Tesis doctorales de Ciencias Sociales


ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE SALVATAJE DE EMPRESAS EN EL MERCOSUR: ¿UNA QUIMERA O UNA NECESIDAD?

Mónica Sofía Rodriguez



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Título III. Otras realizaciones sobre insolvencia

a) Otras realizaciones sobre insolvencia a nivel mundial: Unión Europea – Banco Asiático de Desarrollo - Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo -Internacional Associatión of Restructuring, Insolvency and Bandruptcy Professionals - Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial) – Asociación Internacional de Abogados - Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos - American Bar Association - American Law Institute - Internacional Insolvency Institute.

b) La comunicación entre tribunales en la multiplicidad de procedimientos de insolvencia - Pautas Aplicables a las Comunicaciones de Tribunal -a- Tribunal en Casos Transfronterizos.

III.- a) Otras realizaciones sobre insolvencia a nivel mundial:

La importancia, la trascendencia del tema de la insolvencia internacional o trasfronteriza, una vez más se pone de manifiesto en el gran número de trabajos realizados por diversas instituciones y organismos, nacionales e internacionales, gubernamentales o no, que desarrollan continuos esfuerzos tendientes a buscar una solución a cuestiones relacionadas con los derivados crediticios que influyen en la reestructuración de empresas, la situación de los trabajadores de empresas insolventes, la protección de sus derechos, la situación de las aseguradores, entre otras tantas cuestiones referidas, vinculadas a la insolvencia.

En el 38° período de sesiones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, llevado a cabo en Viena del 4 al 15 de julio de 2.005, fue realizado el siguiente resumen de las actividades en curso de las organizaciones internacionales respecto del régimen de insolvencia, y así se detalló:

1) Unión Europea: El 31 de mayo de 2.002, entró en vigor el Reglamento (CE) N° 1346/2000 de la Unión Europea sobre procedimientos de insolvencia transfronteriza, que ya ha sido objeto de análisis en el presente capítulo.

Asimismo, a raíz de los debates del Parlamento Europeo acerca de la modificación de la Directiva del Consejo 80/987/CCE de 20 de octubre de 1.980 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, se creó un grupo especial de expertos de los quince (15) Estados miembros para que, en colaboración con la Comisión, consideraran, analizaran las principales dificultades que se plantean en la aplicación de la Directiva.

Como resultado de esas reuniones, en las que también se abordó la situación jurídica, social y económica de los trabajadores afectados por las nuevas formas de trabajo, se modificó aquella directiva mediante la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de setiembre de 2.002.

La dirección General de Empresa (DG), en sus proyectos relativos a los “Procedimientos Best” para efectuar análisis comparados de las cuestiones que se habían determinado que eran indispensables para alcanzar el objetivo de Lisboa , inició el proyecto “Reestructuración, quiebra y nuevo comienzo” como parte de los proyectos del “ProcedimientoBest”. En el año 2.002 se creó un grupo de expertos gubernamentales de catorce (14) Estados miembros, siete (7) países que habían presentado su candidatura para pasar a ser miembros de la Unión y Noruega. El informe definitivo del grupo de expertos “Proyecto del ‘Procedimiento Best’ sobre reestructuración, quiebra y nuevo comienzo” se publicó en septiembre de 2.003.

Como medida conexa y para establecer el programa de política empresarial, en el año 2.003 la Comisión publicó un libro verde “El espíritu empresarial” . Tras el debate público realizado sobre las formas de lograr que el equilibrio entre riesgo y recompensa sea más favorable a la empresa, en febrero de 2.004 la Comisión presentó un plan de acción, en el que se exponen una serie de medidas clave para abordar cinco (5) esferas prioritarias estratégicas.

La Comisión propuso que en el año 2.004, junto con los expertos de los Estados miembros, se elaboraran principios de quiebra, signos iniciales de dificultades financieras, razones para el fracaso, barreras que impiden empezar de nuevo y retratos, perfiles de empresarios fracasados y que han vuelto a empezar.

