«LO QUE NOS DEPARA EL FUTURO» - PREGUNTAS FILOSÓFICAS ACERCA DEL FUTURO DEL DERECHO PÚBLICO

Bjarne Melkevik

Resumen: El presente trabajo estaba dirigido al homenaje a Maurice Duverger, pero al incumplir el criterio indicado de que las colaboraciones del citado homenaje deben estar redactadas en alemán, inglés, francés o italiano como únicas lenguas de aceptación, y además carecer de aparato crítico, lo incluimos en la segunda parte de la revista, la de Elementos de Teoría, Doctrina y Crítica. A mayor y no poco importante abundamiento, no se ajusta a las temáticas fijadas para dicho homenaje. El presente artículo ha sido traducido al castellano por la profesora colombiana Corina Duque Ayala, colaboradora científica de Bjarne Melkevik que es catedrático de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Laval en Québec, Canadá. En el presente trabajo se plantean una serie de interrogantes acerca del futuro del Derecho público.

Palabras clave: Derecho Público, Filosofía del Derecho, Pobreza pública.

   Afirmar cualquier cosa sobre el futuro del Derecho público es peligroso y arriesgado. Por honestidad intelectual, es preferible renunciar a ello. Cualquier afirmación sobre lo que va a acontecer dentro de unos años corre el riesgo de caer en el autoengaño y en la ilusión irracional, ya que no sabemos nada sobre el futuro, simplemente por no haber recibido la necesaria "bola de cristal" que nos permita aventurarlo. "El futuro" para nosotros es más que todo, del orden de la especulación y la mistificación. Y en lo que concierne al futuro del Derecho público esto también es cierto, por cuanto la imprevisibilidad de los actores del mundo jurídico y extrajurídico hacen de toda previsión, de todo discurso sobre el futuro un ejercicio sin hilo conductor. A esto se suma la ambigüedad del concepto de "futuro", que tradicionalmente se refiere al período que viene después de la muerte de una persona y que actualmente se relativiza para designar el próximo año, o de aquí a dos años, a cinco, a diez, a veinte años, y así sucesivamente.

   Para ser más realista, conviene seguir el famoso consejo dado por Hegel en su Filosofía del derecho, según el cual «el búho de Minerva levanta el vuelo sólo al atardecer». Es el presente el que nos debe interesar, por cuanto es el momento en el que el pensamiento tiene la suficiente información para hacer un balance sintético o analítico de la calidad y, sobre todo, para evaluar los síntomas del presente.

   He aquí la vía que hemos adoptado para la elaboración de un diagnóstico de la filosofía del derecho y de los síntomas que potencialmente afectan al Derecho público. Esto nos obliga a comenzar por identificar los síntomas para poder extraer conclusiones sobre el futuro que se avecina.

   Sostenemos que existen tres factores que afectan a la "salud" y la configuración del derecho público en el futuro: En primer lugar, el fenómeno de la "pobreza pública" en el ámbito político; en segundo término, la cultura "ego-individualista" en el ámbito cultural; y finalmente, el desapego o más bien «la renuncia a la relación entre legitimidad y legalidad» en el nivel democrático.

   1.   La “Pobreza Pública”

   Al abordar el primer síntoma mencionado, a saber, el fenómeno de la "pobreza pública" (o mejor aún "la pobreza del Estado", "la pobreza financiera del Estado", etc.), se afirma que es el fenómeno que afectará profundamente el futuro del derecho público. Es un fenómeno cargado de efectos, directos e indirectos, sobre el porvenir del derecho público, el cual influirá en todos los ciudadanos. No tanto porque la voluntad estatal sea en sí misma, en un futuro, "pobre" o más "pobre" que hoy (lo que en el balance contable estará lejos de ser el caso), sino porque los bienes públicos están cada vez más conectados y vinculados a las cargas que obligan al Estado a una política económica sin una verdadera libertad para actuar. Este es el fenómeno de un Estado rico que gerencia una "pobreza pública" y al que continuamente le faltan recursos frescos. O, peor aún, que ve sus presupuestos saqueados, literalmente vaciados por la explosión de los costos de atención de la salud, la educación, las pensiones, la seguridad social, etc. La mayoría de los Estados modernos (y el sistema de derecho público) ya están prácticamente en bancarrota debido a las cargas no contabilizadas. En el futuro, esto requerirá de una refinanciación a profundidad. Por tanto, el futuro del derecho público podrá ser reducido a administrar la pobreza pública y a improvisar, literalmente hablando, unas soluciones rápidas y miopes en el campo de la economía pública.

