Revista OIDLES - Vol 4, Nº 9 (diciembre 2010)

LA CALIDAD DEL AGUA Y SU DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAL

Por Julio Olmedo Álvarez (CV)

 

1- Introducción.

El objetivo de este trabajo consiste en examinar cuáles son las fuentes que regulan el problema del logro y mantenimiento de la calidad de las aguas y cuáles son los organismos competentes en su puesta en aplicación.

El nuevo modelo constitucional de 1978 ha variado sustancialmente la visión del asunto, puesto que ya ni la Ley de Aguas ni la Administración central son los pilares casi exclusivos, aunque todavía mantengan un papel muy importante, como legislación exclusiva o básica de parte de sus normas y como órgano de ejecución, fundamentalmente a través del Ministerio de Medio Ambiente, surgido a partir de la reforma en las estructuras ministeriales de 1996.

Examinaremos todo esto partiendo de una estructura múltiple en la que Unión Europea, Administración Central, Administración Autonómica y Administración Local son los cuatro extremos de un reparto competencial dinámico, puesto que los valores sobre el agua y el medio ambiente van siendo cada vez asumidos en mayor grado, no sólo por los ciudadanos, sino también por las propias administraciones.

2.- Delimitación conceptual.

No resulta exagerado decir que el reto de mantener una calidad de las aguas acorde con las necesidades de los usuarios, es uno de los problemas fundamentales de nuestro tiempo, y su importancia ha de ir creciendo con el paso de los años, si no se pone remedio para ello.

En algún caso concreto, como en materia de aguas subterráneas, el problema todavía es mayor. Así, hay que estar de acuerdo con Sanz Rubiales cuando dice que “no resulta exagerada la afirmación de que la contaminación de las aguas subterráneas es uno de los problemas más serios, quizá el más grave de todos, que tiene planteados la gestión de los recursos hídricos en cualquier país desarrollado.

Dicho esto, inmediatamente debemos señalar que la calidad de las aguas va pareja a las exigencias medioambientales y a la asunción por la sociedad de importantes compromisos financieros. Como señala Martín Retortillo , “son exigencias que obligan a adoptar una serie de actuaciones, en relación con las que hay que ser sabedores que siempre tienen un costo económico evidente. Mantener un determinado grado de calidad de las aguas tiene un precio. Y aquí, como en relación a tantos otros temas, plantear cualquier tipo de acciones sin la necesaria instrumentación financiera, es mantenerlas en el terreno de las intenciones y de los píos deseos, en todo caso, inoperantes”.

Al mismo tiempo, los problemas derivados de la calidad van a suponer retos jurídicos, tanto en la resolución teórica del problema, como a la hora de su aplicación, puesto que no vamos a estar hablando de un concepto estático e inamovible, al contrario, la evolución tecnológica constante determina nuevos enfoques - y también nuevos perjuicios- sobre ese bien tan frágil que es el agua. En este sentido nos anticipa algunas cuestiones: “...la incidencia que en el régimen jurídico a establecer representan fórmulas tales como la de las centrales reversibles, los nuevos sistemas de depuración o de reciclaje de caudales ya utilizados, los de incorporación de las aguas del mar o los propios de los sistemas de riego. Piénsese también en el impacto auténticamente condicionante que en la administración de los recursos pueden ofrecer sistemas, todavía no generalizados entre nosotros , como el ROEA (Red Oficial de Estaciones de Aforos) o el SAIM (Sistema Automático de Información Hidrológica).

Calidad de las aguas la vamos a entender en el sentido de adecuación de los recursos a los objetivos que se hayan pretendido en cada río o tramo de río si son aguas superficiales o en cada acuífero, por lo que no estamos hablando de una norma estandarizada. Este concepto tan relativo lo podemos encontrar inserto en varias normas de nuestro sistema jurídico hidraúlico. Así, a título de ejemplo, en el art. 2, g del R. D. Ley de 28 de diciembre de 1995 (convalidado el 30 de enero de 1996), sobre normas aplicables al tratamiento de las aguas residuales urbanas, se dice que tratamiento adecuado será “El tratamiento de aguas residuales urbanas mediante cualquier proceso o sistema de eliminación, en virtud del cual las aguas receptoras cumplan después del vertido, los objetivos de calidad previstos en el ordenamiento jurídico aplicable”.