A su turno, la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2001/24/CE relativa al saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, que en el Plan de Acción de los Servicios Financieros se considera de suma prioridad, colma una gran laguna en la legislación de los servicios financieros. El objetivo de la Directiva es asegurar que, en caso de que una institución de crédito con sucursales en otros Estados miembros fracase, se aplicará a todos los acreedores e inversores un único procedimiento de liquidación. La Directiva entró en vigor el 5 de mayo de 2.001 y el plazo para la aplicación de la legislación en los Estados miembros expiró el 5 de mayo de 2.004.

La Directiva 2001/17/CE relativa al saneamiento y a la liquidación de las compañías de seguros también es parte integrante del Plan de Acción de los Servicios Financieros. Dispone que las autoridades competentes del Estado miembro en que esté autorizada la compañía (Estado miembro de origen) decidirán la iniciación de medidas de saneamiento y la apertura de procedimientos de liquidación respecto de las compañías de seguros, conforme a la legislación nacional del Estado miembro de origen. Los procedimientos incluirán todas las sucursales de la compañía de seguros en la Comunidad y los acreedores serán debidamente informados y tratados sin discriminación, independientemente del Estado miembro en que residan. La Directiva entró en vigor el 20 de abril de 2.001 y el plazo para la aplicación de la legislación en los Estados miembros expiró el 20 de abril de 2.003.

2) Banco Asiático de Desarrollo (BAD): El BAD presta asistencia a los gobiernos a fin de mejorar los resultados de las instituciones públicas, sobre todo los tribunales, las instituciones de reglamentación y los ministerios de justicia, mediante el establecimiento de instituciones de capacitación jurídica, acceso a la capacitación a través de la web y material de investigación jurídica. La asistencia respecto de la reforma legislativa del régimen de la insolvencia incluye la Asistencia Técnica Regional (RETA) 5975: promoción de la cooperación regional en las reformas del régimen de la insolvencia, que se refiere a: a) las vías extrajudiciales de resolución, b) la intersección entre el régimen de la insolvencia y el régimen de las operaciones garantizadas y c) la insolvencia tranfronteriza. Se está terminando el informe definitivo.

3) Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (BERD): En 2.004 el Banco completó su Estudio de los indicadores jurídicos en el tema de la insolvencia y su Evaluación del sector de la insolvencia para proporcionar a los interesados en casos de insolvencia una comprensión del alcance y la eficacia de los regímenes de insolvencia en 25 de los países miembros del Banco . El estudio de los indicadores jurídicos va más allá del derecho teórico; en él se evalúa la forma en que la legislación, junto con el marco institucional local de cada país (incluidas las normas de procedimiento, los tribunales y magistrados y los administradores de la insolvencia), se esfuerzan por crear un régimen jurídico de la insolvencia funcional (o disfuncional). En la Evaluación del sector de la insolvencia se utiliza una guía amplia, constituida por una compilación de las principales normas internacionales en materia de insolvencia, para medir si un determinado país cumple esas normas. Tomando como base los datos reunidos por el Banco en el Estudio y la Evaluación, se ha podido efectuar una comparación sin precedentes del alcance y la eficacia de los regímenes de la insolvencia en todos los países miembros del Banco.

4) Internacional Associatión of Restructuring, Insolvency and Bandruptcy Professionals (INSOL): La INSOL está preparando diversas publicaciones sobre:

i) Sistemas de garantía de depósitos, que abarca seis estudios nacionales acerca de sus respectivos sistemas de garantía de depósitos: Estados Unidos, el Canadá, Reino Unido, Hong Kong, los Países Bajos y el Japón;

ii) Derechos de los trabajadores: 25 estudios nacionales sobre cuestiones que afectan a los trabajadores en los casos en que el empresario tiene dificultades financieras o pasa a ser insolvente, en particular se analiza: qué se entiende por trabajador a los efectos del régimen oficial de la insolvencia, sus derechos en la insolvencia, trato prioritario, responsabilidad personal de los directores respecto de los salarios no pagados, redes de seguridad reglamentarias, y en caso de que una empresa insolvente se venda, las responsabilidades de quienes la hayan adquirido respecto de las reclamaciones de los trabajadores.