   El mejor ejemplo de la "pobreza pública" nos viene en la actualidad de las ciudades estadounidenses que están ahora en bancarrota, no porque sean pobres, sino porque no logran gestionar la "pobreza pública". La ciudad mítica de Detroit, históricamente la ciudad millonaria de la industria automotriz de los Estados Unidos, que en 2013 entregó su balance y se declaró en quiebra, nos ilustra el fenómeno. El 50% del déficit de 18 mil millones dólares (cifra estimada) se debió a los regímenes de pensiones y el presupuesto de funcionamiento se mantuvo durante 20 años deficitario con el resultado de un agujero financiero y un endeudamiento en espiral. Pero además, 600 ciudades de los Estados Unidos están en la misma situación, es decir, en la quiebra, ya que incluso siendo "ricas", los costos económicos del sistema actual son muy superiores a los fondos disponibles y el funcionamiento de una administración municipal se encuentra hipotecado fuertemente. Sin embargo, el mismo fenómeno se encuentra ahora en el nivel de las finanzas públicas de varios países, en los que se constata que financieramente ya están en quiebra, no solamente de manera virtual, sino que lo único que hacen es manejar sus propias bancarrotas. Y en la perspectiva del derecho público, este es el principal problema.

   Se recalca además que esta pobreza pública será amplificada e influenciada por dos vectores que tomarán cada vez más amplitud, a saber, la "globalización económica" y el fenómeno de la "financiación de la economía."

   En lo que respecta, en primer lugar, al fenómeno de la "globalización", que ya pesa sobre el derecho público, el papel tradicional de la regulación y el control del derecho público se escribirá desde ahora por y en los tratados de libre comercio. El derecho público en el futuro será reglado y concretizado por los acuerdos de libre comercio y sobre todo por la existencia de alianzas y bloques económicos o político-económicos, a saber, la OMC, la UE, el TLCAN, Mercosur, Asean, y así sucesivamente. Los que trabajan, por ejemplo, en el campo de los "derechos agroalimentariosʺ ya saben que si van a poner las cosas en claro, jurídicamente a estos clientes les va mejor haciéndolo mediante el análisis de los tratados de libre comercio.

   En relación con el fenómeno de la "financiación de la economía", las consecuencias para el futuro del derecho público serán importantes. El sector económico como tal está siendo derrotado por las finanzas y su lógica. Como consecuencia, el Estado se vuelve temeroso y no interviene en el sector financiero. El hecho de regularizar o aún intervenir demasiado sobre estos mecanismos de funcionamiento corre el riesgo de dañar al Estado y de provocar un shock económico. En el futuro, es entonces posible cultivar una necesidad política (y económica) de no intervenir demasiado en los procesos financieros; y sobre todo de renunciar a una reglamentación (por la vía del derecho público) que pueda poner en riesgo o peor aún expulsar el dinero.

   La financiación de la economía se introdujo en los años 1970-1980 y cada año desde esa época hemos confirmado el alcance de este fenómeno. Se caracteriza por el hecho de que las instituciones "financieras" (banca, seguros, inversiones, etc.) toman el control de la economía, y por lo tanto de la industria, e imponen su lógica de rendimientos, así como la ʺtemporalidad contableʺ propia del mundo financiero. De hecho, allí donde el capitalismo ordinario opera según una temporalidad atada a un producto para vender, la financiación por el contrario impone una temporalidad de rendimientos únicamente referida a ella misma, o lo que puede obtener en el nivel del dinero en retorno, a pesar de la forma en que se obtiene y cómo se experimenta en el nivel real de funcionamiento de una unidad económica. La financiación transforma en efecto una actividad económica en objeto de rendimiento y sobre todo en un "objeto para la venta". Ésta separa la actividad económica de las raíces sociales y humanas para expresar ahora sólo el valor financiero contable abstracto. Si la financiación puede probablemente servir como "palanca económica", o como el incentivo a favor de la racionalización de la economía, ésta tiene sobre todo, como efecto, una nueva clase financiera que sólo puede actuar como depredador de la economía real, o peor aún, para así decirlo, en el capitalismo.

