Tesis doctorales de Economía


INSUFICIENCIAS LEGALES DE LA REDUCCIÓN DE CAPITAL EN LAS PEQUEÑAS EMPRESAS AGROINDUSTRIALES Caso Colima 2004-2005

Martín Álvarez Ochoa

 

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2.3.10.8 Fusión y Escisión de Sociedades y la reducción de capital

A manera de definición por escisión se debe entender: El diccionario jurídico mexicano (UNAM29,1987) citado por Gómez Cotero (2003, pág. 39), Covarrubias (1991, pág. 6) “es una forma de desconcentración por el cual una sociedad madre engendra a manera de partenogénesis una o más filiales y les transmite patrimonio a título universal”.

El diccionario de la real academia española (2005) significa rompimiento.

La LGSM en el articulo 228 Bis indica “se esta en la escisión cuando una sociedad denominada escindente decide extinguirse y divide la totalidad o parte de sus activos, pasivos y capital social en dos o más partes, que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas escindidas; o cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo y capital social a otras sociedades de nueva creación.” Sin embargo, los análisis hechos cuando las operaciones se concretan mediante transmisión en bolsa, ahora la palabra bloque no presenta aclaración por parte de la ley, y Muñoz López (2002.pág. 34) afirma que se puede interpretar como la transmisión de la división del activo, pasivo y capital. Lo que sí es representativo se considera una figura relativamente nueva en la legislación fiscal, que entra en vigor a partir de 1992.

IMCP: Instituto Mexicano de Contadores Públicos.

CUFIN: Cuenta de Utilidad Fiscal Neta.

UNAM: Universidad Autónoma de México.

LGSM: Ley General de Sociedades mercantiles.

En materia fiscal el concepto de escisión de sociedades aparece en el artículo 15 A del CFF31 de la siguiente forma: “se entiende por escisión de sociedades, la transmisión de la totalidad o parte de los activos, pasivos y capital de una sociedad residente en el país, a la cual se le denominará escindente, a otra u otras sociedades residentes en el país que se crean expresamente para ello, denominadas escindidas. La escisión a que se refiere este artículo podrá realizarse en los siguientes términos: a)Cuando la escindente transmite una parte de su activo, pasivo y capital a una o varias escindidas, sin que se extinga; o b)Cuando la sociedad escindente transmite la totalidad de su activo, pasivo y capital, a dos o más sociedades escindidas, extinguiéndose la primera. En este caso, la sociedad escindida que se designe en los términos del artículo14-B de este código, deberá conservar la documentación a que se refiere el artículo 28 del mismo.

La escisión tiene elementos importantes que participan en ella y son: la escindente en primer lugar en la práctica, la empresa se somete al proceso de escisión. Este concepto es el que se incorporó a la legislación tributaria y mercantil mexicana.

En otros países como argentina, a las empresas que surgen de la escisión se les ha venido denominando sociedades o sociedad escisionaria o simplemente sociedades nuevas. En México, el concepto que se le adjudico a las sociedades que surgen de la escisión es el de sociedad escindida.

CFF: Código Fiscal de la Federación.

En el siguiente cuadro describe las diferentes clases de escisión: Cuadro 19. Escisión de acciones. Propio

Por escisión simple se entiende que se realiza cuando hay disolución de las sociedades mercantiles sin que exista por ningún caso liquidación, hay sólo un traspaso total de la empresa escindente a las dos o más nuevas que surgen; es por absorción conocida también como excorporación, se presenta cuando la sociedad escindente otorga parte de sus activos, pasivos y capitales a sociedades ya existentes con la finalidad que se incremente su capital social aportado; por combinada simple, es básicamente todas las preexistentes y se intercambian patrimonio entre ambas. (Muñoz López,2002,Pág. 34-38); son escisiones múltiples la escisión-fusión cruzada, también conocida como incorporación, que consiste en que se transfieren los bienes de las sociedades preexistentes, o bien, algunos casos a sociedades nuevas sin que sea necesario requisito sine quo non ; es por absorción cruzada cuando se obtienen sin disolver las sociedades preexistentes, mismas que conservarán cada una, parte de su patrimonio y escindiéndose parcialmente, harían intercambio de la parte escindente; son cruzadas combinadas cuando se aplican las dos fórmulas anteriores, de manera que subsiste sólo una de las dos entidades, misma que absorberá una parte de lastra, mientras que con la parte escindente de la sociedad que subsiste y la no absorbida de la segunda sociedad se constituye una nueva entidad; son complejas combinadas aquellas que abarcan operaciones mediante las cuales se da la creación de nuevas sociedades o por absorción de otras preexistentes, lo que origina una nueva reagrupación patrimonial de aportaciones escindidas de distinta procedencia; por su parte las consideradas totales y las parciales son combinaciones de éstas que previamente se define en el texto como parte del objeto.(Apaez Rodal,2003, pág. 23-60).