El que la calidad no es concepto único nos lo afirma el mismo texto cuando en su art. 7,2 señala que “Las aglomeraciones urbanas que viertan en zonas menos sensibles, podrán someter las aguas residuales urbanas a un tratamiento menos riguroso que el secundario, siempre que existan estudios globales que indiquen que dichos vertidos no tendrán efectos negativos sobre el medio ambiente...”

La Ley de Aguas dedica su título V a lo relacionado con la calidad, y será objeto de estudio en el apartado correspondiente a la normativa estatal sobre el tema, aunque ya podemos anticipar la estrecha relación entre calidad y contaminación. A su vez, las fuentes contaminantes pueden ser de todo tipo y afectar a las aguas propiamente, como a su entorno. Embid Irujo pone de manifiesto que al referirnos a la protección de las aguas “hemos de apuntar, inmediatamente, que no puede ser solamente desde el punto de vista físico, de aquel recurso líquido, fluido, el agua, el que hemos de considerar, sino que el planteamiento correcto nos lleva a fijarnos en el recurso en sí, pero también en su entorno físico, en los lugares por donde corre o bien donde se puede encontrar formando una unidad inseparable (cuencas fluviales naturales, continuas o discontinuas, pantanos, lagos, acuíferos subterráneos, o en terrenos que son vecinos, donde las actuaciones que se den pueden afectar, inevitablemente, el recurso en sí o su entorno inseparable. El establecimiento de la definición del art. 2 de la Ley de Aguas sobre qué se entiende por dominio público hidraúlico del Estado, es bastante representativo de lo que se quiere decir aquí”.

Por otro lado, el concepto de calidad, forma parte de la noción medioambiental, y esta, a su vez, es una nota, definitoria del estado del bienestar, concepto acuñado en la segunda mitad del siglo XX y que ha de obligar al legislador, sirviendo como punto de referencia al establecer objetivos y vinculando más allá de lo que debiera entenderse por influencia de preceptos morales.

Antiñano y Muñoz recogen en su libro varias citas relativas a lo que comentamos. En primer lugar, se toma a Domper Ferrando (El medio ambiente y la intervención administrativa en las actividades clasificadas. Civitas. Madrid, 1992), quien señala que a partir de la Conferencia de Estocolmo de 1972, se concluye que el hombre tiene derecho a disfrutar de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad que permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, lo que implica la solemne obligación de proteger y mejorar el medio ambiente, todo lo cual se repite en la Declaración final de la Conferencia de Río de Janeiro, donde se señala la necesidad de armonizar la utilización de los recursos naturales con la protección del medio ambiente.

Esto en el contexto de un estado social, según Domper, induce a la constitucionalización de la tensión medio ambiente y desarrollo. La protección del medio ambiente supone una opción previa sobre el modelo de sociedad, con un trasfondo ideológico y político ciertos, que configuran la esencia del Estado Social.

Tal correlación entre el medio ambiente y el Estado Social exige, por un lado, una participación activa del Estado, y por otro, la intervención pública sobre algo que no puede dejarse completamente al albur de los instrumentos de mercado en esa concepción liberal tan extensa, pero que no puede abarcar todos los ámbitos de la vida.

Así, en su cita de García Pelayo (Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza Editorial. Madrid, 1982), se dice que la sociedad abandonada a sus mecanismos autorreguladores conduce a la plena irracionalidad, y sólo la acción del Estado -hecha posible por el desarrollo de técnicas administrativas, económicas y de programación de decisiones- puede neutralizar el desarrollo económico y social incontrolado.

Desde el punto de vista nacional la referencia a De Esteban y López Guerra (El régimen constitucional español”. Labor, 1982) nos lleva a la apoyatura de la intervención estatal en cuanto que “ la admisión de que el Estado ha de ser social, de que ha de inmiscuirse con mayor o menor intensidad, en la vida de la sociedad, supone, pues una clara renuncia a la noción de autosuficiencia de las fuerzas reguladoras de la sociedad por mantener unas condiciones aceptables, al tiempo que implica una legitimación del papel transformador del Estado, que recibe una habilitación constitucional para llevar a cabo los cambios sociales”.

3.- Ámbito Competencial.

Delimitados la noción y el contexto por donde debe discurrir la calidad de las aguas, ha de acometerse el bosquejo competencial, para desde ahí, ir analizando cada uno de los poderes y de las normas que repercutirán en el asunto que nos ocupa.

