III.- c) El cramdown:

Concepto y finalidad:

Quizás el aspecto más relevante introducido en el derecho concursal argentino en los últimos tiempos, sea precisamente, el instituto del salvataje que tiende a evitar la declaración de quiebra del deudor.

El denominado cramdown, regulado en el artículo 48 de la ley Nº 24.522, constituyó en su momento uno de los institutos incorporados por la reforma concursal de 1.995 que motivó mayores debates, en especial en orden a su aptitud para constituir una alternativa de saneamiento de empresa.

En el texto originario del artículo 48, ley Nº 24.522, el legislador concursal pretendió seguir los precedentes del derecho comparado pero a la postre reglamentó un instituto con características particulares que lo diferencian tanto de la legislación norteamericana como de la europea.

Ni en los Estados Unidos ni en Europa se pone en duda el interés público vigente en materia concursal.

En las legislaciones consideradas “de avanzada•, el salvataje se concreta sobre la base de un plan de reorganización, con un adecuado control judicial.

Podemos decir que se trata de un método o procedimiento de rescate empresarial que permite al deudor concursado que ha perdido la posibilidad de obtener la aprobación de su propuesta por parte de los acreedores, evitar la liquidación de la empresa a través de la negociación de un nuevo acuerdo, pero en esta oportunidad no ya con exclusividad, sino compitiendo en igualdad de condiciones con propuestas efectuadas con sus acreedores o terceros interesados, ajenos al concurso.

Lo que pretende con la implementación del cramdown es evitar la necesidad de liquidar la empresa a los efectos de cancelar el pasivo concurrente; de él se hará cargo la concursada en los términos del acuerdo logrado por el tercero ganador y a cambio de lo cual este último sustituirá a los primitivos socios, adquiriendo la totalidad de las cuotas o acciones que integran el capital social.

La empresa es el resultado de tres elementos: el empresario, la hacienda comercial y la actividad organizada, aspectos éstos que generan intereses que se vinculan a terceros y a la comunidad toda y por ello, el sustento del artículo 48 es una técnica jurídica enderezada a preservar la unidad productiva, evitando su desguace, mediante un mecanismo indirecto como es la transferencia del paquete accionario, que conlleva el cambio del empresario y el mantenimiento de la sociedad titular de la hacienda comercial, todo lo cual tutela la actividad empresaria.

El instituto permite la reconversión o reestructuración del negocio y constituye una alternativa de salvataje de la empresa para evitar la desaparición de sujetos productores y generadores de bienes y servicios colectivamente útiles.

Además, el concepto de conservación de empresas se relaciona íntimamente con la amplitud de las soluciones preventivas, pues si se quiere tutelar efectivamente el crédito y conservar las empresas útiles, es preciso ampliar el espectro de las soluciones preventivas. Ellas no deben ser sólo el remedio para el deudor “onesto ma sventurato” sino para todas las empresas viables.

Todas estas soluciones legislativas antes referidas, presuponen, implican, de una u otra forma, la intervención estatal en la solución del problema.

Bergel sostiene que los procedimientos alternativos de la quiebra no muestran la efectividad que es dable esperar para prevenir o atemperar la crisis que genera la insolvencia, ya que el acuerdo preventivo no ofrece una salida adecuada en virtud que la suerte de la empresa queda en la mayor parte de los casos a merced de los acreedores privilegiados que no participan en el acuerdo; los acuerdos preventivos extrajudiciales, aunque la ley vigente mejora su regulación, no considera que vayan a ser muy utilizados; y en cuanto al cramdown, estima que en los hechos posibilita que se convierta en una fuente de negocios para acreedores y terceros, que lejos de atender intereses colectivos se inclinan por satisfacer los propios.

A su turno este autor, tampoco abriga mayores esperanzas respecto a la efectividad de los institutos orientados a atacar prontamente los primeros atisbos de la crisis. Considera que, más allá de que el diagnóstico temprano puede resultar útil para enderezar rumbos, la denuncia de las dificultades y la intervención del tribunal, importan una gran amenaza para la situación de la empresa en el mercado y para la obtención de créditos, constituyendo además un medio posible para la actuación desleal de accionistas minoritarios, competidores o sindicatos dirigida a la obtención de ventajas sectoriales.

