipos u otras formulaciones lingüísticas, que les permiten disfrazar su ideología con ropaje de verdad (Warat, L.A. Lenguaje y definición jurídica o.c. p. 47).

8 Iturbe, J. R. El Concepto del Derecho en la Doctrina Española actual, Pamplona 1967, Ediciones Universidad de Navarra, p. 31.

9 En la percepción de Kaufmann, “ el derecho no resulta ni de una naturaleza concebida como siempre, ni simplemente de la formulación general-abstracta de la ley. Estas son, en cierta forma, solo materia prima, de la cual, en un acto de formación procesal, debe surgir el derecho concreto (Kaufmann, A. Filosofía del Derecho en la postmodernidad, Santa Fe de Bogotá 1998, Editorial Temis, p. 42).

10 Desde la perspectiva de los fines y de los medios, para Massini, considerar a la norma jurídica como un fin en sí, significa invertir el orden que surge de la realidad de las cosas, impidiéndole cumplir su función esencial de instrumento de la perfección societaria (Massini, C. I. Sobre el realismo jurídico, Buenos Aires 1978, Editorial Abeledo-Perrot, p. 24).

11 Según Warat, “la convivencia humana, en todas las épocas, fue producto de ideología, que en cierta manera la amalgama y la sostiene (Warat, L.A. Lenguaje y definición jurídica o.c., p. 27).

12 Cruz, S. “Jus. Derectum (Directum). Direito”, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, XLI(1966)143-156, p. 152.

13 En la expresión de Jaeger, en el desenvolvimiento del concepto griego de la justicia, desde Homero hasta Solón, “es esencial al pensamiento jurídico griego en todas sus fases: el nexo que une la justicia y el derecho con la naturaleza de la realidad. Véamoslo, expresado, primero, en términos religiosos, que asocian la justicia humana al gobierno divino del mundo y a la voluntad de Zeus, la suprema sabiduría. Gradualmente se abre paso un concepto mas racional de la justicia y su importancia para la vida humana; pero la terminología religiosa pervive aún en un pensador jurídico como solón, porque necesita estas categorías al objeto de subrrayar la estrecha relación que une la justicia a la naturaleza. Su dike, en efecto, no es sino una forma más racionalizada de aquella primitiva idea griega de la justicia, en armonía con el mismo orden divino del mundo” (Jaeger, W. Alabanza de la ley. Los origines de la filosofía del derecho y los griegos, Madrid 1953, Instituto de Estudios Políticos, p. 33).

14 Cruz, S. ibid.

15 Según Bandeira de Mello, en el “Éxodo”, se describe el nacimiento Del Derecho Positivo entre los judíos. Moisés atendió a los consejos de su suegro y dio al pueblo judío los diez mandamientos e las primeras leyes, y bien así nombró los primeros jefes militares con funciones de jueces (Bandeira de Mello, L.M. Meditações sobre o Direito e sobre a origem das leis, Belo Horizonte 1967, Universidade Federal de Minas Gerais, p. 100).

16 Schuré, E. Los Grandes Iniciados: Rama, Krishna, Ermes, Moisés, Orfeo, Pitágoras, Platón, Jesús, Zoroastro, Buda, Jesús y los Esenios, Buenos Aires 1997, Lidiun, 10ª ed., p. 109).

17 Conforme Luño Peña, “ Israel, el pueblo hebreo, pueblo de Dios o pueblo escogido para ser depositario de la Revelación divina y propagarla por todo el Universo, nos ofrece testimonios infalibles de cómo surge el sentimiento de lo justo y de lo equitativo y se desenvuelve la idea del Derecho y de la Justicia, del orden, de la ley y de la autoridad” (Luño Peña, E. Historia de la Filosofía del Derecho, Barcelona 1955, Editorial la Hormiga de Oro, p. 94).

18 Sagrada Biblia, ex.18,13-24, Madrid 1958, Biblioteca de Autores Cristianos, 8ª ed., p. 91.

19 Sagrada Biblia, ex.18,24-26, ibid.

20 Se refiriendo sobre una concepción o visión del mundo, Dilthey afirma que las ideas del mundo no son productos del pensamiento ni surgen de la mera voluntad del conocer. De este modo, la comprensión de la realidad es un momento importante en su formación, pero sólo uno de ellos. Brotan de la conducta vital, de la experiencia de la vida, de la estructura de nuestra totalidad psíquica. La elevación de la vida a la conciencia en el conocimiento de la realidad, la estimación de la vida y la actividad volitiva es el lento y difícil trabajo que ha realizado la humanidad en la evolución de las concepciones de la vida (Dilthey W. Teoría de las concepciones del mundo, Madrid 1974, Revista de Occidente, p. 49).

21 Para Sacristán, una concepción del mundo no es un saber o un conocimiento en el sentido en que lo es la ciencia positiva. Es una serie de principios que dan razón de la conducta de un sujeto, a veces sin que éste se los formule de un modo explícito. Esto se debe a que la concepción del mundo contiene esencialmente afirmaciones sobre cuestiones no resolubles por los métodos decisorios del conocimiento positivo, que son la verificación o falsación empíricas y la argumentación analítica. Con respeto, a la «concepción materialista y dialéctica del mundo», también llamada «concepción comunista del mundo», está movida, como todo en el marxismo, por la aspiración a terminar con la obnubilación de la conciencia, con la presencia en la conducta humana de factores no reconocidos o idealizados. (Sacristán M. Sobre Marx y marxismo, Icaria, Barcelona 1983, p. 28-31).

22 Engels, F. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado, Rio de Janeiro 1985, Ed. Civilização Brasileira, 10ª ed., p. 190.

23 Flechthim, O. K. “Introducción al planteamiento del problema”, en Instituto Hans Kelsen. Teoría pura del derecho y Teoría Marxista del Derecho, Bogotá 1984, Editorial Temis, p. 10.

24 En la apreciación de Pérez Luño, el Derecho posee una incuestionable significación social, normativa y axiológica, pero no puede reducirse unilateralmente ni al hecho social, ni a la norma, ni al valor. Por eso las tentativas doctrinales encaminadas a lograr las más altas cotas de claridad, rigor y sistematicidad en función de negar las dimensiones social y valorativa del derecho para circunscribirse a su faceta sistemática y normativa terminan siendo una pura abstracción (Pérez Luño, A. E. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. Madrid 2002, Tecnos, 2ª Edición, p. 38).

25 Para el positivismo, enseña kaufmann, “el derecho es idéntico con la ley positiva dada, la que, como algo enteramente objetivo, quienes aplican el derecho entienden dejarla sin tocar” (Kaufmann, A. Filosofía del Derecho en la postmodernidad, o.c., p. 42).

26 Según Santiago Nino, “non esiste un concetto di diritto che sia vero, mentre gli altri sono falsi. [...] il contesto del discorso che prendiamo in considerazione rende appropriato un certo concetto di diritto – per esempio, normativo -, è sempre possibile usare un concetto differente e realizzare le finalità del discorso, eventualmente in maniera più farraginosa, attraverso altri concetti che utilizziamo in esso – per esempio, quelli di giustizia o di validità – (