Lo primero que debemos señalar al respecto es la complejidad, por cuanto las normas y las posibilidades de intervención van a proceder de diferentes ámbitos, a veces sin la necesaria coordinación, de manera, y eso es posible constatarlo en muchas lugares concretos de España, que una misma normativa nacional será aplicada de un modo diferente por Comunidades Autónomas y por Ayuntamientos. Así, por citar un ejemplo, la construcción de una balsa con líquidos contaminantes, será imposible en un municipio con normativa restrictiva, mientras que pocos metros más allá, en otro municipio, se llevará a efecto, y eso tratándose de la misma cuenca hidrográfica e, incluso, de la misma comunidad autónoma.

Tal abigarramiento ha llevado a algunos autores a pedir una simplificación. Sanz Rubiales señala que “El régimen jurídico de los vertidos de aguas residuales debería simplificarse, subsumiéndolo en la regulación de las concesiones para el aprovechamiento consuntivo de las aguas”.

3.1.- La competencia medioambiental.

El agua no puede caminar a un lado de la política medioambiental, puesto que forma parte de ella. Como bien señala Martín Retortillo “... el medio ambiente expresa un concepto material por demás impreciso, que comprende una serie de realidades en extremo heterogéneas (...) cualquiera que sea la posición que al respecto se sustente, se asuma o no un concepto totalizador del medio ambiente, o bien uno más reducido, los recursos naturales y, entre ellos, en concreto, el agua se incluye siempre como uno de sus elementos. Extremo por todos reconocido que conviene tener presente”.

La calidad del agua en ningún caso puede suponer un parámetro abstracto, sino que como se ha señalado está en relación directa con la calidad de vida de las personas, lo que constituye un principio inspirador del ordenamiento. A su vez, el agua como sujeto de contaminación está integrada dentro de un sistema mayor, de tal modo que sus efectos repercuten en todo el medio natural. Por esto son muchos los autores, pero también las normas que ven en el agua uno de los instrumentos medioambientales, una parte de un todo que, obviamente ha de ser llevado de manera coordinada. Es decir, las políticas del agua deben ser consideradas en el marco de otras actuaciones, como un instrumento dentro de un conjunto de piezas, pero nunca como un medio independiente.

J.C. Masclet nos advierte sobre esta cuestión: “Muchos científicos recuerdan la necesidad de proteger el medio ambiente como un todo integrado, en razón de la importancia del fenómeno de bioacumulación específica de ciertos contaminantes. Desde el segundo programa de acción, la CE evoca de manera incidente la necesidad de tomar en cuenta los efectos sinérgicos entre los diferentes contaminantes. El tercer programa de acción aboga por la reducción de la polución, si es posible en la fuente, en un contexto de una aproximación destinada a evitar las transferencias de polución de un medio a otro; y el Consejo invita a la Comisión a añadir una importancia particular a la coordinación de estas acciones”.

Esta noción de transversalidad en el medio ambiente, de la que el agua es un elemento, nos lleva a considerar las normas sobre el agua como una pieza más medio ambiental, lo cual dificulta su estudio separado y, además de manera creciente, por cuanto la perspectiva medioambiental va prevaleciendo sobre lo que antaño era la consideración de elementos separados.

Por otro lado, lo que antes eran elementos con una distribución competencial clara, como sucede con el agua, van a verse afectados cada vez más por esa connotación medioambiental, algo que no es baladí en el tema que nos ocupa. Pensemos que si la normativa sobre el agua era fundamentalmente estatal y aplicada sobre el fundamento de las Confederaciones .-estatales en todas las cuencas que abarcan varias autonomías -, a partir del concepto medioambiental se van a desplegar las competencias autonómicas.

Otro tanto cabe decir de la normativa de la Unión Europea que considera el agua en el sentido medioambiental que hemos considerado. Al tiempo su producción normativa que debe trasponerse en cada Estado miembro, va configurando un ordenamiento en el que la Ley de Aguas (por cierto anterior a la adhesión de España a la Unión Europea) ya no es el mayor, si no el único, punto de referencia en lo que a regulación de los recursos hidráulicos, y en especial a su calidad, se refiere.

