II.- c) Soluciones de la realización codificadora entre ARGENTINA, PARAGUAY y URUGUAY

II. c. 1) Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de Montevideo de 1.940:

Este Tratado es producto del Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado reunido en Montevideo durante los años 1.939 y 1.940 y, como ya dijimos, se encuentra vigente entre tres de los países miembros del MERCOSUR – Argentina, Paraguay y Uruguay-.

Conforme lo establece la propia ley nº 24.522 – artículo 4-, que no ha sufrido modificaciones por la ley nº 25.589, sus disposiciones priman sobre el derecho internacional de fuente interna y por lo tanto no debe restársele importancia a su estudio y análisis a fin de conocer cuáles serán las posibles soluciones que tomarán los tribunales frente al caso concreto.

El Tratado dedica a la regulación de la quiebra comercial internacional los artículos 40 a 53 pero, tal como veremos in extenso más adelante, sus reglas son aplicables igualmente a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones análogas.

Algunos autores han sostenido que “El régimen argentino para insolvencias transfronterizas de fuente internacional tiene poca relevancia en la actualidad, debido a que en los Tratados de Montevideo de 1.889 y 1.940 no son partes ni siquiera los países vecinos con quienes tenemos mayor volumen de intercambio comercial y las más importantes relaciones económicas (Brasil y Chile). Además, en los pocos casos en que se ha hecho aplicación de dichos Tratados, se ha puesto en evidencia que sus reglas no conducen a soluciones rápidas, prácticas ni eficientes, de las insolvencias transfronterizas.”

Sin embargo, en virtud de las aspiraciones de nuestro país, de conformar un Mercado Común, fomentando el intercambio comercial y las inversiones intra y extra zona, procurando un desarrollo integral del área, no podemos descuidar o menoscabar las normas que nos vinculan a otros miembros del área integrada, y que nos sirven, bien como antecedentes inmediatos de regulación de las relaciones internacionales en el área, o bien para analizar el acierto o desacierto de las soluciones entonces adoptadas. Pero fundamentalmente su estudio nos interesa por constituir hoy, derecho vigente entre los Estados antes mencionados.

Cabe aclarar asimismo, que conforme lo dispone el artículo 53 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1.940, las reglas referentes a las quiebras se aplican a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos e instituciones análogas contenidas en las leyes de los Estados contratantes.

Juez competente:

La primera cuestión que debemos abordar es el conocimiento de ante que juez o tribunal corresponde el planteo del pedido de quiebra.

A igual que en su antecedente legislativo, el Tratado de Montevideo de 1.889 , el sistema adoptado por el este Tratado para la tramitación de procesos falenciales es el de la universalidad o extraterritorialidad y ambas modalidades de este sistema aparecen reconocidas y reglamentadas. Así encontramos el juicio de quiebra único (artículo 40º) y juicios de quiebras plurales y simultáneas (artículo 41º).

- El juicio único tramitará ante el juez del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aunque practiquen actos aislados en otros países o tengan agencia o representación por cuenta del establecimiento principal.

Queda en evidencia que importa aquí la existencia de una dependencia a nivel direccional y económico con un centro decisorio del cual emanan las órdenes y la planificación del comportamiento de la empresa, sociedad o grupo empresarial; sin importar la realización de actos aislados o la existencia de sucursales o agencias en otros países, siempre que actúen por cuenta y representación del establecimiento principal. La doctrina señala que esa dependencia económica de la agencia o sucursal respecto de la casa principal, ha creado en los acreedores una expectativa internacional, una previsión universal que abarcó la totalidad del patrimonio del deudor, cuyo asiento jurídico se encuentra en el domicilio de su titular. Es decir que cuando los acreedores han otorgado sus créditos sobre la base de una previsión internacional, corresponde en caso de quiebra, la realización de un proceso único y universal.

Así se establece en el artículo 40: “Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aún cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursal que obren por cuenta o responsabilidad del establecimiento principal”.

En el mismo sentido el Convenio dispone respecto a las medidas cautelares ordenadas por el juez de la quiebra que las mismas deberán hacerse efectivas en las otras jurisdicciones donde existan bienes del fallido.

Artículo 43: “Declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de seguridad y conservación dictadas en el respectivo juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales”.

- En el caso de juicios plurales y simultáneos también se reconoce la extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra y en consecuencia, se consagra la disponibilidad de los remanentes.

El artículo 41 establece que: “Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios”.

Este es el caso en que los acreedores locales han otorgado sus créditos sobre la base de una previsión nacional, correspondiendo entonces, la pluralidad de juicios.

Pero el alcance de la previsión no depende del conocimiento particular de cada acreedor en el momento de contratar, sino del conocimiento general, de circunstancias exteriores, signos objetivos y ostensibles, tales como: la publicidad de la dependencia o independencia económica de las sucursales respecto de la casa central; el nombre comercial, las manifestaciones realizadas por el comerciante; la publicidad; la autonomía manifestada del capital; etc.

En este caso se deberá proceder conforme lo establece el artículo 45: “Los acreedores locales podrán, dentro del término de sesenta días, contados a partir de la última publicación a que se refiere el artículo anterior, promover en el respectivo Estado nuevo juicio de quiebra contra el fallido o concursado civilmente si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de ellos, las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo se aplicarán las leyes correspondientes a cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente a la celebración de concordatos preventivos u otras institucionales análogas. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las medidas a que se refiere el artículo 43, de lo dispuesto en el artículo 47 de este título y de las oposiciones que puedan formular los síndicos o representantes de la masa de acreedores de los otros juicios.”

Siendo la quiebra declarada en otro Estado signatario la que concede el derecho a la apertura de este nuevo proceso, y en virtud de que nos encontramos – como ya dijimos- en un sistema de universalidad o extraterritorialidad de la quiebra; bastará la presentación de los edictos en que se haga conocer la declaración de quiebra, sin que sean necesario otros recaudos como ser la determinación del estado de cesación de pagos en el país.

Sin embargo, la posibilidad que concede este artículo se encuentra limitada temporalmente ya que solo puede ejercitarse dentro de los sesenta días contados desde la publicación de los edictos a que se refiere el artículo 44. Vencido dicho plazo los acreedores locales del fallido que pretendan hacer valer sus derechos, deberán presentar sus títulos ante el juez y de conformidad con la ley del Estado que ha declarado la quiebra según se encuentra establecido en el artículo 48.

En consecuencia los acreedores locales tienen en total noventa (90) días desde el primer aviso, desde la primera publicación de los edictos, para evaluar la conveniencia o no de iniciar un proceso de liquidación separada. Cabe referir que con respecto a los términos fijados en el Tratado de Montevideo de 1.889, el plazo se ha reducido ya que el juego de los términos establecidos daba al acreedor ciento veinte (120) días ya que las publicaciones debían efectuarse por el término de sesenta (60) días, reduciéndose a treinta (30) días en el artículo 44 del Tratado de Montevideo de 1.940.

Como es fácil advertir, para que un caso concreto quede comprendido en el artículo 40 o en el artículo 41 con las consecuencias que según vimos esta decisión acarrea, resulta imprescindible distinguir cuándo nos hallamos frente a una "agencia o sucursal" o ante una "casa comercial independiente".

Podemos encontrar, extraer un parámetro para efectuar dicha distinción de la lectura de las Actas del Congreso de Montevideo de 1.889 de donde se desprende que el criterio para distinguir la dependencia o independencia de una sucursal respecto de la casa matriz o central es económico, sin perjuicio de que otros indicios contribuyan a discernir entre uno y otro caso.

La doctrina societaria, asimismo, ha diferenciado y delimitado estos dos fenómenos y los ha denominado sucursal o filial según se trate de un establecimiento mercantil dependiente o independiente de la casa matriz.

En efecto, cuando las unidades de producción, intermediación o prestación de servicios crecen surge la necesidad de ampliar el campo de acción, es decir se necesita descentralizar sus operaciones. Se originan así establecimientos secundarios con un vínculo de diversa índole con el establecimiento principal.

Dichos establecimientos secundarios pueden ser sucursales y agencias o bien filiales. En el primer caso, según la expresión utilizada por Fontanarrosa consiste en la simple irradiación exterior de la empresa. El segundo supuesto importa la concentración de empresas.

Según Etcheverry el fenómeno de las sucursales abarca tres aspectos: sucursales de empresas del país, dentro de él; sucursales de empresas del país instaladas en el extranjero y sucursales de empresas extranjeras instaladas en nuestro país. Sólo este último supuesto, que es el que nos interesa, está regulado sistemáticamente en nuestro derecho interno, principalmente por el artículo 118 de la ley de sociedades comerciales Nº 19.550.

Fontanarrosa define a la sucursal como "un establecimiento secundario, de carácter permanente dotado de relativa autonomía, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal".

Sus notas características son: a) está subordinada a la administración del establecimiento principal y tiene su mismo objeto; b) tiene una instalación material distinta del establecimiento principal y en consecuencia, un domicilio especial, c) está a cargo de un factor o agente dotado de cierta amplitud y libertad de acción, aunque subordinado a las directivas impuestas por la administración central, d) tiene una clientela en general distinta de la del establecimiento, e) lleva el nombre de la empresa principal y sobretodo f) no tiene patrimonio ni personalidad propia.

Precisamente, el artículo 40 al prever un juicio único de quiebra atiende a esta unidad patrimonial indiferenciada entre la casa matriz y sus sucursales.

La filial en cambio es una organización jurídicamente distinta, con personalidad propia, medios propios y conducción diferenciada.