   ¿Qué podemos concluir sobre el derecho público en el campo de la economía pública de un Estado o un país? Simplemente que el problema fundamental al cual se enfrentará todo el derecho público será el financiamiento de las actividades públicas del Estado. Este y los sectores públicos tendrán dificultades para financiar sus actividades y cumplir con su orientación legislativa. La ʺfinanciación del Estado" se convierte en algo natural. Sometido a una "financiación" de sus propias actividades, la libertad de maniobra que ha caracterizado tradicionalmente al Estado moderno se verá afectada.

   2.    La cultura del ego individualista

   El fenómeno de la "pobreza pública" está especialmente acompañado de un segundo fenómeno que ahora debe ser examinado más a fondo. El fenómeno del ego-individualismo, o más específicamente la cultura del ego-individualismo, que pesa cada vez más en las actividades humanas y sociales y, por consiguiente, también sobre el futuro del derecho público.

   El ego-individualismo es un fenómeno cultural que representa el individuo solo y autosuficiente, un individuo que afirma que su "individualidad" debe ser reconocida como suficiente para explicar su forma de ser y de tener en el mundo social (y por supuesto, como un "derecho"). El valor del ser y del tener se arrancan de la sociedad por medio de una "lucha por el reconocimiento".

   Se trata de una cultura ego-individualista y de exaltación del "yo", del ego como medida del "yo" a partir de ese mismo "yo". El ego-individualista en este sentido, bien puede tener aspectos hedonistas, narcisistas, epicúreos (en el sentido moderno, como problemática en relación con el epicureísmo clásico), egoístas, etc., sin ser reducibles, ni el uno, ni el otro, es necesario el "yo", el ego, la norma y la medida, más allá del simple "placer" o "disfrute". El ego-individualismo es una postura del "yo" en lo social; es una cultura propia de ese mismo "yo" y es la escultura del "yo", en tanto que "yo" en la escala social y comunitaria. Es una cultura y una ideología más allá de las creencias y aspiraciones de un "yo" simple o para el cual no cuenta más el pasado (ya sea que se trate de un pasado colectivo o del pasado individual o familiar) y el "público" (que es el de una verdadera historia de la "lucha de clases" o "la lucha política y democrática"). Esto es claramente una moderna metafísica del "yo" como el hábitat de lo que soy y la necesidad de una "lucha por el reconocimiento" para hacerse reconocer, para sentir que es "verdadero".

   Si estamos en lo cierto acerca del ego-individualismo y el papel ascendente que desempeñará en el futuro, esto nos lleva a postular que el interés público será afectado así:

   1) El derecho público estará cada vez más condenado por las narraciones ego-individualistas que buscan reestructurar el espacio "público" a partir de una representación del "yo".

   2) El derecho público estará cada vez más afectado por los reclamos y las solicitudes de acomodamiento que superan el "yo" de carácter abstracto y universal de una ley para todos.

   3) El derecho público estará cada vez más, sujeto a un modo de representación "ego-individualista" del "yo" y atrapará todas las causas simpáticas y en primer lugar la corriente salida de la "sensibilidad ecológica".

   El auge del ego-individualismo tiene también dos consecuencias importantes, tanto de un punto de vista social, como político y jurídico:

   El ego-individualismo desaloja lo simbólico del "contrato" para beneficio del estatuto. Si, como Henry J. Summer Maine lo defendió, la modernidad jurídica se realiza como la victoria del contrato sobre el estatuto, el ego-individualismo trabaja a la inversa por la victoria del "estatuto sobre el contrato". En una lógica-ego individualista simplemente se necesita que el "yo" sea reconocido como un estatuto de sí mismo.

