A) Limitaciones para los convenios.

Pese a que ya hemos apuntado que la libertad contractual no es absoluta para la Administración y que los convenios deben tener como objetivo final el cumplimiento de la función pública por la que se justifica la intervención administrativa sobre los convenios, lo cierto es que ha venido surgiendo una tendencia reticente cuando no contraria a las facultades convencionales sobre el Urbanismo. Quizá avalados por algunos casos un tanto inexplicables, algunos autores han tomado beligerancia clara contra los convenios y las posibilidades excepcionales que puede ofrecer a quienes intenten obtener beneficios no previstos en el planeamiento.

Este es el caso de RUIZ OJEDA, que intuye posibilidades ilimitadas para quien pretenda todo tipo de beneficios a costa de la actividad urbanística. Obviamente, en la lógica del autor habría un patrocinador final de esos beneficios más o menos forzados que nos descubre. Parece claro que el pagador final sería el adquirente de la vivienda, aunque la comunidad también puede quedar perjudicada si no consigue los niveles de aprovechamiento que deben atribuírsele.

No obstante, parece un tanto exagerado sostener la capacidad negociadora ilimitada entre Administración y particulares, en materia de urbanismo. Existe una regulación amplia que deja sin respaldo legal cualquier tipo de realidad material como la que nos describe RUIZ OJEDA. Estas prácticas también van a ser objeto de las facultades posteriores de fiscalización jurisdiccional sobre la competencia ejercida. La jurisprudencia ha interpretado la capacidad negociadora de la Administración en un sentido restrictivo, coincidente con el control de la discrecionalidad.

TOLIVAR expone una serie de controles que inicialmente garantizan que la negociación llevada a cabo por la Administración no va a poder exceder de un margen de actuación previamente configurado, que limita, desde luego, con el respeto al ordenamiento jurídico vigente. Sobre esto se fundamentaría un segundo límite, como es el que los convenios, como la actuación administrativa en materia de Urbanismo, deben tener como objeto la satisfacción del interés público y que puede verse en leyes como en la LCAP, en cuyo artículo 4, referente a la libertad de pactos se dice: “La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismo, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquella.” Igualmente resulta esclarecedor el texto del artículo 11, 5 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Castilla-La Mancha, LOTAU, conforme al cual “serán nulas de pleno derecho las estipulaciones de los convenios urbanísticos que contravengan, infrinjan, o defrauden objetivamente en cualquier forma normas imperativas legales o reglamentarias, incluidas las del planeamiento territorial o urbanístico, en especial las reguladoras del régimen urbanístico del suelo y del subjetivo de los propietarios de éste...” Así mismo, los convenios urbanísticos deberán ajustarse a los principios de publicidad y transparencia, como señala el artículo 11,3 de la LOTAU, principios que podemos encontrar en diferentes normas urbanísticas de las diferentes comunidades autónomas, hasta llegar cronológicamente a la última, todavía sin aprobar, como es el proyecto de ley urbanística de las Islas Baleares, en cuyo artículo 111, 2 se establece respecto a los convenios que “en su negociación, tramitación, celebración y cumplimiento se observarán los principios de transparencia y publicidad” así como unas reglas procedimentales que desarrolla en los párrafos siguientes.

Podemos concluir, por tanto, que la actividad convencional, en materia de ejecución urbanística, entre la Administración y los particulares resulta un instrumento más flexible en la ordenación de los derechos y obligaciones que debe cumplir cada parte. Sin embargo, debemos descartar facultades negociadoras ilimitadas porque la Administración queda constreñida al respeto de la normativa vigente, así como al cumplimiento de la finalidad pública urbanística, aunque tampoco es descartable en absoluto que, a través de los convenios de modificación de planeamiento, hayan podido eludirse en ocasiones esas limitaciones en las posibilidades de disposición a las que nos hemos referido.

El urbanismo concertado sin ser instrumento reservado en exclusiva al agente urbanizador, si permite una vía de colaboración negociada con los particulares sean propietarios del suelo o no. Se favorece por la Administración una participación más activa, o lo que es igual de mayor implicación, pero siempre dejando a salvo la legalidad a la que la Administración queda siempre constreñida en su actuación, dentro de lo cual también está esa perspectiva a modo de horizonte que debe servir de guía para la consecución de los fines de interés público a los que se dirige.