Sin embargo, esa independencia es sólo formal pues por diversos mecanismos, la filial está controlada total o parcialmente por la casa matriz, lo que permite responsabilizar a ésta de los actos realizados por la filial y extender los efectos de sus actos, reconociendo la existencia de una única persona jurídica. En virtud de esta realidad, Halperín sostiene que "la filial es una especie dentro del género "sociedad controlada". En el mismo sentido, Fontanarrosa expresa que si bien la filial es una sociedad provista de personalidad jurídica, patrimonio, estatutos y órganos de gobierno y administración propios e incluso puede tener un objeto de explotación distinto del de la sociedad madre, está económicamente subordinada a ésta pues la matriz "posee un número de acciones de la primera (la sucursal) suficiente para imponer sus decisiones en las asambleas de aquélla o bien dispone de la mayoría en el directorio o bien la sociedad madre ejecuta la gerencia de la filial".

En materia concursal, Zaldivar, Manóvil, Ragazzi, Rovira y San Millán sostienen que si bien la filial responde por sus obligaciones, en algunas ocasiones se puede llegar a la extensión de la responsabilidad hasta la casa matriz.

Por su parte, la doctrina especializada en materia de Derecho Internacional Privado sostiene que la dependencia económica de la sucursal respecto de la casa matriz ha creado en los acreedores una expectativa internacional, una previsión universal que abarcó la totalidad del patrimonio del deudor, cuyo asiento jurídico se encuentra en el domicilio de su titular. Es decir que cuando los acreedores han otorgado sus créditos sobre la base de una previsión internacional, corresponde en caso de quiebra, la realización de un proceso único y universal.

En cambio en el supuesto previsto, regulado en el artículo 41, los acreedores locales han otorgado sus créditos sobre la base de una previsión nacional, correspondiendo entonces, la pluralidad de juicios.

Pero el alcance de la previsión no depende del conocimiento particular de cada acreedor en el momento de contratar, sino del conocimiento general, de circunstancias exteriores, signos objetivos y ostensibles, tales como: la publicidad de la dependencia o independencia económica de las sucursales respecto de la casa central; el nombre comercial, las manifestaciones realizadas por el comerciante; la publicidad; la autonomía manifestada del capital; entre otros.

Así, en autos "Belum S.A., le pide la quiebra Tecnocom San Luis S.A." , la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial encuadró el caso en el artículo 40 del Tratado de Montevideo de 1.940, teniendo en cuenta que "...del texto de las actas de directorio de la sociedad uruguaya, protocolizadas para su inscripción en la Inspección General de Justicia, a fin de establecer la sucursal, surge que se otorgó poder general amplio de administración y se designó representante legal a la misma persona que ejercía el cargo de presidente del directorio. Esta circunstancia convierte en sumamente dudosa la tesis de la apelante, en el sentido de que la sucursal argentina tenía independencia económica respecto de la sociedad constituida en Uruguay y a ello debe agregarse que la suma destinada al capital con que se dotó a la sucursal - veinte mil dólares estadounidenses - carece de entidad suficiente para dar sustento a la alegada independencia. (...) la reinversión de utilidades no constituye necesariamente un signo de independencia: en algún caso podría revelarla, pero también podría obedecer a una decisión de estrategia empresaria adoptada por la casa matriz. Por último, el incremento del patrimonio - tanto del activo como del pasivo- no es evidencia suficiente para tener por demostrada la tesis de la peticionaria de la quiebra".

En esta misma inteligencia, en el caso "Ridiwel S.A" el magistrado de primera instancia en lo comercial Dr. Carlos A. Ferrario se declaró incompetente ya que entendió que resultaba aplicable el artículo 40 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1.940. En cambio, estimó que no era aplicable el artículo 41 del Tratado de Montevideo de 1.940, como lo aconsejaba el fiscal, pues "la sucursal por definición es un establecimiento dependiente de una central o casa matriz". Dicha dependencia se advertía en la manifestación del acta de directorio en el sentido de no asignarle capital a la sucursal y en cambio, establecer la obligación de la matriz de remesarle fondos cuando las necesidades del giro comercial lo requieran. En apoyo de su argumento, el juez citó el precedente "Belum S.A., le pide la quiebra Tecnocom San Luis S.A.", ya citado.

La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 22 de agosto de 2.002 confirmó la sentencia apelada haciendo hincapié en la falta de autonomía e independencia de la sucursal respecto de la sociedad constituida en Uruguay, desechando en consecuencia la aplicación del artículo 41 del tratado de Montevideo y por lo tanto rechazando la competencia de los tribunales argentinos.

Nos hemos detenido en estas consideraciones pues son las que fundamentan el distinto régimen adoptado por el Tratado de Montevideo para las sucursales o agencias y las casas comerciales independientes y más allá de la denominación que se le asigne al establecimiento secundario, las características apuntadas son las que en definitiva nos permiten discernir si a un caso concreto se le aplica el artículo 40 o el artículo 41 del Tratado de 1.940, y consecuentemente si habrá que tramitar un proceso falencial único o podrán abrirse procesos secundarios.

Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional Terrestre de 1.940

Masa única (art. 40)

Juicio único

Art. 40

Masas plurales (art.48)

Sistema

Juicios plurales

Art. 41/45

La trascendencia de la cuestión jurisdiccional justifica el análisis y consideración de esta temática desde la mira de los tribunales efectuada, tanto en los casos ya referidos, como en algunos otros a cuyo desarrollo seguidamente nos abocamos.

Jurisprudencia:

A continuación referiré brevemente algunos casos jurisprudenciales en los que se discutió y resolvió la cuestión de la jurisdicción competente en el marco del tratado que estamos analizando.

Caso: Yves Saint Laurent Parfums

En el pedido de quiebra de la firma “Yves Saint Laurent Parfums” , la Sala A de la Cámara Nacional Comercial no hace lugar a la aplicación de los Tratados de Montevideo de 1.940 por considerar, - compartiendo los fundamentos esgrimidos por el Fiscal de Cámara- que no se encontraban acreditados los extremos que permitirían el encuadramiento multinacional del caso, ya que no se hallaba probado en autos la existencia del domicilio del accionado en la República Oriental del Uruguay y sí constar la existencia de un domicilio comercial del presunto deudor en el país.

A contrario sensu cabe resaltar que de haberse acreditado el domicilio comercial en el exterior estaríamos frente a una cuestión internacional y en consecuencia de aplicación el referido Tratado.

Así lo entiende el propio Fiscal de Cámara cuando expresa: “Señalo liminarmente que, tratándose en la especie de un pedido de quiebra en el que el presunto deudor sostiene tener su domicilio en Uruguay, no resultaría de aplicación en su caso, el art. 4º de la LC, que es una norma de derecho internacional de fuente interna aplicable en defecto de tratados o convenciones internacionales en la materia, sino el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 que, en su art. 40 y sgtes., trata de las quiebras.

El mentado art. 40, como principio, (establece) que son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.

Sentado el marco normativo que eventualmente correspondería, de hallarse acreditados los extremos que autorizasen el encuadramiento multinacional del caso, no observo que, en la especie, se hallen acreditados en debida forma tales extremos de hecho. ...”

Caso: Federal S. A. (Delbene Hnos. y Sabia Ltda.) s/ quiebra s/ inc. de medidas cautelares:

Asimismo se planteó la cuestión de la competencia internacional del juez de la quiebra para entender en las decisiones sobre ineficacia concursal de los actos celebrados por la fallida durante el período de sospecha, resuelto en octubre de 1.987 por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 2, en oportunidad del incidente de medidas cautelares en la quiebra de Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabia Ltda.).

La fallida ostentaba el control de la sociedad brasileña “Gelatti do Brasil Industria y Comercio Ltda.”, merced a la titularidad del 93% de sus cuotas sociales, produciéndose el desprendimiento de tan valioso activo concursal a favor de una tercera persona –ajena a la sociedad- dos meses antes de la declaración de quiebra.

El juez Carlos M. Rotman entiende aplicable el derecho concursal argentino por considerar que a él remite el Tratado de Montevideo de 1.940, aplicable al caso en forma analógica ante la falta de convención expresa entre Argentina y Brasil que regulen la materia.

Así dispuso: “ a) Señalase en este sentido, que la “habilidad” del juez de la quiebra para entender en la recuperación del activo falimentario fluye, en principio, de lo normado por el art. 123 de la ley concursal argentina que así lo dispone en modo expreso. Y parece razonable propiciar la extensión de esta competencia del juez de la quiebra al ámbito internacional, desde que no es coherente sustraer su conocimiento – aún en este ámbito- las decisiones sobre la ineficacia concursal de actos celebrados por la propia fallida. Se trata, en rigor, del único Tribunal que dispone de los elementos y precedentes fácticos que autorizan tal declaración.

b) Operaría por vía analógica, a todo evento, y frente a la inexistencia de convenciones de derecho internacional privado con la República Federativa del Brasil, el art. 56, párr. 1º del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 que establece que las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar en ( a) cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Tratándose de la ineficacia concursal de un acto jurídico, dicha ineficacia se rige necesariamente por la ley concursal, de manera tal que el paralelismo que en la norma mencionada unifica el forum y el jus (“jurisdicción del juez del lugar a cuya ley está sujeto el acto”) conduce al sólido principio de la jurisdicción internacional del juez de la quiebra (Antonio Boggiano en “Jurisdicción Internacional en la acción de ineficacia concursal”, Ed. 122-449, y doctrina allí citada).

c) ...

d) Por cierto que la jurisdicción internacional del suscripto para conocer en la quiebra sub lite misma, fluye del domicilio de la sociedad cesante, radicado en la ciudad de Buenos Aires, ámbito sobre el que ha jurisdicción la Justicia Nacional.”