Tal consideración no está pasando desapercibida para muchos autores que consideran el medio ambiente como un género que tiende a crecer y a impregnar no sólo a sus elementos específicos, sino gran parte de las actuaciones que se desarrollan sobre el territorio. Piénsese en la evolución que han tenido en los últimos años los estudios de impacto ambiental, los cuales han pasado de ser un trámite en el proyecto previo de una obra a constituirse en determinantes decisivos, tal como está sucediendo ahora en obras de tanta relevancia futura como el ferrocarril de alta velocidad a Levante, el aeropuerto de Castellón o el de Ciudad Real, o como ocurrió hace apenas unos años con el tramo de la auto vía Madrid-Valencia en el tramo sobre el río Júcar, donde la competencia medioambiental autonómica, sirvió para frenar la competencia sobre los ríos, de titularidad estatal y coincidente en el mismo ministerio que había de ejecutar la carretera.

Pérez Andrés ha puesto en evidencia esta consideración cuando señala que “Acerca de la vis expansiva de esta competencia medioambiental, debido a su carácter transversal, no se puede encuadrar en esta materia cualquier tipo de actividad relativa a los recursos naturales, sino sólo la que directamente tienda a su preservación, conservación o mejora, pues los recursos naturales son soportes físicos de una pluralidad de actuaciones públicas y privadas en relación a las cuales la Constitución y los Estatutos han atribuido diversas competencias, entre ellas la ordenación del territorio. Por otra parte, la protección del medio ambiente no sólo es una concreta función pública compartida por las distintas Administraciones Públicas: también es un principio rector que habrá de informar la actuación de los poderes públicos en todo momento”.

Por ello, como señala Martín-Retortillo , el punto de arranque del estudio sobre el agua ha de arrancar en el tratamiento constitucional del medio ambiente y en la determinación competencial que se deriva.

Estas referencias constitucionales parten desde el mismo preámbulo de nuestra norma básica de 29 de diciembre de 1978, si bien con un nuevo matiz que ha surgido a lo largo de sus más de cuatro lustros de vida, lo que quizá agranda el concepto final calidad de vida, respecto a su sentido inicial.. En él se proclama la voluntad de “Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida”.

Pensemos que si para el legislador de los setenta el progreso económico y cultural eran soportes básicos en la adquisición de una calidad de vida, algo totalmente distinto deberíamos interpretar de cara al desarrollo legislativo y a la aplicación del derecho desde el umbral del siglo XXI en que nos movemos. Hoy el término calidad de vida ha de impregnarse de distintos matices entonces imperceptibles, puesto que nivel de vida (quizá el concepto que quiso expresar el legislador) no es un parámetro similar a calidad de vida. Pensemos en el gran crecimiento económico de los últimos años, pero también en la destrucción de gran parte de los recursos paisajísticos (litoral, l´Horta de Valencia, vega de Aranjuez....) y en la degradación de las aguas en muchas zonas, que ha llevado en algunos casos al pánico colectivo y en la mayoría a optar por el consumo de aguas embotelladas ante la duda generalizada y creciente sobre la aptitud del liquido que emana por los grifos de todas las ciudades.

El concepto de calidad de vida actual es un concepto ecológico de vida aceptable dentro de un entorno y esto es lo que debe entenderse a la hora de leer el preámbulo constitucional. Este sería el fin último al que deben dirigirse todas las actuaciones medioambientales y, dentro de ellas como pilar indispensable, las referentes al agua en todas sus dimensiones puesto que todas afectan a su calidad.

Mayor concreción hay en el artículo 45 que aparece dentro de los principios rectores de la política social y económica. En el párrafo 1 se dice que “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo”. El párrafo 2 establece que “Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva”.

La inserción de este precepto en los principios rectores de la política social y económica, ha llevado a poner en duda su contenido obligacional. Sin embargo es amplia la doctrina y la jurisprudencia según las cuales no estamos ante normas meramente programáticas que limiten su eficacia al campo de la retórica política o de la inútil semántica propia de las afirmaciones demagógicas, sino ante principios vitales que otorgan y limitan los poderes del gobierno.

Prueba de ello es que el desarrollo normativo de este artículo, en especial a partir de su párrafo 3 (“Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”) que ha llegado hasta recoger en el Código Penal (L.O. 10/1995 de 23 de noviembre) los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Respecto al reparto competencial, el artículo 149, 1, 23 de la Constitución establece como competencia exclusiva estatal la “Legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas de protección”. Pero hemos de apostillar de inmediato que el propio Tribunal Constitucional (sentencia 102/95) ha interpretado de modo extensivo este precepto al señalar que “en materia de medio ambiente, el deber estatal de dejar un margen al desarrollo de la legislación básica por la normativa autonómica, aún siendo menor que en otros ámbitos no puede llegar... a tal modo de detalle que no permita desarrollo legislativo alguno de las Comunidades Autónomas con competencias en materia de medio ambiente, vaciándolas así de contenido”.