iii) ”Directors in the Twilight Zone”: (Directores en”zona gris”) segunda edición, se refiere a 21 países;

iv) Calificaciones y conocimientos de los profesionales de la insolvencia: un estudio mundial de la información relativa a los nombramientos y calificaciones, el proceso de selección, la supervisión, la remuneración y reglamentación de los profesionales;

v) Estudio del mercado mundial;

vi) Proyecto de derivados crediticios: promover una mejor comprensión y conocimiento de las cuestiones relacionadas con los derivados crediticios que influyen en la reestructuración de empresas.

INSOL sigue patrocinando con la CNUDMI los coloquios judiciales multinacionales sobre insolvencia transfronteriza.

5) Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial): El Banco Mundial ha preparado un proyecto de Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores, que mide la eficacia de los sistemas de insolvencia y de derechos de los acreedores y ofrece a quienes adoptan las líneas rectoras sobre las opciones políticas necesarias para establecer o afianzar un sistema funcional a fin de que haya relaciones saludables entre deudores y acreedores. El proyecto de principios ha sido utilizado por el Banco Mundial para evaluar los sistemas de insolvencia y de derechos de los acreedores de los países, mediante informes sobre la observancia de los códigos y normas (ROSCs). En la esfera de los marcos institucionales relacionados con la insolvencia, en 2.003 y 2.004 el Banco Mundial organizó Foros Globales de Jueces para fomentar un diálogo entre los jueces que se encargan de las ejecuciones comerciales y los sistemas de insolvencia y para ayudar al Banco Mundial a preparar una guía sobre las prácticas judiciales en materia de insolvencia.

Prosiguen las consultas entre el Banco Mundial, la secretaría de la CNUDMI y el Fondo Monetario Internacional para lograr:

a) que haya concordancia entre los principios y líneas rectoras del Banco Mundial para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores, por una parte, y la Guía legislativa de la CNUDMI sobre el régimen de la insolvencia y el proyecto de guía legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas, por la otra;

b) la preparación de una norma internacional en materia de insolvencia.

6) Asociación Internacional de Abogados: La Sección de insolvencia, reestructuración y derechos de los acreedores (SIRC) de la División Jurídica de la Asociación Internacional de Abogados efectúa diversas actividades en la esfera del régimen de la insolvencia. Por ejemplo, colabora con otras organizaciones internacionales (la CNUDMI, el Banco Mundial, el FMI) para reforzar la certeza gracias a la reforma del régimen de la insolvencia y, en particular, los miembros se han ocupado de elaborar propuestas que han presentado a la CNUDMI respecto de la labor futura en la esfera del régimen de la insolvencia. Sirve de enlace entre los órganos reglamentarios multinacionales y nacionales y otras instituciones internacionales, como el Grupo de los 30 e INSOL Intenational. En mayo de 2.005, la Sección se reunió con INSOL Europa para ocuparse, entre otras cosas de la promoción y cooperación respecto de proyectos relativos a la insolvencia internacional, presentando el 20 de mayo una resolución al Consejo de la División Jurídica de la Asociación para que tome conocimiento y haga suya la Guía legislativa de la CNUDMI sobre régimen de la insolvencia.

Los miembros del SIRC contribuyen todos los años al informe del Banco Mundial titulado Doing Business en lo relativo a la situación y contenido de las leyes de insolvencia de países del mundo entero.

7) Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE): Desde 1.992 la Dependencia de privatización y reforma empresarial de la OCDE ha participado en un proceso de elaboración de normas y políticas para los gobiernos con economías de mercado emergentes y en transición en la esfera de la reforma jurídica, centrada en la privatización, la insolvencia y el derecho empresarial. En el marco de su programa especial para Asia, la OCDE creó el Foro para la reforma de la insolvencia, junto con la Cooperación Económica en Asia y el Pacífico (APEC), y Banco Asiático de Desarrollo (BAD), con ayuda de los Gobiernos de Japón y de Australia, a fin de seguir elaborando y manteniendo un diálogo respecto de la reforma del régimen de insolvencia entre personal asiático encargado de las formulaciones de políticas y los profesionales de la región; y ayuda para determinar las necesidades de asistencia técnica de cada país, de modo que los donantes bilaterales o las instituciones multilaterales pudieran tenerlos en cuenta. Hasta la fecha se han celebrado cuatro reuniones (Bali, febrero 2.001, Bangkok, diciembre de 2.002, Seúl en noviembre de 2.003 y Nueva Delhi en noviembre de 2.004), y se previó celebrar durante el 2.005.