Es llamativo el hecho de que el Tribunal optó por la aplicación analógica al caso del Tratado de Derecho Civil Internacional y no el de Derecho Comercial Terrestre cuyos artículos 40 y 41, como vimos, otorga competencia al juez del domicilio del deudor, y trata la materia específica de dichos autos. Si bien puede extenderse el ámbito espacial del tratado por su aplicación analógica, no considero oportuno la extensión en cuanto a la materia, que en otras cuestiones podría conducir a resultados cuando menos, carentes de coherencia.

Caso: "Adams and Adler SA s/ pedido de quiebra (por Publiestadios SA)"

En esta oportunidad, nuestro objetivo consiste en analizar una decisión de fecha más reciente, y en esta ocasión su tratamiento en el siempre vigente Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1.940.

Publiestadios S.A. se presentó ante los tribunales nacionales de primera instancia en lo comercial peticionando la quiebra de Adams and Adler S.A. señalando que la presunta fallida le había entregado un cheque de pago diferido sin fondos.

Adams and Adler es una sucursal, según surge de los registros de Inspección General de Justicia, de una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay. De tales constancias se desprende, además que dicha sociedad demandada no tenía capital propio, y que, por el contrario, la matriz se había obligado a remesarle fondos cuando y en la medida en que las necesidades del giro lo requirieran.

La sentenciante, teniendo en cuenta los extremos de hecho mencionados y siendo de aplicación el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1.940 (artículo 40), vinculante tanto para la República Argentina como para la República Oriental del Uruguay resolvió que: "siendo la presunta deudora una sociedad extranjera registrada en la República Oriental del Uruguay donde tiene su domicilio social inscripto y que sólo opera como una sucursal en el país, por ende, sin independencia económica, corresponde reconocer la jurisdicción a favor de los tribunales uruguayos que resulten competentes, por lo que este Tribunal debe declararse incompetente y rechazar el presente pedido de quiebra; ello, sin perjuicio de las acciones que pudiera entablar el acreedor peticionante , en su momento, en los términos del art. 45 del cuerpo legal citado para abrir procesos de esta naturaleza en el país".

El derecho aplicable al caso:

Tal como advierte la juez de primera instancia, resulta aplicable al caso en análisis el título VIII "De las quiebras" (artículos 40 a 53) del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional , suscripto en Montevideo el 19 de marzo de 1.940, por los delegados de Uruguay, Brasil, Colombia, Bolivia, Argentina, Perú y Paraguay, y ratificado por Argentina (1.956), Uruguay (1.942) y Paraguay (1.958). En adelante, Tratado de Montevideo de 1.940.

Siendo el caso de una sucursal argentina de una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, y siendo ambos Estados partes de dicho tratado, sus normas resultan aplicables.

Cabe recordar que existiendo un tratado en la materia que vincula a las partes prevalece sobre la legislación interna (en el caso la ley nº 24.522) atento a la jerarquía normativa de los tratados frente a las leyes, consagrada en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

A su turno, que el Tratado de Montevideo de 1.940, adopta el sistema de la extraterritorialidad de las quiebras internacionales y admite ambas modalidades: unidad y pluralidad de procesos.

Jurisdicción internacional en materia concursal

El fallo que estamos analizando se enmara precisamente dentro de la normativa del Tratado de Montevideo de 1.940 sobre jurisdicción internacional en materia de quiebras. Y como veremos, es esencial decidir si el caso se resuelve de acuerdo al artículo 40 o al artículo 41 de dicho instrumento, ya que de tal decisión no sólo depende la competencia o incompetencia del juez argentino sino que además es fundamental para saber si se tramitará por un juicio único o si se abre la posibilidad de la tramitación de juicios plurales.

Así, nos encontramos ante un juicio de quiebra única (artículo 40) o ante juicios de quiebras plurales y simultáneos (artículo 41).

En la hipótesis del artículo 40 el juicio único se tramita ante el juez del domicilio de la casa matriz. Todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán valer sus derechos conforme a la ley y al juez del domicilio de la casa matriz que ha declarado la quiebra (artículo 40 Tratado de Montevideo de 1.889 y artículo 48 del Tratado de Montevideo de 1.940). La ley aplicable, como lógica consecuencia, será también única, la lex fori.

Las medidas preventivas dictadas en tal juicio se harán efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales (artículo 43).

La hipótesis del artículo 41 debe leerse conjuntamente con el artículo 45 en cuanto dispone que culminada la publicación de los edictos, los acreedores locales tendrán un plazo de sesenta días para promover contra el fallido o concursado civilmente un nuevo juicio de quiebra si no procediese la declaración de quiebra en el respectivo Estado. En el supuesto que analizamos, los diversos juicios de quiebra serán tramitados con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de ellos, las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica, incluso para todo lo concerniente a la celebración de concordatos preventivos u otras institucionales análogas. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las medidas a que se refiere el artículo 43, de lo dispuesto en el artículo 47 de este título y de las oposiciones que puedan formular los síndicos o representantes de la masa de acreedores de los otros juicios.

Como ya analizáramos, esta facultad sólo puede ejercerse dentro de los sesenta (60) días contados desde la publicación de los edictos a que se refiere el artículo 44, es decir, un total de noventa (90) días.

Si los acreedores dejan vencer dicho plazo deberán hacer valer sus derechos y presentar sus títulos ante el juez y de conformidad con la ley del Estado que ha declarado la quiebra (artículo 48).

Si, en cambio, los acreedores ejercen dicha facultad se tramitarán juicios independientes y separados pero simultáneos y se aplicará en cada uno de ellos el derecho vigente en el Estado en que el procedimiento se radica.

Cabe reiterar que aún en el caso de juicios plurales, como consecuencia del reconocimiento extraterritorial del hecho generador de la quiebra, no será necesario probar el estado de insolvencia para solicitar la apertura de un nuevo proceso. Asimismo la extraterritorialidad se manifiesta en la consagración de la llamada disponibilidad internacional de los remanentes (artículo 47 Tratado de Montevideo de 1.889 y artículo 41 Tratado de Montevideo de 1.940).

El caso que analizamos la cuestión jurisdiccional se resolvió teniendo en cuenta la naturaleza de las distintas casas de la concursada para la determinación de la dependencia o independencia que conducen a la aplicación de los artículos 40 y 41, en particular aquellos aspectos vinculados al capital, a la dependencia económica y patrimonial y al carácter de la administración.

¿Quién es, entonces, el juez competente en este caso?

Habiendo quedado demostrada la dependencia de la sucursal con respecto a la casa central, resulta aplicable el artículo 40 del Tratado de Montevideo de 1.940, en virtud del cual es competente el juez del domicilio de la sociedad principal, en el caso la sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, siendo entonces competente el juez uruguayo y resultando aplicable, la ley uruguaya en materia de concursos y quiebras. Sin embargo, al existir una sucursal argentina, la declaración de quiebra o concurso por el juez uruguayo, se publicará en nuestro país, de acuerdo al artículo 42 del Tratado de Montevideo de 1.940. Y las medidas preventivas dictadas en tal juicio se podrán hacer efectivas sobre los bienes que Adams And Andler S.A. tiene en Argentina (artículo 43 Tratado de Montevideo de 1.940).

Los acreedores cuyos créditos deben satisfacerse en la República Argentina deberán presentar sus títulos y hacer valer sus derechos ante la jurisdicción uruguaya, pero tendrán preferencia sobre la masa de bienes localizada en Argentina ya que los Tratados de Montevideo prevén, en el caso de juicio único y ley única, la pluralidad de masas, consagrando las mentadas y controvertidas "preferencias nacionales" (artículo 48).

La autoridad del síndico será reconocida en la República y su función y las medidas que adopte se regularán por la ley uruguaya, salvo respecto a la ejecución de bienes fuera de tal jurisdicción, que deberá regirse por la ley de situación. Es decir, para ejecutar bienes situados en territorio argentino, el síndico deberá ajustarse a la ley local (artículo 49).

Por su parte, si los bienes sobre los que se hayan constituido determinadas garantías (prendarias o hipotecarias) con anterioridad a la fecha de cesación de pagos se hallan radicados en la Argentina, estos acreedores privilegiados deberán reclamar sus créditos ante los tribunales argentinos (artículo 50).

A modo de conclusión cabe referir la adecuada interpretación y aplicación del Tratado de Montevideo de 1.940, en el caso que hemos examinado.

Caso: RIDIWEL S. A.

Los hechos

Una sucursal, domiciliada en la República Argentina, de una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay (Ridiwel S.A.) peticionó ante los tribunales estatales argentinos la apertura de su concurso preventivo.

El establecimiento de dicha sucursal para explotar el objeto social en la República Argentina se instrumentó en un acta del directorio de Ridiwel S.A., en cuya cláusula segunda se estipuló no asignarle capital alguno y se acordó la obligación de la matriz de remesar fondos a la sucursal en la medida que las necesidades del giro comercial lo requirieran. Asimismo, tal instrumento otorga al apoderado y representante facultades ilimitadas para la administración de la sucursal y la disposición de sus bienes pero siempre que se encaminara a la realización del objeto de la sucursal.

En efecto, la peticionante se encuentra inscripta regularmente en la Inspección General de Justicia (I.G.J.) como sucursal de la sociedad extranjera en los términos del artículo 118 de la ley de sociedades nº 19.550.

Hasta aquí tenemos los hechos.

Decisión de primera instancia

El Ministerio Fiscal a cargo del Dr. Alberto M. Güerri, se había expedido a favor de la competencia del juez argentino en una errónea aplicación de la normativa que cita, y en la que intenta fundar su dictamen.