Sentencias como esta han aumentado el protagonismo de las Comunidades Autónomas, de modo que todas gozan ahora de iguales competencias, parte de las cuales eran inicialmente de competencia estatal, pero que luego han sido transferidas, aunque inicialmente hubo diferente reparto competencial derivado de los artículos 149, 1, 23 y 148, 1, 9 y de que las autonomías fueran consideradas de primero o segundo orden, conforme a los artículos 148 y 151.

La evolución posterior giró con la práctica estatutaria pues buena parte de las autonomías desbordaron el marco competencial del artículo 148, como Madrid, Cantabria y Baleares. Posteriormente, la Ley Orgánica de Transferencia a las Comunidades Autónomas (L.O. 9/1992 de 23 de diciembre) transfirió a Baleares, Aragón, Cantabria y Castilla León competencia sobre desarrollo legislativo y ejecución...en el marco de la legislación básica del Estado. Y finalmente, las L.O. 1 a 4 y 6 a 11 de 1994 completaron este régimen a todas las autonomías.

También como parte del ordenamiento interno debemos entender la normativa de la Unión Europea que está cobrando cada vez más fuerza en las materias que nos ocupan, pasando desde la total ausencia de referencias en el Tratado fundacional de 1957, a la adopción en los artículos 100 A.3 y 130 R.2 que persiguen una alta protección medioambiental, aunque con carácter de mínima. Por eso cabe que los parámetros comunitarios puedan ser mejorados por los estados miembros (artículos 100 A.4 y 130 T).

Las bases jurídicas comunitarias y su desarrollo permiten diversos instrumentos tales como Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y cualquier otra fuente, como Resoluciones, Declaraciones, Programas de acción ambiental, así como múltiples acuerdos y convenios internacionales firmados y ratificados por la Comunidad Europea .

Esta dispersión normativa y de ejecución plantea algunos problemas, a veces anticipados por las propias normas. Así, la Directiva 96/61 CE del Consejo de 24 de septiembre de 1996, relativa a la prevención y control integrados de la contaminación , señala en su artículo 7 que “... los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para coordinar plenamente el procedimiento y las condiciones de autorización, cuando en dichos procedimientos intervengan varias autoridades competentes”.

Pero aun así el problema no esta resuelto, puesto que como señalan Antiñano del Rio y Muñoz Fernández , en ocasiones cada recurso natural tiene una Administración protectora e incluso, a veces, una sola autoridad tiene competencias transversales, lo que deja patente la ausencia de un procedimiento único para la obtención de todas las autorizaciones, lo cual beneficiaría en primer lugar al medio ambiente.

Esta lucha por la competencia que señala Pomed Sánchez dificulta la aplicación del derecho y hace confusa la resolución que puede desprenderse en cada caso y que dependerá tanto de las partes intervinientes, como de los intereses que estén en juego. Así, no es difícil encontrar hoy proyectos sostenidos por una Administración que son bloqueados por otra en consideración a razones medioambientales o de calidad de las aguas.

Esto que comentamos, es muy propicio para que surja a raíz de evaluar el impacto ambiental dentro del cual no está exenta la evaluación del agua. También es paradigmática en este caso la convergencia de normativas de ámbito comunitario, de derecho estatal y autonómico. Además, el hecho mismo de la evaluación del impacto puede corresponder a la administración general o a la autonómica

Pasemos a desarrollar este ejemplo, que además ya ha sido advertido por la doctrina . Encontramos, en primer lugar una normativa mediata, nacida a partir de sucesos notorios, como son la Directiva 79//831/CEE de 18 de septiembre de 1979, por la que se fijan normas sobre evaluación previa de los efectos sobre el hombre y el medio de la puesta en el mercado de nuevas sustancias, y la Directiva 82/581/CEE, de 24 de junio de 1982 (Directiva Seveso), sobre análisis de los riegos de accidentes mayores en el caso de determinadas actividades industriales.

Junto a esta normativa comunitaria, se encuentra una tercera Directiva específica, que es la 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. Como es propio en este instrumento normativo, se deja margen de maniobra a los Estados para que puedan diseñar procedimientos específicos para la evaluación.

