Tesis doctorales de Ciencias Sociales


ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE SALVATAJE DE EMPRESAS EN EL MERCOSUR: ¿UNA QUIMERA O UNA NECESIDAD?

Mónica Sofía Rodriguez



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I.-c) Soluciones concursales: El concurso preventivo – El acuerdo preventivo extraconcursal - El cramdown – La Administración controlada

El concurso preventivo:

Históricamente, este procedimiento constituye una de las primeras soluciones preventivas de la quiebra adoptadas por los sistemas concursales. Su apertura implica la suspensión de todos los procesos de contenido patrimonial contra el deudor como asimismo la iniciación de nuevos reclamos ante jurisdicciones ordinarias, reclamos todos que deberán implementarse ante el juez del concurso.

El objetivo es permitirle al deudor elaborar una propuesta de cancelación de sus obligaciones, acuerdo o concordato, en una propuesta única que deberá ser aprobada por los acreedores, generalmente reunidos en una Junta, aunque los ordenamientos jurídicos suelen reconocer la posibilidad de obtener las conformidades por acuerdos particulares, cuya propuesta deberá ser idéntica para todos los acreedores que pertenezcan a una misma categoría, y que, en todos los casos, serán presentados ante el juez concursal para su aprobación u homologación.

Asimismo puede variar la facultad de contralor del juez respecto de la viabilidad, o posibilidad de cumplimiento del acuerdo, quien podrá en algunos sistemas rechazarlo o no homologarlo cuando lo considere inviable o abusivo, y en otros casos se limitará a controlar la obtención de las conformidades en los porcentajes o las mayorías necesarias, requeridas para proceder a la referida homologación.

El acuerdo preventivo extraconcursal

Suele afirmarse que en la práctica, los acreedores ordinarios, no privilegiados prefieren los acuerdos extrajudiciales ya que les permiten un pacto más directo de sus intereses, siendo para ellos la solución más deseada, el hecho de efectuar la negociación fuera del proceso y su eficacia depende de la flexibilidad del mismo.

Estos acuerdos extrajudiciales se encuentran expresamente reconocidos por ejemplo en el derecho alemán, en el derecho francés (règlement amiable), en el derecho argentino (A.P.E), en el ordenamiento de Perú, España, en la reciente modificación al sistema concursal de Brasil, entre otros.

Como es lógico, sus características y efectos suelen diferir en los distintos derechos, pudiendo vincular sólo a los acreedores que participaron y aprobaron el acuerdo, o bien (reunidas determinadas mayorías), obligando a todos, hayan o no prestado su conformidad.

El cramdown

Se trata de un método, mecanismo o procedimiento de rescate empresarial que permite al deudor concursado que ha perdido la posibilidad de obtener la aprobación de su propuesta por parte de los acreedores, evitar la liquidación de la empresa a través de la negociación de un nuevo acuerdo, pero en esta oportunidad no ya con exclusividad, sino compitiendo en igualdad de condiciones con propuestas efectuadas por sus acreedores o terceros interesados, ajenos al concurso.

Lo que se pretende con la apertura del cramdown es evitar la necesidad de liquidar la empresa a los efectos de cancelar el pasivo concurrente; de él se hará cargo la concursada en los términos del acuerdo logrado por el tercero ganador y a cambio de lo cual este último sustituirá a los primitivos socios, adquiriendo la totalidad de las cuotas o acciones que integran el capital social.

En algunas legislaciones, el salvataje se concreta sobre la base de un plan de reorganización, con un adecuado control judicial, en cambio en otros sistemas no se requiere la presentación del plan debiendo sólo constatarse la obtención de las referidas mayorías.

La administración controlada

Los procesos de administración o gestión controlada se apoyan en un plan de actuación global concertado, acordado entre los acreedores y el deudor, que suele requerir ser aprobado en junta de acreedores, y ejecutado a través de una nueva administración con un régimen propio de control.

Suele implementarse a través del nombramiento de un administrador que tendrá por finalidad principal la de sanear la empresa.

El plan de administración controlada debe establecer las líneas generales de la administración de la empresa, los objetivos concretos que se pretenden alcanzar, los medios que utilizarán para lograr dichos fines el plazo de duración, y demás medidas financieras, comerciales administrativas o jurídicas que resulten necesarias para la ejecución del plan.

Esta figura se encuentra reconocida entre otros, en el derecho alemán, ingles, etc.

A continuación efectuamos un cuadro con los distintos mecanismos de salvataje analizados realizando una breve descripción de sus principales características.

Distintos mecanismos de salvataje

Formas no concursales

Formas no concursales

Denominación

Características

Utilización del crédito

Préstamos bancarios y contratos hipotecarios. El plazo, monto y demás características dependerán de que la entidad financiera apruebe la carpeta del cliente.

Letras de cambio

Financiación externa a corto plazo

Leasing

Arrendamiento de bienes muebles o inmuebles con opción a compra. Requiere que el empresario esté en condiciones de solventar el elevado monto de las cuotas.

Factoring

Contrato de asociación permanente puede utilizarse para:

- gestión de la cartera de deudores,

- financiación, el cobro de las deudas

- protección frente al riesgo

Asociación de cuentas en participación

El empresario se asocia con otros que no participan en la dirección ni gestión del negocio. Requiere buenas perspectivas futuras de progreso.

Fusión

Importa la extinción de toda o algunas de las sociedades involucradas, y conduce a la integración tanto de sus respectivos socios como de sus patrimonios en una sola sociedad.

Adquisiciones apalancadas

Leverage

Buy Out

(LBO)

Se utilizan los activos de la empresa comprada para garantizar los recursos empleados en la adquisición. El riesgo corrido por el adquirente es mínimo.

Puede ser garantizada o no garantizada.

Management

buy-out

(MBO)

El equipo directivo de la compañía toma una participación en el grupo inversor constituido para acceder al control de la misma.

Management

Buy-in (MBI)

Mecanismo de adquisición en el que el control de la sociedad es obtenido por un equipo directivo externo a la misma, sustituyéndose el equipo directivo de la compañía objetivo.

Leveraged employee buy-out, (LEBO)

Adquirida por los empleados suele ser favorecida por importantes beneficios fiscales.

Formas

Concursales

Acuerdo Preventivo Extrajudicial

(A.P.E.)

El hecho de efectuar la negociación fuera del proceso permite a los acreedores ordinarios un pacto o acuerdo más directo de sus intereses.

Su eficacia depende de la flexibilidad del mismo.

Concurso Preventivo y

Concordato o acuerdo de acreedores

Constituye una de las primeras soluciones preventivas de la quiebra. Implica la suspensión de to os los procesos de contenido patrimonial contra el deudor y la iniciación de nuevos reclamos ante jurisdicciones ordinarias.

Objetivo: permitirle al deudor elaborar una propuesta de cancelación de sus obligaciones.

Administración Controlada

Se apoyan en un plan de actuación global concertado, acordado entre los acreedores y el deudor, que suele requerir ser aprobado en junta de acreedores, y ejecutado a través de una nueva administración con un régimen propio de control cuyo principal es el de sanear la empresa.

Cramdown

Del pasivo concurrente se hará cargo la concursada en los términos del acuerdo logrado:

- por el propio deudor,

- por un acreedor, o

- por el tercero ganador.

Quien logre el acuerdo, sustituirá a los primitivos socios, adquiriendo la totalidad de las cuotas o acciones que integran el capital social.

Suele concretarse sobre la base de un plan de reorganización.


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