Si bien en un principio refiere hacer aplicación de las normas del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1.940, sostiene que la competencia territorial otorgada en el artículo 41 a los jueces de los respectivos domicilios en los supuestos de pluralidad de casas independientes constituye una excepción al principio del artículo 40.

En su invocación al artículo 2º -inciso 2º- de la ley Nº 24.522, omite efectuar el análisis de la jerarquía normativa de los tratados internacionales que no sólo tiene un amplio reconocimiento por reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino que se encuentra establecida por la propia ley de quiebras cuando en su artículo 4, regula cuestiones relativas a las quiebras internacionales dispone “Sin perjuicio de lo dispuesto por tratados internacionales...”.

Es decir la aplicación de la ley Nº 24.522 queda subordinada a la inexistencia de alguna norma convencional, y como el propio fiscal refirió existen en el caso los Tratados de Montevideo, por cuanto la ley nacional sólo servirá eventualmente para cubrir posibles vacíos en dicho texto convencional.

Otro error de aplicación normativa es la referencia al artículo 11 del Código Civil. Sin pretender extendernos en el desarrollo del tema, ha sido ampliamente debatida, solucionada y superada la cuestión respecto a que el artículo 11 refiere a los bienes considerados “ut singulis” en tanto que la quiebra es un procedimiento universal, es decir que sus disposiciones consideran, regulan y comprenden la totalidad de un patrimonio, es decir los bienes considerados de manera “ut universitas” y no de manera singular.

Es por ello que el referido artículo 11 del Código Civil no es aplicable en el proceso concursal.

No obstante el dictamen del Ministerio Fiscal, con fecha 23 de marzo de 2.000 el magistrado de primera instancia en lo comercial Dr. Carlos A. Ferrario se declaró incompetente por los siguientes fundamentos:

1. Resulta aplicable el artículo 40 del Tratado de Montevideo de 1.940 según el cual son competentes los jueces del domicilio de la sociedad mercantil aunque tengan sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.

2. No es aplicable el artículo 41 del Tratado de Montevideo de 1.940, como lo aconsejaba el fiscal, pues la sucursal por definición es un establecimiento dependiente de una central o casa matriz.

3. Dicha dependencia se advierte en la manifestación del acta de directorio en el sentido de no asignarle capital a la sucursal y en cambio, establecer la obligación de la matriz de remesarle fondos cuando las necesidades del giro comercial lo requieran. En apoyo de su argumento, el juez citó el precedente "Belum S.A., le pide la quiebra Tecnocom San Luis S.A." (CNCom Sala A, 11/12/1998 ) en el cual la insuficiencia de capital de la sucursal fue uno de los motivos para circunscribir el caso en el artículo 40 y no en el 41.

4. Asimismo, las facultades del apoderado y representante, aún cuando se reputen ilimitadas, están acotadas a la realización del objeto de la sucursal, resultado mucho más limitadas de lo que habría considerado el fiscal en su dictamen.

5. Es irrelevante que se trate de un pedido de apertura de concurso preventivo y no de una quiebra, ya que son aplicables las mismas reglas de competencia pues el concurso preventivo es un proceso universal que puede acarrear las consecuencias de la quiebra.

6. El artículo 2° de la ley de concursos y quiebras debe ser interpretado en armonía con el Tratado de Montevideo siendo éste jerárquicamente superior. Razón por la cual, lo atinente a los bienes existentes en el país se deben resolver a la luz del artículo 43 y siguientes del Tratado de Montevideo.

Decisión de segunda instancia

La solicitante del concurso apeló la sentencia de primera instancia fundando su recurso en la interpretación del aquo, a su criterio fragmentaria, del Tratado de Montevideo de 1.940. Argumentó que resultaban aplicables los artículos 3° y 41 de tal tratado.

La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial conformada por los jueces Dres. Enrique Butty y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, el 22 de agosto de 2.002 confirmó la sentencia apelada haciendo suyos los argumentos del fiscal de Cámara, haciendo hincapié en la falta de autonomía e independencia de la sucursal respecto de la sociedad constituida en Uruguay, desechando en consecuencia la aplicación del artículo 41 del tratado de Montevideo y por lo tanto rechazando la competencia de los tribunales argentinos.

Por su parte, el artículo 3° del tal tratado, invocado por la apelante no es de aplicación al caso pues se trata de una norma genérica en relación con las normas específicas sobre jurisdicción en materia concursal.

Marco normativo:

Tal como coinciden en ambas instancias, los jueces y los representantes del Ministerio fiscal, resulta aplicable al caso en análisis el título VIII "De las quiebras" (artículos 40 a 53) del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional, suscripto en Montevideo el 19 de marzo de 1.940, En efecto, tratándose de una sucursal argentina de una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, y siendo ambos Estados partes de dicho tratado, sus normas resultan aplicables.

Recordemos que, existiendo un tratado en la materia que vincula a las partes prevalece sobre la legislación interna (en el caso la ley Nº 24.522) atento a la jerarquía normativa de los tratados frente a las leyes, consagrada en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, tal como lo remarca el juez de primera instancia (considerando V). En el mismo sentido, recordemos que el artículo 4° de la ley Nº 24.522 establece: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero ...", indicándonos que la ley nacional de concursos y quiebras rige solamente en los concursos con elementos extranjeros en los que no son de aplicación tratados internacionales ratificados por la República Argentina.

Es importante señalar que el Tratado de Montevideo de 1.940 aún cuando dedica el título VIII a las quiebras, es también aplicable a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos, u otras instituciones análogas, tal como lo dispone el artículo 53. Es decir que es aplicable, sin lugar a discusión alguna, al caso in examine que se trata, precisamente, de un concurso preventivo.

El sistema extraterritorialista adoptado por el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1.940, admite ambas modalidades: unidad y pluralidad de procesos.

La jurisdicción internacional en materia concursal en el Tratado de Montevideo de 1.940

Como veremos, es esencial decidir si el caso se resuelve de acuerdo al artículo 40 o al artículo 41 de dicho instrumento, ya que de tal decisión no sólo depende la competencia o incompetencia del juez argentino sino que además es fundamental para saber si se tramitará por un juicio único o si se abre la posibilidad de la tramitación de juicios plurales.

Como ya hemos analizado, en la hipótesis del artículo 40 el juicio único se tramita ante el juez del domicilio de la casa matriz. Todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán valer sus derechos conforme a la ley y al juez que ha declarado la quiebra (artículo 48). La ley aplicable será la lex fori. Las medidas preventivas dictadas en tal juicio se harán efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales (artículo 43).

El supuesto regulado en el artículo 41 debe leerse conjuntamente con el artículo 45, en tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de ellos, las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo se aplicarán las leyes correspondientes a cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente a la celebración de concordatos preventivos, ello sin perjuicio del cumplimiento de las medidas a que se refiere el artículo 43, de lo dispuesto en el artículo 47 y de las oposiciones que puedan formular los síndicos o representantes de la masa de acreedores de los otros juicios.

Si los acreedores dejan vencer el plazo para la apertura del proceso local, deberán hacer valer sus derechos y presentar sus títulos ante el juez y de conformidad con la ley del Estado que ha declarado la quiebra (artículo 48).

Si, en cambio, los acreedores ejercen dicha facultad se tramitarán juicios independientes y separados pero simultáneos y se aplicará en cada uno de ellos el derecho vigente en el Estado en que el procedimiento se radica, aunque no será necesario probar el estado de insolvencia para solicitar la apertura de un nuevo proceso.

Como es fácil advertir, para que un caso concreto quede comprendido en el artículo 40 o en el artículo 41 con las consecuencias que según vimos esta decisión acarrea, resulta imprescindible distinguir cuándo nos hallamos frente a una "agencia o sucursal" o ante una "casa comercial independiente", para lo cual deberán tenerse los parámetros que la doctrina y jurisprudencia han establecido y que fueron objeto de estudio anteriormente.

Precisamente, el artículo 40 al prever un juicio único de quiebra atiende a esta unidad patrimonial indiferenciada entre la casa matriz y sus sucursales.

La filial en cambio es una organización jurídicamente distinta, con personalidad propia, medios propios y conducción diferenciada, y que se encuentra controlada total o parcialmente por la casa matriz, lo que permite responsabilizar a ésta de los actos realizados por la filial y extender los efectos de sus actos, reconociendo la existencia de una única persona jurídica.

En cambio en el supuesto previsto en el artículo 41, los acreedores locales han otorgado sus créditos sobre la base de una previsión nacional, correspondiendo entonces, la pluralidad de juicios.

En efecto el caso que analizamos se resolvió teniendo en cuenta estos extremos: en particular aquellos vinculados al capital, a la dependencia económica y patrimonial y al carácter de la administración.

A la luz de todas estas consideraciones ¿quién es el juez competente en el caso cuyo análisis es objeto de este comentario?

 Atento a que quedó demostrada la dependencia de la sucursal con respecto a la casa central, tal como acertadamente sostienen el juez de primera instancia y la Cámara de Apelaciones, resulta aplicable el artículo 40 del Tratado de Montevideo de 1.940, en virtud del cual es competente el juez del domicilio de la sociedad principal, en el caso la sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, siendo, entonces competente el juez uruguayo y resultando aplicable, la ley uruguaya en materia de concursos y quiebras. Sin embargo, al existir una sucursal argentina, la declaración de quiebra o concurso por el juez uruguayo, se publicará en nuestro país, de acuerdo al artículo 42 del Tratado de Montevideo de 1.940. Y las medidas preventivas dictadas en tal juicio se podrán hacer efectivas sobre los bienes que Ridiwel S.A. tiene en Argentina (artículo 43 Tratado de Montevideo de 1.940).