Por último encontramos el Derecho estatal en desarrollo de la anterior Directiva, que se concreta en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio sobre evaluación del impacto ambiental, que se desarrolla, en el ámbito estatal, por el Real Decreto 1131/1988 de 30 de septiembre, y la dictada por las comunidades autónomas en aplicación de su competencia legislativa de desarrollo y complemento, y que será aplicada cuando el ámbito de la obra no sobrepase el territorio de la respectiva comunidad autónoma.

Interesa a este trabajo que el artículo 6 del Real Decreto 1131/1988 al referirse a los ámbitos que debe comprender la evaluación señale, entre otros, la población humana, la fauna, la flora, la vegetación, el suelo, el agua, el clima, el aire y el paisaje. Esto nos confirma el argumento central de este trabajo: que hoy no puede analizarse la calidad del agua desde un único punto de vista, desde una Administración - o unos órganos de ella, como las Confederaciones-, o desde unos textos determinados. La incidencia de varios ámbitos competenciales en la legislación y ejecución, está determinando de hecho la intervención de la Administración Central, la Autonómica y la Local en todo asunto que tenga relación con el agua y, en especial de su calidad o de los medios para poder mantenerla o alcanzarla.

Advirtamos, sin embargo, que nuestra postura no es nueva, sino que nos limitamos a constatar un aspecto que se da en la realidad cotidiana y que ha sido señalado por la doctrina. Así, Martín-Retortillo señala que aparte de la Ley de Aguas y normas que la desarrollan, inciden otros puntos de referencia que inevitablemente deben tenerse en cuenta: “Normas y competencias del estado, sí. También, de las comunidades autónomas, aparte de las que, en su caso pudieran corresponderles directamente en relación con las aguas (intracomunitarias), las que igualmente asumen aprovechando los resquicios que permiten las que tienen sobre algunos de sus usos - la pesca, principalmente -, y las que ofrecen las normas complementarias de protección del medio ambiente (...) Junto a ello, también, normas de la Unión Europea de protección del medio ambiente (...) y que expresamente, están en la base de no pocas de las últimas disposiciones de nuestro derecho interno. Todo ello, sin olvidar las tradicionales competencias de las corporaciones locales en este ámbito que, sobre la base de normas estatales, avalan con frecuencia el ejercicio de un amplio poder de ordenanza sobre estas cuestiones”.

Hemos de añadir la tendencia expansiva a regular aspectos sobre el agua desde los diversos ámbitos competenciales, tal como ha sucedido últimamente en España -reforma de la Ley de Bases de Regimen Local, en lo relativo, entre otros aspectos, a materia de aguas, y Ley 46/1999 de reforma de la Ley de Aguas. Pero lo mismo se nos anticipa desde la Unión Europea, donde le agua va convirtiéndose en pieza fundamental del medio ambiente y por ello, objeto de mayor atención.

En el ámbito comunitario es inminente un nuevo conjunto de normas relativas al agua, por otra parte, lleno de mayores ambiciones en sus objetivos. En palabras de la comisaria europea del Medio Ambiente, “Teniendo en cuenta que sólo el 2% del agua de la Tierra es bebible, tenemos que protegerla y garantizar una gestión sostenible desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo. En el sur de Europa es un recurso escaso y contaminado, en el norte es abundante, pero también contaminado. La legislación anterior incluye la protección de aguas de baño, agua potable, tratamiento de aguas residuales urbanas y control de nitratos de origen agrícola que puedan contaminar las aguas subterráneas. La nueva legislación ampliará la protección a todo tipo de aguas, superficiales y subterráneas. Se basa en el principio “el que contamina, paga”, por lo que la industria será responsable del coste real del agua que utilice y contamine”.

Analizada ya la perspectiva medioambiental, podemos acometer un examen de los principios y normas que se refieren más específicamente al agua en todos los niveles de competencia ya señalados en las páginas precedentes, haciendo previamente unas referencias de derecho comparado en paises próximos, aunque con estructuras administrativas no siempre coincidentes, y por ello con peculiaridades, sobre todo en lo que se refiere a la ejecución. Francia e Italia son los dos ejemplos que hemos tomado, como comparación con nuestro sistema.

3.2.- Competencias sobre la calidad del agua.