   El ego-individualismo se mantendrá como un adversario a la igualdad, que influyó profundamente las sociedades modernas. El éxito del ego-individualismo en realidad reemplaza el requisito de la igualdad y esto especialmente para el beneficio de la "nueva elite" ascendente. Si la desigualdad de ingresos está creciendo y es cada vez más fuerte en los países industrializados, el ego-individualismo aboga por un "cada cual para sí mismo" y una lucha por el reconocimiento del "yo".

   En resumen el ego-individualismo anuncia una gramática simple, en la cual es el mundo del "yo" el que va a determinar el futuro. Es un futuro en donde se olvida y se oscurece el orden gramático del posicionamiento ordinario del derecho público (y del derecho en general), a saber: el requisito de que el derecho refleje todas las formas de la gramática, es decir, "yo", "tú", "él y ella", "nosotros", "ustedes" y "ellos" y esto por la apertura a la pluralidad y el diálogo democrático.

   3. La Legalidad Aristocrática

   Nuestra tercera preocupación se relaciona con el desarraigo de la democracia, el hecho de que cada vez es más difícil asegurar la relación dialéctica entre la legitimidad y la legalidad. Si estamos en lo correcto, la dialéctica (entiéndase: el diálogo) entre legalidad y legitimidad será cada vez más distendida, desligada y problemática. Esta descripción de legalidad emergente "bajo presión" y sobre todo, una legitimidad que puede desprenderse de la legalidad, por considerar que no representa una "legalidad aristocrática", esto afectará al futuro del derecho público.

   Recordemos que el equilibrio entre legitimidad y legalidad reposaba en principio en la capacidad de alejar el criterio de la eficiencia, de la eficacia, de los rendimientos y de la productividad. He aquí lo que puede llegar a complicarse, o a confundirse cuando el Estado debe gestionarse no sólo por la ley, sino también por el criterio de eficiencia como un requisito importante o como un objetivo primario. Es así como se introduce la preciosa palabra "gobernanza", que exige que el sector público sea gestionado como un negocio, una fábrica o de manera similar a un servicio de comida rápida. ¡Bienvenido al mundo de una gobernanza eficaz, óptima y confiable¡ y sobre todo con las mismas reglas de lo "eficaz", lo "mejor" y lo "confiable", por no hablar de lo "ecológico", lo "sostenible", lo "verde", y así sucesivamente.

   No hace mucho tiempo que se utiliza la palabra "gobernanza". La palabra apareció por primera vez en los años 70 y 80 en el interior de la revolución neoliberal o neoconservadora. Incluso es la misma palabra clave para entender como en esta revolución la palabra "gobernanza" se introdujo para apoyar el argumento según el cual el "fin de la ideología" exige ahora de una forma de gestión, técnica y "neutral" de "gobernanza" de los servicios públicos. La palabra "gobernanza" estaba allí para ilustrar que se trata de una "gestión" y de una gobernanza más allá de todas las controversias ideológicas y políticas. Si la era de las ideologías ha terminado, el movimiento de la clase trabajadora es un tema del pasado, la lucha de clases un asunto de los abuelos, el realismo consiste en que todavía es necesario una "gobernanza".

   El mundo judicial se creía, al abrigo del criterio de la gobernanza, la gestión y la eficiencia. Pero hoy en día el criterio de eficiencia y gestión se está apoderando del poder judicial. Este movimiento de reformas es impulsado por un espíritu de reforma de la justicia basado en el criterio de eficiencia. Obviamente, hay muchas buenas razones para esta tendencia, incluyendo la reducción de costos, el aumento de la velocidad y los rendimientos, el aumento de la visibilidad, el control público del proceso de solución de conflictos, y un mejor acceso a los instrumentos de justicia. Sin embargo, esto tendrá un costo en la forma de impactos negativos sobre el desarrollo del derecho público, la falta de equidad procesal, el desequilibrio de poderes entre los protagonistas y un potencial impacto negativo en los sistemas de derecho público.