8) American Bar Association (ABA): El Comité de asesoramiento sobre reorganización empresarial (SABRE) es un comité especial de la Sección del Derecho Empresarial de la ABA que se encarga de analizar los problemas de tiempo y costo de las reorganizaciones empresariales con arreglo a la legislación de quiebra de los Estados Unidos y de hacer recomendaciones respecto de las mejoras que podrían introducirse en la legislación.

SABRE I, publicado en 2.001, hizo tres recomendaciones: a) que se dispusiera de un procedimiento de resolución al que se recurriría antes de aplicar el Capítulo 11, y en virtud del cual se prohibiría al deudor que hiciera trasferencias extraordinarias y a los acreedores que entablaran acciones. La suspensión del procedimiento sería corta, de 30 a 60 días y el tribunal la podría prorrogar, pero no más de 120 días, b) en un caso de reorganización previsto en el Capítulo 11, que permitiera al tribunal que nombrara a un “facilitador del plan” que contribuyera a lograr un consenso respecto de las condiciones del plan de reorganización, c) en un caso de reorganización (Capítulo 11) que se permitiera a un tribunal que nombrara a uno o más expertos comerciales neutrales para el procedimiento de insolvencia a fin de facilitar la difusión de los datos empresariales.

SABRE II, publicado en 2.004, hizo posrecomendaciones referidas a la participación del acreedor en los procedimientos de reorganización: a) para limitar el número de comités de acreedores a uno sólo, salvo circunstancias extraordinarias, b) en casos de reorganización más pequeños en que los acreedores tuvieran poco interés en constituir un comité, para disponer el nombramiento de un “representante de los acreedores” a fin de que se negociara un plan de reorganización en nombre de los acreedores no garantizados. La tercera recomendación consistía en conceder a los tribunales una gran flexibilidad para nombrar inspectores y para que las facultades de que gozaban en los procedimientos de reorganización fueran más allá de simples facultades de investigación.

9) American Law Institute (ALI): El proyecto del ALI titulado “Insolvencia transnacional: la cooperación entre los países del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)” fue una respuesta al creciente número de quiebras de empresas multinacionales en los países miembros del Tratado. En 2.003 se publicaron cuatro (4) volúmenes: uno sobre los principios de cooperación entre los países del TLCAN, que da una idea general del proyecto y contiene recomendaciones específicas. Los otros tres, sobre la quiebra y contienen los principios que rigen los casos de insolvencia multinacional en los que hay activos en uno o varios de esos tres (3) países del TLCAN.

10) Internacional Insolvency Institute (III): El instituto dispone de diversos comités que investigan y evalúan diferentes temas relacionados con la insolvencia, entre otros: la financiación de la insolvencia transfronteriza (elaborar sistemas y/o procedimientos que faciliten la capacidad de reorganizar una empresa que funciona a nivel internacional para obtener financiación a fin de que esa empresa pueda seguir adelante); responsabilidades empresariales y profesionales (comparando las responsabilidades del personal interno y de los profesionales en relación con los procedimientos de insolvencia); comunicaciones transfronterizas en casos de insolvencia (promover la aplicación de las Pautas Aplicables a las Comunicaciones entre Tribunales en casos Transfronterizos); procedimientos internacionales agilizados de reorganización (preparar procedimientos agilizados para facilitar las reorganizaciones y reestructuraciones internacionales); insolvencia de entidades soberanas o estatales; litigios transnacionales; prioridades fiscales en la quiebra, acontecimientos en la Unión Europea, América Latina y Asia.


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