 Los acreedores cuyos créditos deben satisfacerse en la República Argentina deberán presentar sus títulos y hacer valer sus derechos ante la jurisdicción uruguaya, pero tendrán preferencia sobre la masa de bienes localizada en Argentina ya que los Tratados de Montevideo prevén, en el caso de juicio único y ley única, la pluralidad de masas, consagrando las mentadas y controvertidas "preferencias nacionales" (artículo 48).

 La autoridad del síndico será reconocida en la República y su función y las medidas que adopte se regularán por la ley uruguaya, salvo respecto a la ejecución de bienes fuera de tal jurisdicción, que deberá regirse por la ley de situación. Es decir, para ejecutar bienes situados en territorio argentino, el síndico deberá ajustarse a la ley local (artículo 49).

 Por su parte, si los bienes sobre los que se hayan constituido garantías prendarias o hipotecarias con anterioridad a la fecha de cesación de pagos se hallan radicados en la Argentina, estos acreedores privilegiados deberán reclamar sus créditos ante los tribunales argentinos (artículo 50).

Conclusiones del fallo

Consideramos que la decisión adoptada en el caso que hemos examinado es acertada pues interpreta y aplica adecuadamente las disposiciones del Tratado de Montevideo de 1.940. En efecto, un análisis ajustado de las consideraciones de hecho, respecto a la existencia de posibles agencias, sucursales, filiales o algún tipo de representación, dependiente o independiente a los fines de la determinación del derecho aplicable, se planteó la alternativa que abren los artículos 40 o 41 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1.940.

Resulta de toda necesidad, que ante la falta de acuerdo internacional sobre el tema, en ausencia de alguna convención o tratado en la materia específica, recobran importancia, trascendencia las normas de conflicto internas, por ser las que determinan la competencia legislativa.

Por eso no debe pasar inadvertido que, en una cuestión de tanta relevancia como es la insolvencia internacional, la falta de acuerdo entre los Estados a través de instrumentos de armonización legislativa, lleva al caso concreto a depender de la política legislativa (territorialista o extraterritorialista) que tiene el derecho del juez que entiende en la causa, y sabemos que la determinación de un derecho sustancial en concreto puede tener distintos alcances.

Ley aplicable:

Tal como lo establece el artículo 45 en el caso de que proceda la tramitación de juicios separados e independientes, se aplicará en cada uno de ellos el derecho vigente en el Estado en el que el procedimiento se radica. Como es lógico también será aplicable el derecho procesal del foro.

Si bien es cierto que la pluralidad de procesos repercute en cierta medida sobre del derecho aplicable por cuanto los jueces de cada país aplican su propio derecho en materia, por ejemplo, de graduación de créditos; dicha graduación no afecta la existencia misma del derecho del acreedor, ya que la verificación del crédito se rige por el derecho aplicable al crédito de cuya verificación se trate. Si por ejemplo el crédito proveniente de la falta de pago de una compraventa de mercaderías será evaluado en cuanto a su existencia y exigibilidad por la ley que le es propia, es decir, conforme las obligaciones establecidas a cargo del comprador en el propio contrato y en la ley contractual que resulte aplicable.

En tanto que la graduación de créditos constituye una cuestión procesal ya que establece el orden en que los bienes responden a los acreedores en la ejecución, los que, por otra pare, podrán pedir el pago en otro país donde el deudor tuviere bienes, con respecto a la parte no cancelada.

Acreedores Locales y Extranjeros:

Los Tratados de Montevideo se han valido de lo que en el Derecho Internacional Privado se denomina calificaciones autárquicas para definir, precisar terminológicamente estas categorías de acreedores, lo que llevó a la doctrina nacional a redefinir estos conceptos conforme lo hacían dichos tratados, siendo los acreedores locales o nacionales aquellos cuyos créditos debían ser satisfechos en la República y los acreedores extranjeros los titulares de créditos pagaderos en el exterior.

Como ya dijimos, el tema queda resuelto respecto a las quiebras internacionales dentro de la órbita de los Tratados de Montevideo ya que el de 1.889 califica a los acreedores locales como aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el país, seguido en igual sentido por el artículo 46 del de 1.940.

Artículo 46: “Entiéndese por acreedores locales que corresponden a la quiebra declarada en un Estado, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en dicho Estado”.

Con respecto a las quiebras nacionales, (siendo de aplicación la ley Nº 24.522 y sus modificatorias), y a las quiebras internacionales que vinculen a países no ratificantes de los Tratados de Montevideo, la cuestión es mucho más compleja en virtud a la posibilidad de que algún acreedor pueda ser en parte pagadero en el país y en parte en el exterior, o el tema de las preferencias nacionales.

Como es de suponer, dichas calificaciones no resultan u obligatorias como criterios interpretativos en las relaciones que se desarrollen o que vinculen con Estados no parte de los Tratados, si bien, sus soluciones o disposiciones en materia de definiciones podrían aplicarse de manera analógica.

Publicidad:

El Tratado de Montevideo dispone en el artículo 42, tanto para el caso de desarrollarse un proceso único como en el de pluralidad de juicios; la publicidad de la declaración de quiebra y de todos los actos concernientes a ella, en todos los Estados en donde la fallida tenga sucursales, agencias, o establecimientos. También se dispone la publicidad en los lugares en que el fallido tenga bienes sobre los cuales se hayan dispuesto en el proceso de quiebra, medidas cautelares (artículo 44).

La publicidad es la manera de dar a conocer a los acreedores locales la existencia de un proceso, la declaración de la quiebra y las medidas que el tribunal hubiera dispuesto, garantizando así el conocimiento y la participación de todos los acreedores, el ejercicio de sus derechos y la oponibilidad erga omnes de las medidas adoptadas por el tribunal, debiendo cumplir dicha publicidad con las formas establecidas en las leyes del lugar en el que se efectúe.

No se exige la publicidad en los Estados en que se hubieren realizado actos de comercio en forma accidental.

Artículo 42: “La declaración de quiebra y demás actos concernientes a ella cuya publicación esté prescripta por las leyes del Estado en donde la quiebra ha sido declarada, se publicarán en los Estados en donde existan agencias, sucursales o establecimientos del fallido, sujetando las formalidades establecidas por las leyes locales”.

Artículo 44: “Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas rogatorias, el juez exhortado hará publicar durante treinta días en los lugares donde el fallido posea bienes, avisos en los cuales se dé a conocer el hecho de la declaratoria de quiebra y las medidas que se hubieran dictado”.

Disponibilidad de los remanentes:

Una particularidad característica del sistema de la extraterritorialidad de la insolvencia es la consideración, la necesidad de regulación de la disponibilidad de los remanentes. Ello en cuanto solo dentro de este sistema pueden abrirse procesos de quiebras solventes, en razón que, como ya lo destacáramos, no debe probarse el estado de cesación de pagos en cada uno de los países en donde el fallido tiene bienes, ya que el presupuesto para la apertura del nuevo procedimiento está dado por la quiebra extranjera. Entonces, cabe la posibilidad que en uno de los procedimientos iniciados, al efectuarse la liquidación, resulte un sobrante por la existencia, dentro de los límites del territorio de ese Estado, de un activo que supera las deudas del fallido.

Este tema se encuentra específicamente regulado por el artículo 47 del Tratado, que establece: “Cuando proceda la pluralidad de los juicios de quiebra según lo establecido en este título, el sobrante que resultare en un Estado a favor del fallido, quedará a disposición del juez que conoce de la quiebra en el otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos”.

En caso en que se estén tramitando más de dos procesos de quiebra y no haya acuerdo entre los jueces respecto del destino del sobrante o remanente, parte de la doctrina entiende que tal decisión corresponderá al juez que entiende en el proceso en el que existe dicho sobrante.

Sin embargo considero que nada obsta en el supuesto descripto, a la aplicación extensiva del artículo 51 del mismo texto legal y que en estos casos el sobrante o remanente concurra a la formación del activo de la quiebra del juez que hubiere prevenido.

Bienes situados en territorio donde no se promueve juicio de quiebra:

Una situación distinta puede darse cuando existan bienes del deudor fallido en el territorio de un Estado en el cual no se promueva juicio de quiebras por no encontrarse habilitada la jurisdicción de sus tribunales conforme las condiciones establecidas en los artículos 40 o 41 del Tratado.

Si se está tramitando un proceso único (artículo 40) dichos bienes concurrirán a la formación de la masa concursal también única. En cambio, si se están tramitando más de un proceso por tener el fallido dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, los bienes existentes en el territorio donde no se promueve juicio de quiebra deberán concurrir a la formación de la masa concursal del tribunal que hubiere prevenido.

Así se encuentra resuelto en el artículo 51 del Tratado en cuanto dispone que: “Cuando exista pluralidad de juicio de quiebra, los bienes del deudor situados en el territorio de otro Estado en el cual no se promueva juicio de quiebra, concurso civil y otro procedimiento análogo, concurrirán a la formación del activo de la quiebra cuyo juez hubiese prevenido”.

En ambos casos (de juicio único o plurales) el juez de la quiebra podrá ordenar las medidas cautelares que considere oportunas conforme lo faculta el artículo 43.