Obviamente, este capítulo debe estructurarse en cuatro planos: comunitario, estatal, autonómico y local. En ellos analizaremos los principios que los rigen y el derecho positivo que regula la materia, anticipando que no puede llegarse a un grado de concreción total, dado que el estudio de todas las normas existentes de carácter autonómico o local -ordenanzas- sobrepasa con mucho los límites de este trabajo y quizá los de una sola obra de mayor envergadura

3.2.1.- La Unión Europea.

Aunque inicialmente no se recogen referencias directas en el derecho originario al medio ambiente y al agua, las paulatinas reformas han ido dando paso a varias menciones , en especial tras el tratado del Acta Única de 1986 y, después, por el Tratado de la Unión Europea. Además, el derecho derivado se ha nutrido de una serie de normas de protección, instrumentadas como directivas, que desde 1991 tienden a preservar los ecosistemas (unidades ecológicas de base, formadas por el medio vivo y los organismos animales y vegetales que en él viven.

Así, respecto al primer aspecto al que hemos hecho referencia, el segundo considerando del Preámbulo del Tratado de constitución de la Comunidad Europea, dice que los Estados miembros están “decididos a asegurar por una decisión común el progreso económico y social de sus paises” (...) y asignan en el tercer considerando “como objetivo esencial a sus esfuerzos, la mejora constante de condiciones de vida y empleo de sus pueblos” .

En el artículo 2 se dice que “la Comunidad tiene por misión (...) promover (...) la mejora del nivel y de la calidad de vida”. El artículo 3 describe las acciones que la Comunidad debe emprender, entre ellas, “una contribución a la realización de un nivel elevado de protección de la salud”.

Esta protección sanitaria queda reforzada por una política específica en el título X, donde el artículo 129 sienta las bases de una intervención en la materia al disponer que “las exigencias en materia de protección de la salud son un componente de otras políticas de la Comunidad.

La actuación comunitaria según Martín-Retortillo , se va a ejecutar a través de una compleja normativa, apoyada en 4 fórmulas: “Imposición de objetivos de calidad de los recursos; limitación de contaminantes que pueden verterse en las masas de aguas; obligatoriedad de determinados tratamientos técnicos; y como última medida, fijación de las condiciones técnicas que debe tener la producción o uso de los productos que pueden verterse”.

Estos objetivos se van a concretar a través de un instrumento básico que son las directivas que van a operar de dos modos: fijando, por un lado, objetivos de calidad de las aguas, para que puedan ser utilizadas sin peligro, en especial en lo que se refiere a las aguas de boca que deberán ser lo más consumibles posible. Y, por otro lado, fijando valores límite, cuya tasa dependerá del uso para el que se destine el agua. Estos objetivos se llevarán bajo un principio que es el de subisidiariedad, en relación con el tipo de normas emanadas.

3.2.1.1.- El principio de subsidiariedad.

La actuación comunitaria viene determinada, como señala Garrec , “porque la contaminación no se detiene ante los límites territoriales de una ciudad, ni ante las fronteras de un Estado miembro. Por esto, para luchar eficazmente, parece absolutamente necesario que exista una autoridad supranacional”. Esto se recoge en el artículo !30 R 4 del Tratado que dispone que “la Comunidad actúa en materia de medio ambiente en la medida en que los objetivos(...) puedan realizarse mejor al nivel comunitario que aisladamente por los Estados miembros”.

La actuación comunitaria se llevará a cabo a través de un reparto de competencias que el propio Tratado recoge en el artículo 3 B: “La Comunidad actúa en los límites de las competencias que le son conferidas y de los objetivos que le son asignados por el presente Tratado. En las materias que no sean de competencia exclusiva, la Comunidad no intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, más que en la medida en que los objetivos de la acción considerada no puedan ser realizados de manera suficiente por los Estados miembros, y puedan, pues, en razón de las dimensiones o de los efectos de la acción considerada, ser realizados mejor por el nivel comunitario”.

El principio de subsidiariedad va a llevarse a cabo mediante el juego de tres elementos, tal y como señala Garrec :

a) Regulación del ejercicio de las competencias, que debe realizarse con el mayor cuidado de actuar lo más cerca posible de los ciudadanos y de no utilizar más que medios proporcionales a la realización de los objetivos (...) Sin embargo, la Comunidad no goza de un poder infinito, por cuanto no puede actuar más que en el ámbito de las competencias atribuidas en el Tratado, o cuando así se establezca en lo referente a competencias compartidas o concurrentes.

b) La actuación comunitaria se llevará a cabo en la medida en que la acción considerada no pueda realizarse de modo adecuado pro los Estados miembros, lo cual se analizará en cada caso concreto y a la luz de todas las circunstancias que merezcan consideración.

c) Principio de proporcionalidad, por cuanto la actuación comunitaria no abarcará más que lo necesario para alcanzar el objetivo del Tratado, cuyo logro se pretenda a través de la intervención.