   También se añade que si el criterio de la eficiencia y el "buen gobierno" debe prevalecer, ¿tiene más sentido al final de cuentas "privatizar" una parte del derecho público? De hecho, por qué no privatizar la parte "reglamentaria" "reguladora" y la inspección normalmente operacionalizada al interior del derecho público y apelar al arbitraje, a las empresas de consultoría y a las oficinas de auditoría? La ventaja es que este costo de oportunidad puede ser asumido por el cliente en el ámbito privado. Esto ya está ocurriendo y estamos participando activamente en el proceso de privatización de una gran parte de la forma cómo nos gobernamos en las democracias modernas.

   Esto también afectará, en el futuro, la función del juez (como constitutivo del derecho público), quien será a su vez sometido a la "gobernanza" y obligado a gestionarla en el derecho público. Este fenómeno invadirá rápidamente, todos los niveles del sistema de justicia pública y los regímenes de solución de controversias privadas y públicas.

   Filosóficamente es una racionalidad instrumental que está ganando y se impone por la fuerza. Se exige que el derecho público se ajuste a un extremo dinámico y la eficiencia debe prevalecer per se. Es así como la racionalidad instrumental se independiza y se consolida como un sistema objetivo por encima de las elites participantes. La consecuencia para el derecho público es la oscuridad acerca de la dialéctica entre la legalidad y la legitimidad y sobre todo para entender la racionalidad instrumental codificando un problema de derecho con valores cuantificables y calculables.

   De ahí también el problema de fondo, la necesidad de añadir una justificación política y social para ¡tragarse esa píldora! Es necesario que la "gobernanza" se vuelva aceptable y esto solo se puede hacer agregando una justificación que impide cualquier desafío a cualquier crítica. De ahí el intento de usar una justificación no jurídica en sí misma, es decir, una lógica de "justificación" supuestamente para el beneficio del derecho público. Se trata de:

   1) Utilizar la moral y la ética como "legitimidad". Esto es jugar con el hecho de que nadie puede estar en contra de la virtud u oponerse a las buenas costumbres y la ética y utilizar el vocabulario de la moral y la ética para imponer un aura de legitimidad en sí misma. La legitimidad en sí misma no se refiere finalmente sino a un discurso estructurado y con una autoridad "basada" en la moral y la ética.

   2) Utilizar la eficacia como "legitimidad". Se trata de hacer hincapié, en la medida de lo posible, en lo que es "eficaz", pero también legítimo como criterio indiscutible, supuestamente en el área del derecho público.

   3) Utilizar la teleología (es decir la visión de finalidad). Esto se resume en el dicho "quien quiere el fin quiere los medios" (o "el fin justifica los medios "). Se trata de dibujar un "propósito" tan hermoso y maravilloso para que nadie cuestione los medios, o hacer creer que la "finalidad" es la de salvar el mundo, la naturaleza y la ecología.

   Pero, el problema con una justificación de derecho o por el derecho es que él mismo es siempre e inevitablemente necesariamente anti-jurídico.

   4. Para terminar con el futuro

   Dejemos finalmente que el futuro sea el futuro, y dejemos que el futuro llegue, también.

   Lo más importante del futuro es que ¡no ocurre de inmediato! Esto nos permite sobre todo reflexionar, pensar y hacernos preguntas, y sobre todo que nos interroguemos sobre lo que esperamos, es decir: ¿qué queremos democráticamente?, ¿qué queremos con respecto a nuestro futuro? y ¿cómo lograr democrática y racionalmente los objetivos económicos y sociales para el futuro? El futuro no es simplemente un dato, y ciertamente no es inevitable, y es más apropiado entenderlo como un desafío a ser revelado con razón e inteligencia. El futuro es, en última instancia, nada más que nuestro desafío como "co-societarios".

   En el ámbito de la política democrática, nada es concreto y reglado de una vez por todas, sino al contrario sometido a cambios y a la política en tanto que "voluntad democrática moderna". [Recibido el 21 de mayo de 2015].


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