Juicio único y pluralidad de masas:

La cuestión se encuentra regulada por el artículo 48 del Tratado en donde se dispone que cuando proceda la tramitación de un juicio único, tanto en el caso del artículo 40, como en el caso del artículo 41 que los acreedores locales no iniciaron el juicio de quiebra en su país – en los términos del artículo 45-; los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa correspondiente al Estado de su localización. Es decir que cada masa de bienes satisface a sus propios acreedores y si hay remanente, éste pasa a la otra masa.

Artículo 48: “En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra porque así corresponda según lo dispuesto en el artículo 40, o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el artículo 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal el Estado que ha declarado la quiebra...”.

Exclusión de bienes:

Tanto en el caso de tramitarse un juicio único o en el de pluralidad de procesos no forman parte de las respectivas masas patrimoniales, por quedar excluidas del fuero de atracción del proceso de quiebra; los bienes sobre los que se hayan constituido garantías prendarias o hipotecarias con anterioridad a la fecha de cesación de pagos.

En estos casos los acreedores que posean estos privilegios, deberán reclamar sus créditos ante los tribunales del Estado en donde se encuentran radicados dichos bienes.

Una vez satisfechos los mismos, de existir remanente, éste concurrirá a formar parte de la masa patrimonial.

Artículo 50: “Aún cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios o prendarios, anteriores a la fecha de la definitiva cesación de pagos, podrán ejercer sus derechos ante los jueces del Estado en donde están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda”.

Preferencias Nacionales:

El sistema de preferencias locales o nacionales consiste en reservar los bienes situados en el territorio de un determinado país para hacer frente y satisfacer con ellos las obligaciones y los créditos localizados en dicho territorio.

El fundamento del privilegio no se relaciona con la tramitación de ningún concurso extranjero, sino con la concurrencia de créditos pagaderos en el país y en el extranjero ante un concurso argentino.

Conforme prestigiosa doctrina y jurisprudencia nacional sería absurdo establecer que la declaración de quiebra en el extranjero no pueda ser invocada para disputar derechos de los acreedores locales y admitir, por otro lado, que la ausencia de declaración de quiebra sí pueda suprimir la preferencia local de aquellos mismos acreedores.

En los autos “Trading Americas, S.A. s/ quiebra”, la Sala E de la Cámara Nacional de Comercio, el magistrado Antonio Boggiano ratifica esta postura, en el considerando 9 de su voto el que transcribimos dada la claridad expositiva del mismo.

En dicha oportunidad sostuvo: “En el ámbito de los Tratados de Montevideo cabe destacar muy especialmente la diferente (diferencia existente) entre en el artículo 42 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1.889 y el artículo 48 del Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de 1.940.

Este artículo 48 dice: “En caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el artículo 40, o porque los titulares de los créditos no hayan hecho uso del derecho que les concede el artículo 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra”. Hasta aquí el texto del artículo 48 coincide con el texto del artículo 42 del Tratado de 1.889. Pero en el segundo párrafo del artículo 48 del Tratado de 1.940 se agrega: “En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros sobre la masa de bienes correspondientes al Estados de su localización”. Bien se advierte aquí que la pluralidad de concursos no es condicionante ni presupuesto necesario para que funciona la preferencia de los acreedores locales...”.

Como puede observarse del análisis efectuado, tal como surge de lo dispuesto en el artículo 48, la preferencia de los acreedores locales sobre los bienes situados en el territorio en el que debe ser cancelado el crédito, procede no solo en el caso de pluralidad de procesos concursales sino también en caso de tramitarse un único juicio de quiebra o concurso.

Podría decirse en este último caso que nos encontramos ante la tramitación de un juicio o proceso único con pluralidad de masas concursales.

Facultades del Síndico:

Las facultades de los síndicos, administradores o representantes de la quiebra, se encuentran reguladas, con mayor precisión que en el Tratado de 1.889, estableciendo por un lado; que su autoridad no podrá ser cuestionada por ningún Estado miembro y por otro, que se encuentra sometida a las leyes del Estado en donde fue declarada la quiebra, quedando facultados para comparecer en juicio, disponer medidas conservatoria y de administración.

Sin embargo, la ejecución de los bienes situados fuera de la jurisdicción que le ha conferido su autoridad, se encuentra sometida a la lex rei sitae.

Artículo 49: “La autoridad de los síndicos o administradores de la quiebra única, cualquiera que sea su denominación o la de sus representantes, será reconocida en todos los Estados contratantes.

Podrán tomar medidas conservativas o de administración, comparecer en juicio y ejercer las funciones y derechos que les acuerdan las leyes del Estado en donde fue declarada la quiebra; pero la ejecución de los bienes situados fuera de la jurisdicción del juez que entiende en el juicio, deberá ajustarse a la ley de la situación”.

Jurisprudencia:

Caso: Mefina S.A.F y de Mandatos, su Quiebra – Incidente de realización de bienes en el Uruguay”.

En la presente causa se plantearon, en repetidas oportunidades, cuestiones relacionadas a la actuación internacional de los síndicos y abogados intervinientes, la traba de medidas cautelares, respecto a la ley reguladora de su actuación, como asimismo la jurisdicción competente para resolverlas.

Hechos:

Mefina era una sociedad anónima que poseía cuantiosos bienes en Uruguay y varios departamentos en la ciudad de Punta del Este, fue declarada en quiebra en Buenos Aires, ordenándose la venta de dichos bienes en 1.984. El Síndico de la quiebra argentina designó abogados uruguayos para que intervinieran en el proceso liquidatorio, y a requerimiento del juez argentino, el juez uruguayo designa un martillero que vendió, en 1.985, en subasta pública la hacienda que poblaba el campo.

A su turno el juez argentino nombró un Administrador de bienes (en adelante Primer Administrador) que fue puesto en funciones en el Uruguay recién en 1.987, en razón que el pedido había tramitado por la Embajada Argentina en Montevideo erróneamente bajo las reglas del Convenio Sobre Igualdad Procesal y Exhortos , y no por las disposiciones del Tratado de Montevideo de 1.940.

En 1.988 el juez uruguayo ordenó la publicación de edictos dispuesta por el artículo 44 del Tratado de Montevideo, a fin que los posibles acreedores locales comparecieran al procedimiento. Ningún acreedor local se presentó.

Durante la tramitación del proceso ocurrieron varios hechos que pusieron en serio riesgo los bienes (incendio, robos de leña y cables en el campo, enfermedades contagiosas de la hacienda lanar, los resultados de la explotación por el administrador fueron negativos). El campo fue expropiado y transferido a la Municipalidad de Maldonado en 1.994 a pedido de los propios vecinos del campo.

El juez argentino entendió que el Primer Administrador no había rendido cuentas por cuanto lo removió y nombró al Segundo Administrador. El juez uruguayo notificó la remoción al Primer Administrador.

Situaciones de conflicto:

A) Dificultades con los Administradores: El Primer Administrador presentó apelación ante la Cámara de Apelaciones de Montevideo, quien confirma la remoción por Acuerdo N° 104 de fecha 15 de abril de 1.988.

Asimismo planteó una cuestión relativa a los bienes administrados ante el juez de Primera Instancia uruguayo, quien resolvió en el sentido de que toda cuestión relativa a los bienes debía ser planteada ante el juez argentino. La resolución fue apelada ante la Cámara de Apelaciones de Montevideo nuevamente rechaza la cuestión en mayo de 1.991.

También es removido el Segundo Administrador por el juez argentino, quien nombra a un Tercer Administrador.

El Segundo Administrador se presenta ante el juez de primera instancia uruguayo, invocando derecho de retención por sus honorarios, sobre los bienes en las condiciones del artículo 2084 del Código Civil Uruguayo, y solicitó que le fueran regulados. Sostuvo que había sido designado como martillero por un juez uruguayo y bajo la ley uruguaya y por ello no podía ser removido por el juez argentino.

A su turno se presentó ante el juez argentino declarando que actuaría en el futuro sólo de acuerdo a la ley uruguaya, por lo cual continuaría con sus funciones hasta que su nombramiento fuera revocado por un juez uruguayo, revocó su domicilio en Buenos Aires y sostuvo que toda notificación en el futuro debía serle hecha en su domicilio en Uruguay.

En junio de 1.991 solicita ante el juez uruguayo de primera instancia una medida preventiva respecto de los bienes en Uruguay a fin de poder hacer efectivo su derecho de retención sobre esos bienes, siéndole denegada la petición en razón que dicha decisión correspondía al juez de Buenos Aires. Así en setiembre de 1.991, el juez de Maldonado decidió:

- Detener el remate de los bienes en Uruguay, dejando sin efecto el nombramiento del martillero designado para hacerlo.

- Los bienes debían ser entregados al Tercer Administrador como lo había ordenado el juez argentino.

- Declarando que el tribunal uruguayo carecía de competencia para decidir la cuestión planteada por el Segundo Administrador respecto de la remoción, entiende que la competencia es exclusiva del juez argentino.

- Declarando que la cuestión sobre el derecho de retención planteada por el Segundo Administrador también debía ser decidida por el juez argentino.

- Declara que el juez uruguayo carecía de competencia para decidir sobre la cuestión de los honorarios del martillero, cuestión que debía ser resuelta por el juez argentino, quien había designado y removido al Segundo Administrador.

- Respecto al embargo de los bienes en el Uruguay, corrió traslado al fiscal quien dictaminó que el juez uruguayo podía trabar medidas cautelares con fundamento en la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares firmado en Montevideo en 1.979. El juez uruguayo dispone entonces un embargo sobre los bienes en Uruguay y otorgó al Segundo Administrador un plazo de treinta (30) días para iniciar la acción sobre el derecho de fondo.