Escisión Simple Absorción Combinada simple Múltiples Escisión-Fusión cruzada Por absorción cruzada Complejas combinadas Parciales con aportaciones de activos Totales Parciales Cruzadas combinadas Esta figura jurídica propiamente dicha, por sí sola trae reducción de capital, situación que en la legislación mercantil no se vislumbra una regulación; por que ésta sólo se cita que la tenencia accionaría de los socios que en la asamblea extraordinaria van aprobarla deben tener el total pagado, de otra manera no surte efectos.

De hecho por mandato legal, la escisión una vez que surtió sus efectos debe ser registrada en el RPP sección comercio, sin embargo no sucede lo mismo en materia fiscal, por que aquí de acuerdo con el artículo 14 fracción III del CFF toda aportación a las sociedades son enajenación, ahora bien, existen reglas de tenencia accionaría para los casos de fusión (que se desarrolla más adelante) y escisión esto enmarcado en el artículo 14 B que a manera de resumen se puede establecer: Los accionistas propietarios de por lo menos el 51% de las acciones con derecho a voto, de la sociedad escindente y de las escindidas, deben ser los mismos durante un periodo de tres años contados a partir del año inmediato anterior a la fecha en que se presente el aviso de escisiones ante la autoridad fiscal, en los términos del articulo 5-A del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, no incumpliéndose tal requisito de tenencia accionaría por causa de muerte o bien por adjudicación judicial.

Dentro del porcentaje de tenencia accionaria, el segundo párrafo de la fracción II del inciso a) del articulo 14 B del código tributario, dice que no se deberá considerar el total de las acciones con derecho a voto emitidas por la sociedad a las colocadas entre el gran público inversionista y que hayan sido enajenadas a través de mercados reconocidos de acuerdo con las reglas generales que para tal efecto expida el organismo de administración tributaria; ahora bien, no se consideran acciones colocadas entre el gran público inversionista las recompradas por la propia empresa en los términos del artículo 134 de la LGSM que se analizó ampliamente en el presente capítulo. Es preponderante puntualizar el objetivo del párrafo anterior que cuando suceda una escisión, debe aplicarse el segundo párrafo del artículo 11 del CFF considerándose como ejercicio anticipado, (no irregular) en el que se tome la decisión de realizar la aplicación de la figura analizada.

RPP: Registro Público de la Propiedad.

CFF: Código Fiscal de la Federación.

LGSM: Ley General de Sociedades Mercantiles.

CFF: idem

En el caso de sociedades personalistas sus partes sociales deben representar el 51% con derecho a voto, en este caso no existe la prerrogativa que existía en ejercicios anteriores sin establecer que las acciones con derecho a voto según el numeral 113 de la ley de sociedades mercantiles, el cual establece que son acciones de voto limitado aquellas que únicamente pueden ejercerlo en ciertos tipos de asambleas, gozando por otro lado de algunos privilegios en materia de dividendos y reembolsos.

La tenencia accionaria debe conservarse por el mismo periodo, es decir, deben mantener la misma proporción de capital, caso contrario hay enajenación de acciones.

Esto anterior no es aplicable en Impuesto Sobre la Renta según lo analizado del artículo 14 B, salvo que los activos monetarios sean superiores al 51%, y siempre cuando la sociedad escindente mantenga en su poder más del 51% de dichos activos, y la suma del capital de la sociedad escindente, en el caso de que subsista, así como de las sociedades escindidas, sea igual al que tenía la escindente y las acciones que se emitan como consecuencia de dichos actos sean canjeadas a los mismos accionistas y en la misma proporción accionaria que tenían en la sociedad escindente.37 Ahora bien, el artículo 89 párrafo X de la ley de renta establece que se considera reducción de capital un monto equivalente al valor de los activos monetarios que se transmiten.

Lo dispuesto en este párrafo no será aplicable tratándose de escisión de sociedades, que sean integrantes del sistema financiero en los términos del artículo octavo de la misma.

El monto de la reducción de capital que se determine conforme a este párrafo, se considerará para reducciones posteriores como aportación de capital en los términos de este artículo, siempre y cuando no se realice reembolso alguno en el momento de la escisión. Los activos monetarios son los comúnmente conocidos como Caja, Bancos, clientes, deudores diversos.

El sistema financiero, para los efectos de esta Ley, se compone por las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas, sociedades controladoras de grupos financieros, almacenes generales de depósito, administradoras de fondos para el retiro, arrendadoras financieras, uniones de crédito, sociedades financieras populares, sociedades de inversión de renta variable, sociedades de inversión en instrumentos de deuda, empresas de factoraje financiero, casas de bolsa, casas de cambio y sociedades financieras de objeto limitado, que sean residentes en México o en el extranjero.

Ahora bien en ésta ley en comento, existe otra figura que regula el párrafo noveno de la fracción II del mismo artículo citado en el enunciado anterior y es la reducción equiparable, de las consideradas técnicamente como ficta, y es cuando la adquisición que una sociedad realice de las acciones emitidas por otra sociedad que a su vez sea tenedora directa o indirecta de las acciones de la sociedad adquirente. En este caso, se considera que la sociedad emisora de las acciones que sean adquiridas es la que reduce su capital. Para estos efectos, el monto del reembolso será la cantidad que se pague por la adquisición de la acción.