Colofón:

Del análisis efectuado de los distintos sistemas en el derecho comparado podemos deducir que frente al deterioro de la situación financiera de la empresa ha resultado necesario distinguir dos fases:

a) la empresa en dificultades económicas, y

b) la empresa en crisis.

Dicha distinción se hace necesaria por cuanto el legislador debe ofrecer distintas soluciones en cada uno de esos momentos, que pueden comprender desde la administración controlada, hasta la exclusión del deudor de la administración de sus negocios y la designación de un administrador judicial; desde reconocer la posibilidad de arribar acuerdos extrajudiciales y judiciales libremente entre el deudor y los acreedores (que podrán brindar su conformidad en forma individual o reunidos en junta), hasta establecer, exigir el estricto control judicial del acuerdo, previo a su homologación.

Podemos suponer que cuando la empresa atraviesa por una fese de dificultades económicas pueden elaborarse remdios en los que el deudor no pierda la administración de sus negocios y con una mayor participación de los acreedores.

Las soluciones ofrecidas para las empresas que se encuentran en la segunda fase resultan mucho más drásticas y menos beneficiosas en cuanto a las soluciones que realmente pueden aportar. Por ello se debe intentar poner el énfasis en la adopción de soluciones preventivas e institutos reorganizativos.

Cabe advertir que los esfuerzos que se malgasten en el mantenimiento de estructuras obsoletas tendrán un alto costo económico y social, pero no debemos olvidar que la modernización del sistema, y la admisión o reconocimiento de nuevas figuras no debe confundirse con falta de control jurisdiccional, y con dejar librado el proceso concursal a la decisión – voluntad exclusiva - de los acreedores. Los principios que deben imperar en el concurso no pueden someterse a la decisión de los hombres de negocios como si todavía operaran en el mercado y las reglas de oferta y demanda debieran también controlar la insolvencia.

Resultan característicos en los sistemas estudiados el requerimiento de un plan de saneamiento y el control judicial.

Independientemente de las particularidades de cada ordenamiento jurídico se destacan en ellos:

1) El otorgamiento de incentivo fiscal a los institutos reorganizativos.

2) La regulación minuciosa de la actuación y remuneración a los administradores de la empresa en crisis.

3) La exigencia y regulación de un plan de insolvencia. Se exige el plan de recuperación que debe incluir el detalle de los medios utilizados para el salvataje y el dictamen económico financiero de un profesional respecto de su viabilidad.

4) El control del cumplimiento del plan (judicial o por parte de los acreedores).

5) La calificación de la conducta del deudor para permitir el acceso a procedimientos de reestructuración o para efectuar propuestas de acuerdos concordatarios. Ello se ha advertido aún en legislaciones recientemente modificadas como la de Brasil y Venezuela, como así también en la antigua ley paraguaya.

Consideramos que éste constituye uno de los puntos centrales que requieren ser armonizados desde la norma sustancial, en una futura legislación concursal mercosureña. Repárese en la significativa diferencia de régimen a aplicar por la ley del domicilio del concursado, si dicha ley prevé o no sanciones civiles o hasta penales en los supuestos de calificación de la quiebra como fraudulenta. El libre tránsito de personas establecido en el área, la libertad de establecimiento de empresas y el régimen de promoción de inversiones podrían favorecer la búsqueda de la legislación más favorable y evitar así la aplicación de sanciones.

6) Otra de las particularidades es que se establece como finalidad del procedimiento el mantenimiento de la unidad productiva y la fuente de trabajo. En este sentido no se descuidan los derechos de los trabajadores, ni las indemnizaciones por accidentes de trabajo, y se les reconoce participación a los sindicatos en representación a los créditos laborales cuando el trabajador así lo disponga.

Es decir que la búsqueda, el afán por el mantenimiento de una unidad productiva no debe implicar la preferencia en la preservación de tan solo uno de los factores de producción (el capital) a costa o en detrimento de los restantes (entre ellos, el trabajo).