Como puede observarse esta medida no tiene por objeto cuestionar la competencia del juez concursal argentino, sino a modo preventivo (30 días), resguardar el posible ejercicio de los derechos del Segundo Administrador, confirmándose que la procedencia de la petición de regulación de honorarios, el fondo de la cuestión, era competencia exclusiva del juez concursal.

El Segundo Administrador apeló la decisión sosteniendo que:

- Había sido designado y actuado como auxiliar de la Justicia uruguaya.

- Su actuación había sido en relación con bienes ubicados en el Uruguay.

- Resultaban de aplicación los artículos 38, inciso 4, y 56 inciso 1 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1.940, que habilitan al juez uruguayo a tomar conocimiento y resolver el fondo de la cuestión.

- Como acreedor de la masa, él no estaba obligado a verificar su crédito ante el juez de la quiebra.

La Cámara de Apelaciones de Montevideo resolvió:

a) La situación jurídica del Segundo Administrador es una cuestión a ser resuelta por el juez argentino, y que no podía ser considerado como un acreedor de la quiebra en los términos del artículo 40 y siguientes del Tratado de Montevideo.

b) El peticionante sólo podría tener carácter de acreedor una vez que sus honorarios fueran fijados.

c) El Segundo Administrador no podía ser admitido a promover un proceso secundario o un incidente, en ningún otro país que aquel donde se declaró la quiebra, ya que lo contrario implicaría la denegación de claros principios del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1.940, que en el artículo 45 establece la existencia de:

- un solo proceso de quiebra; o

- quiebras separadas en diferentes países en los que hubiera bienes,

d) El Segundo Administrador no era un acreedor privilegiado con derecho de retención sobre los bienes afectados a su administración, sino un depositario, un Auxiliar de la Justicia argentina, y como tal, sus honorarios debían ser regulados por el Juez argentino.

No obstante que las medidas cautelares ordenadas por el juez de primera instancia no habían sido sujetas a recurso, la Cámara resolvió que éste no tenía jurisdicción para ordenarlas.

El Segundo Administrador planteó recurso ante la Corte Suprema del Uruguay, quien en setiembre de 1.993 confirma el fallo de la Cámara con los siguientes argumentos:

a) Las funciones desempeñadas por el Segundo Administrador habían sido realizas por designación del juez argentino quien lo había nombrado y removido después.

b) Los artículos 38 y 56 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1.940 no eran aplicables al caso. Los servicios del Administrador habían sido prestados en calidad de Auxiliar del juez argentino, quien tiene competencia exclusiva y excluyente en la quiebra que debía prevalecer.

c) Toda cuestión relativa a los honorarios del Segundo Administrador debería ser pagada por la masa de la quiebra argentina, por lo cual correspondía al juez argentino la regulación de sus honorarios, teniendo competencia exclusiva para hacerlo.

d) Son las reglas de la quiebra internacional las que adquieren preeminencia siendo este un supuesto de quiebra única, la cuestión de los honorarios será incidental, conforme los Tratados de Montevideo de 1.940.

B) Dificultades con los abogados: Los primeros abogados designados por el Síndico argentino solicitaron ante el juez uruguayo el embargo de los fondos que pertenecieran al patrimonio de Mefina, los que no debían ser remitidos a la Argentina hasta tanto se les pagaran sus honorarios. Solicitaron asimismo, la regulación de honorarios.

El juez de primera instancia de Maldonado, en febrero de 1.992 entendió que carecía de jurisdicción para regular los honorarios, pero que podía ordenar medidas precautorias, y que los peticionantes debían comparecer ante el juez argentino para obtenerla regulación de honorarios. Sus argumentos fueron:

- El juez uruguayo había sido comisionado por el juez argentino de la quiebra para la ejecución de medidas específicas.

- La jurisdicción exclusiva se mantenían en el juez argentino, quien debía resolver todas las cuestiones que se plantearan sobre la quiebra.

- El juez uruguayo carece de jurisdicción para resolver sobre el monto de los honorarios de los abogados designados por el síndico argentino, pero efectivamente, tenía jurisdicción para ordenar medidas precautorias con una vigencia de treinta (30) días, (conforme artículo 311 y siguientes del Código Procesal uruguayo).

El fallo fue anulado por cuestiones procesales y debió tramitarse nuevamente, en esta oportunidad el Fiscal dictaminó que, al contratar el síndico abogados en el Uruguay, había celebrado un contrato internacional de locación de servicios cuyo lugar de ejecución era el Uruguay, como surge del artículo 38 inciso b del Tratado de Derecho Civil de Montevideo. Con respecto a la jurisdicción internacional, entendió que le corresponde al juez del lugar donde la cuestión de fondo es planteada, esto es al juez uruguayo.

A pesar del dictamen, en agosto de 1.993 el juez de primera instancia de Maldonado decidió denegar el derecho de los abogados uruguayos a obtener la regulación de sus honorarios, ya que éste carece de competencia internacional en la materia, correspondiendo ella al juez argentino. Sus argumentos fueron:

- No había un procedimiento de quiebra abierto a Mefima en el Uruguay.

- Las disposiciones del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1.940 no debían ser aplicables, ya que eran desplazadas por las disposiciones del Tratado de Derecho Comercial de 1.940 en materia de quiebras.

- Dicho tratado establece un criterio dual: 1) quiebra única con una pluralidad de patrimonios, y 2) quiebra plural con transferencia del sobrante.

- En el presente caso, existió sólo una quiebra, la argentina, en la cual los abogados uruguayos carecen de la categoría de acreedores en los términos de los artículos 40 y siguientes del Tratado de Montevideo de 1.940, adquiriendo dicho carácter después de la regulación de honorarios.

- Después de dicha regulación tampoco adquirirían la calidad de acreedores habilitados para peticionar una segunda quiebra en el Uruguay, de acuerdo a la exigencia de la ley uruguaya.

- Los únicos acreedores que pueden evadir la quiebra única son los acreedores hipotecarios y prendarios (artículo 50 del Tratado de Montevideo).

- La cooperación prestada por el juez uruguayo es sólo un procedimiento vinculado con el procedimiento de la quiebra argentina. Su actividad debe limitarse a ordenar específicamente el cumplimiento en el territorio uruguayo, de las medidas peticionadas por el juez argentino.

- La regulación de honorarios peticionada por los abogados uruguayos decididamente habría de tener impactos patrimoniales en los bienes de la quiebra, por lo cual es indiscutible la jurisdicción del juez argentino.

- Es un principio del Derecho Internacional Privado que el juez que tiene competencia en la cuestión de fondo, tiene también competencia para resolver las cuestiones incidentales. (Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1.979, artículo 8).

En agosto de 1.994 la Cámara confirmó el fallo del juez de primera instancia en los siguientes términos:

- El juez argentino tiene competencia exclusiva y excluyente y, siendo que la determinación de los honorarios es una cuestión incidental al procedimiento de la quiebra, el principio de unidad de jurisdicción y el carácter de los abogados como auxiliares de Justicia, le corresponde al juez argentino regular tales honorarios.

- El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1.940 no resulta aplicable al caso en la medida que: a) es desplazado por el Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1.940 relativo a la quiebra internacional en cuyo contexto se halla este procedimiento; b) los servicios de los abogados habían sido prestados en calidad de auxiliares de la Justicia argentina que los designó y no en calidad de servicios personales.

- Resulta de una lógica aplicación de los principios de unidad de la quiebra y de la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez de la quiebra que la regulación fuera efectuada por el juez argentino.

C) Medidas Cautelares: Con respecto a las medidas cautelares que pueden ser ordenadas por un juez sin competencia internacional sobre el fondo de la cuestión, una sentencia del juez de primera instancia de Maldonado en octubre de 1.994, determinó su alcance en el marco del derecho internacional privado uruguayo:

- Las reglas en materia de medidas cautelares se hallan establecidas en la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares de 1.979. Se basan en el principio de la jurisdicción más próxima y otorgan un firme apoyo al principio de igualdad de las partes en el procedimiento y disminuyendo los riesgos pertinentes al demorado trámite de los exhortos internacionales. Resulta pertinente establecer la adecuación de las medidas cautelares en el contexto de la cooperación judicial internacional, ya que éstas se otorgan con el fin de asegurar los derechos de las partes litigantes. Asegurado que sea el objeto de la medida cautelar, ésta debe ser cancelada, si el objetivo de la medida cautelar ha sido específico y se han impuesto plazos y no se han cumplido en el tiempo debido, también debe ser cancelada.

- En el caso, el juez uruguayo había tomado conocimiento para dictar la medida cautelar debido a la urgencia de la situación aun cuando había reconocido su falta de jurisdicción para intervenir en la cuestión de fondo, y había fijado un plazo de 30 días para el inicio de la acción de fondo ante el juez argentino.

- El juez uruguayo también hace referencia al fallo de la Corte Suprema de Uruguay en el cual se resolvió que él carecía en el caso de jurisdicción para dictar medidas cautelares en el contexto de una quiebra extranjera. Así reconoció que el juez argentino tendría la última palabra en materia de medidas cautelares, pero también, que no había recibido ningún exhorto del juez argentino que le hiciera saber de alguna medida al respecto.

- El juez uruguayo consideró que como el juez argentino había tomado conocimiento de la medida cautelar trabada provisionalmente, y no había ordenado su subsistencia, ella debía ser cancelada.

- Los intereses de las partes se hallaban adecuadamente protegidos, en la medida en que podían peticionar al juez argentino cualquier medida precautoria que les fuera necesaria.

Observamos en la presente causa una consideración ajustada de las normas de derecho internacional privado en juego y vigentes entre los Estados vinculados, como así también de las normas de fuente interna.