En el caso de la reestructuración a través de la combinación de empresas, es importante señalar que adicionalmente se deben cumplir con requisitos especiales que por el objeto de estudio no son abordados en la presente investigación.

En cuanto a la fusión, la definen como sigue: La real academia lo define como: “f. Acción y efecto de fundir o fundirse.  2. Unión de intereses, ideas o partidos.  3. Econ. Integración de varias empresas en una sola entidad, que suele estar legalmente regulada para evitar excesivas concentraciones de poder sobre el mercado.

En la cita que hace Rodríguez y Rodríguez (1981,tomo II, pág. 517) de Cooperoger, el concepto de fusión está con sesgo económico, ya que señala que implica la reunión de las empresas a través de la absorción del patrimonio de una sociedad o varias por las que se personalice la fusión, para Graziani (1967, pág. 520) La fusión es la reunión de dos o más patrimonios sociales, cuyos titulares desaparecen o por lo menos sobrevive uno de ellos; para de Gregio, la concibe como un negocio corporativote que se opera la sucesión universal de una sociedad en el patrimonio de otra. (Gómez Cotero, 2003, pág. 2-10) La clasificación de los formatos de fusión su fuente es la normatividad mercantil y la cita es como sigue: Artículo 223.… Cuando una o varias dejan de existir (absorción).

Artículo 224.… Cuando la sociedad que subsista o la que resulte de la fusión (absorción-nueva).

Artículo 226… Cuando de varias sociedades haya de resultar una distinta. (nueva).

Todos los tratadistas del tema (Mantilla Molina, Rodríguez y Rodríguez, Gómez Cocotero, etc.…) coinciden en que la fusión sólo puede ser horizontal, vertical a de conglomerado.

Se dice que es vertical cuando una empresa adquiere a otra que potencialmente es su proveedor o su cliente o bien, es su principal abastecedor, lo que fiscalmente se conoce como partes relacionadas por el control que ejerce una de otra, ahora, es horizontal cuando producen los mismos productos que enajenan en el mercado, tal es el caso de la fusión de la cervecería Moctezuma con la cervecería Cuauhtémoc, para dar nacimiento a el grupo FEMSA, por conglomerado que tienen productos en mercados distintos, caso actual de Televisa, con sus distintas fusiones de teatro, Internet, etc.

En materia de enajenación es el artículo 14 B fracción I del CFF el que mantiene expuesto que en el caso de fusión, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: a) Se presente el aviso de fusión que señala el artículo 5 del RCFF b) Que con posterioridad a la fusión, la sociedad fusionante continúe realizando las actividades que realizaban ésta y las sociedades fusionadas antes de la fusión, durante un periodo mínimo de un año inmediato posterior a la fecha en la que surta efectos la fusión. Este requisito no será exigible cuando se reúnan los siguientes supuestos:

1. Cuando los ingresos de la actividad preponderante de la fusionada correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la fusión, deriven del arrendamiento de bienes que se utilicen en la misma actividad de la fusionante.

2. Cuando en el ejercicio inmediato anterior a la fusión, la fusionada haya percibido más del 50% de sus ingresos de la fusionante, o esta última haya percibido más del 50% de sus ingresos de la fusionada.

CFF: Código Fiscal de la Federación 2 RCFF: Reglamento del Código Fiscal de la Federación.

No será exigible el requisito a que se refiere este inciso, cuando la sociedad que subsista se liquide antes de un año posterior a la fecha en que surte efectos la fusión. c) Que la sociedad que subsista o la que surja con motivo de la fusión, presente las declaraciones de impuestos del ejercicio y las informativas que en los términos establecidos por las leyes fiscales les correspondan a la sociedad o sociedades fusionadas, correspondientes al ejercicio que terminó el acto jurídico.

Con respecto a este punto el artículo 89 de renta establece por procedimiento de reducción que se tiene que realizar de manera forzosa una comparación de capitales, el contable y el de aportación fiscal; el primero se refiere a la diferencia que tiene la entidad entre los activos o bienes y los pasivos o adeudos; y el segundo se concretiza en el artículo 88 de la ley en análisis, compuesto por las aportaciones iniciales efectuadas por los socios más los incrementos y las primas en colocación de acciones menos los reembolsos; siendo está sujeta a pago de impuesto por utilidades que no han sido gravadas anteriormente.

La cuenta de capital de aportación fiscal en el caso de fusión la empresa que subsista deberá sumar a la cantidad que tenia antes de la combinación de éstas, y que corresponde a la que desaparece, la que provenga de otros accionistas distintos a la fusionante, es decir, hay una sumatoria de capitales; la sociedad subsistente es aquella cuyos títulos fueron poseídas por una entidad fusionada, el monto de la cuenta de la corporación que subsista será el que tenía la desaparecida antes, adicionado con el monto que resulte de multiplicar el saldo de la misma, que tenía la fusionante anteriormente, por la participación accionaria que tenían en dicha compañía y en la misma fecha otros socios distintos de la fusionada.


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