No obstante las pretensiones de los abogados y administradores de la masa de bienes de sustraer cuestiones referidas a sus designaciones, remociones y regulación de honorarios del conocimiento del juez concursal, las mismas fueron con justeza encausadas en el marco del proceso único de quiebra internacional que regula el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1.940.

Rehabilitación del Fallido:

El Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1.940 no se pronuncia respecto al tema del momento en que procede la rehabilitación del fallido ni quien es el juez competente para pronunciarlo.

Esta omisión sin embargo puede ser salvada con la aplicación analógica del Tratado de 1.889 que sí regula la cuestión de manera expresa en el artículo 47. En virtud de habernos referido ya al tema al analizar dicho tratado nos remitimos a los comentarios oportunamente vertidos.

Responsabilidad civil del fallido:

El artículo 52 dispone: “En caso de pluralidad de quiebras, el juez o tribunal en cuya jurisdicción esté domiciliado el fallido será competente para dictar las medidas de carácter civil que le conciernen personalmente.”

Vemos que en su última versión los Tratados de Montevideo cambian el criterio seguido anteriormente ya que disponían la competencia del juez de la residencia del deudor para decretar este tipo de medidas.

Esta aparentemente sutil variación entre residencia y domicilio para la adopción del juez competente, aún cuando se mantiene por la adopción de un punto de conexión de criterio o régimen personal, podría ser significativa, por la ya aludida cuestión de las calificaciones, si no se definen dichos conceptos de manera autárquica por los Tratados y su precisión queda sometida a la lex fori o la lex causae.

Hasta aquí hemos analizado la regulación dada por el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1.940. Seguidamente completaremos este análisis con las normas pertinentes del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1.940.

II.c) 2) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940:

Tal como surge de la lectura del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1.940, sus normas no regulan el régimen internacional en materia de concursos civiles, en virtud de que los Plenipotenciarios reunidos en el Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado (1.939 - 1.940) resolvieron incluir este tema en el Tratado de Derecho Procesal Internacional, dedicándole en su título IV, los artículos 16 a 25 inclusive.

Sostiene al respecto Juan Carlos Smith que esta ubicación se debe al tratamiento preferentemente procesalista que se venía confiriendo al tema en la mayoría de los países participantes en el Congreso.

Conforme el autor antes citado, los concursos civiles no se encontraban regulados específicamente en los Tratados de Montevideo de 1.889, careciendo de relevancia las menciones efectuadas en los artículos. 39 y 44 por ser extrasistemáticas y poseer un mero sentido indicativo antes que regulatorio.

Los Tratados de Montevideo de 1.940, vienen a llenar así un vacío o laguna legal que hasta entonces era salvada jurisprudencialmente por vía de aplicación analógica de las disposiciones referentes a las falencias mercantiles, a los casos prácticos que se suscitaban en los países signatarios del Tratado de 1.889.

Como es lógico de esperar sus disposiciones no difieren sustancialmente de la regulación de la quiebra mercantil, existiendo solamente distinciones propias de la diferente naturaleza de un proceso y otro. Asimismo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 25, sus disposiciones son aplicables a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos suspensión de pagos y otras instituciones análogas.

El tratado recepta el principio de la extraterritorialidad tanto con la tramitación de un juicio único, como con pluralidad de concursos.

La tramitación de un juicio único procede:

- Cuando el deudor tiene su domicilio y todos los bienes que conforman su patrimonio en uno de los Estados signatarios del Tratado, aunque hubiere contraído obligaciones cuyo lugar de cancelación se hubiere fijado en otro Estado signatario.

- Cuando, a pesar de poseer el deudor concursado bienes en distintos territorios, sus acreedores no ejercen el derecho de opción que les confiere el artículo 20.

En ambos casos es juez competente para la tramitación del concurso civil el juez del domicilio del deudor. Así está previsto en el artículo 16.

La posibilidad de tramitación de juicios plurales se halla contemplada en el artículo 17 y está dada por el hecho de poseer el deudor concursado bienes en territorios distintos de aquel en el cual tiene su domicilio.

A diferencia de lo que ocurre en la esfera comercial, la actuación internacional sucesiva o simultánea de una persona física o jurídica no comerciante, no proporciona un criterio adecuado para resolver la cuestión relativa a la jurisdicción que debe prevenir.

La noción de domicilios o establecimientos independientes es ajena a la posibilidad de actuación civil internacional aún cuando la persona -física o jurídica- concursada civilmente, realice actividades o explotaciones económicas no comerciales en forma permanente y organizada en otros Estados, con o sin la radicación de establecimientos.

La doctrina sostiene que corresponde prevenir al juez del domicilio, es decir que el concurso civil debe ser originariamente abierto y declarado por los jueces y según las leyes del Estado del domicilio del deudor.

Por otra parte, la apertura de los distintos concursos es una posibilidad sólo concedida a los acreedores, careciendo de esta facultad el deudor quien solo puede pedir su propio concurso ante los jueces de su domicilio.

El tratado no contempla la situación de los bienes situados en el territorio de un Estado donde no se promueva concurso civil. Corresponderá en tales casos la aplicación analógica del artículo 51 del tratado de derecho comercial terrestre de 1.940 que resuelve la cuestión en el sentido que dichos bienes deben concurrir a formar parte del activa de la quiebra que tramita en el domicilio del deudor, por ser, como ya se dijo, el que debe prevenir.

Con referencia a las medidas preventivas de seguridad y conservación a hacerse efectivas sobre los bienes situados en otros países, la autoridad de los síndicos y representantes legales del concurso, el destino de los sobrantes o remanentes de los distintos concursos, y la publicidad que deba efectuarse en otros territorios, el Tratado de Derecho Procesal Internacional contiene con respecto al concurso civil, disposiciones similares a las adoptadas para la quiebra mercantil por el Tratado de Derecho Comercial Terrestre, cuyas soluciones ya fueron comentadas oportunamente.

Seguidamente efectuamos un cuadro comparativo de las características y principales soluciones articuladas en los Tratados de Montevideo a los fines que pueda advertirse en forma más simple las similitudes y diferencias señaladas.

LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

Tratado de Derecho Comercial de 1889

Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940

Tratado de Derecho Procesal de 1940

Ámbito Espacial de Aplicación

Argentina

Bolivia

Colombia

Perú

Argentina

Paraguay

Uruguay

Argentina

Paraguay

Uruguay

Ámbito Material de Aplicación

quiebras comerciales

- quiebras comerciales (art. 53)

- liquidaciones judiciales (art. 53)

- concordatos preventivos (art. 53)

- suspensión de pagos (art. 53)

- concursos civiles (art. 16)

- liquidaciones judiciales (art. 25)

- concordatos preventivos (art. 25)

- suspensión de pagos (art. 25)

Sistema adoptado

extraterritorialidad del auto declarativo de quiebra:

- juicio único (art. 35)

- masa única

- juicio plurales: accesorios y derivados (art.36)

extraterritorialidad del auto declarativo de quiebra:

- juicio único (art. 40)

- masa única

- pluralidad de masas (art.48)

- juicios plurales: simultáneos y derivados (art.47)

extraterritorialidad del auto declarativo de quiebra:

- juicio único (art. 16)

- masa única

- pluralidad de masas (art.20 in fine)

- juicios plurales: independientes (art.17)

Juez competente

- Juicio único: Juez del domicilio comercial del fallido (art. 35)

Juicios plurales: Juez del territorio donde tenga una casa comercial independiente (art. 36)

- Juicio único: Juez del domicilio del comerciante (art. 40)

- Juicios plurales: Juez del territorio donde tenga una casa comercial independiente (art. 41)

- Juicio único: Juez del domicilio del deudor (art. 16)

Juicios plurales: Juez del territorio donde el deudor tenga bienes (art. 17)

Características

- disponibilidad de los remanentes (art. 41)

- califica acreedores locales (art. 40)

- Preferencias nacionales

- disponibilidad de los remanentes (art. 47)

- califica acreedores locales (art. 46)

- Establece el régimen de preferencias nacionales (art. 48)

- disponibilidad de los remanentes (art. 21)

- No califica acreedores locales

- Establece el régimen de preferencias nacionales (art. 20)

Bienes excluidos

Bienes hipotecados o prendados con anterioridad a la declaración de quiebra (art. 43)

Bienes hipotecados o prendados con anterioridad a la fecha de cesación de pagos (art. 50)

No contiene disposición específica

Medidas

Precautorias: se hacen efectivas también sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados (art. 37)

-comprenden:

preventivas, de seguridad y de conservación.

- Se hacen efectivas también sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados (art. 43)

- comprenden:

preventivas, de seguridad y de conservación.

- Se hacen efectivas también sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados.

Personales: De carácter civil, son dictadas por el juez del domicilio del proceso universal (art. 46)

Personales: Juez del domicilio (art. 52)

Personales: Serán decretadas por el juez del domicilio y con arreglo a la ley del mismo (art. 24)

Síndico

Deberá ser reconocido en todos los Estados parte. (art. 45)

Deberá ser reconocido en todos los Estados parte. (art. 49)

Deberá ser reconocido en todos los Estados parte. (art. 23)

Publicidad

- Criterio personal: - en todos los Estados en donde el fallido tenga:

- establecimientos,

- agencias, o

- sucursales. (art. 42)

- Criterio territorial: - en todos los Estados donde el fallido tenga bienes (art. 44)

Criterio territorial: - en todos los Estados donde el deudor tenga bienes

Rehabilitación

Debe pronunciarse en todos los concursos que se le sigan al fallido (art. 47)

La rehabilitación y sus efectos se rigen por las normas del juez del domicilio (art. 24)