3.2.1.2.- El recurso a las Directivas, como instrumento del Derecho Comunitario.

Señalemos de antemano que el artículo 189 del Tratado de la Comunidad Europea señala que las instituciones comunitarias ”adoptan reglamentos y directivas, toman decisiones y formulan recomendaciones” para la elaboración de las políticas. Sin embargo, en materia de calidad de aguas y por el juego del principio de subsidiariedad, van a ser las directivas el instrumento normativo a considerar por los Estados, para luego alcanzar los objetivos señalados en su propio ámbito dentro de los límites materiales y temporales que se establezcan, pues ya sabemos que, por definición, no se aplican de modo inmediato, sino que los Estados gozan de un periodo para adaptar sus prácticas a las exigencias comunitarias.

En lo que respecta a las aguas continentales, los Estados miembros deben transponerlas en los plazos previstos, sin omitir hacerlo de modo correcto y completo. Además, cabe que los textos prevean suministrar a la Comisión todas las informaciones relativas a la realización de estos actos. Los Estados no pueden escapar a la ejecución de las prescripciones comunitarias, bajo pena de verse perseguidos por su falta.

Este es el caso del TJCE, de 28 de febrero de 1991 (Comisión contra RFA, asunto C-131/88 REc. 1991 página 1-825. En este asunto Alemania faltó a las obligaciones que le incumben al no adoptar las medidas legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para adaptarse a las disposiciones de la Directiva "relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación causada por ciertas sustancias peligrosas".

Al respecto los jueces señalan que "la trasposición en derecho interno de una directiva no exige necesariamente una puesta formal y textual de sus disposiciones en una norma legal expresa y específica (...) Los Estados miembros son relativamente libres para elegir el método de trasposición, aunque con un límite absoluto: debe ser clara y precisa (...)El Tribunal rechaza también la trasposición de directivas mediante simples prácticas administrativas, modificables por naturaleza, según la administración, y desprovistas de una publicidad adecuada".

Los plazos de la trasposición debe ser cumplidos, como vemos en el asunto C-42/89 Rec 90, sentencia TJCE de 5 de julio de 1990, Comisión contra Reino de Bélgica. Pese a que Bélgica justificó la imposibilidad de construir una estación depuradora por problemas de funcionamiento, el Tribunal no entendió causa justificativa y le exigió que superase las dificultades, tomando las medidas apropiadas.

En el caso de que un Estado no se preocupe de trasponer las directivas comunitarias al derecho interno, puede producirse -como viene reconociendo el TJCE desde 1974 - el efecto directo de las directivas. Para ello se requieren dos condiciones: en primer lugar, la directiva debe ser precisa (y clara) y, en segundo lugar, e incondicional, al no haber tomado medidas los Estados para impedir que la disposición sea efectiva. Como ya es sabido, el resultado se traduce en la posibilidad de que los particulares puedan invocar el derecho comunitario no traspuesto contra el Estado miembro.

Las directivas referentes a la protección de las aguas continentales no tienen efecto directo en todos los casos. Así, la disposición que prevé la designación de zonas sensibles o menos sensibles es inaplicable mientras el Estado miembro no proceda al establecimiento de una lista con las zonas de referencia. Ahora bien, en otros casos, como la directiva sobre concentraciones máximas admisibles, sí se produce efecto directo ante la inactividad de un Estado miembro.

Naturalmente, el efecto directo no impide la responsabilidad el Estado en cuestión, tal y como viene siendo entendido tanto por la jurisprudencia comunitaria, como por la doctrina. En este sentido se pronuncia Feral y Garrec . Esta última señala que la responsabilidad se extiende a la puesta en ejecución de sus comunidades autónomas y entidades locales con competencias en medio ambiente, puesto que la instancia es el interlocutor privilegiado con las instituciones comunitarias. De esta manera, ante cualquier incumplimiento, la Comisión se dirigirá siempre contra el Estado, como sujeto de responsabilidad que ha dispuesto libremente la distribución de sus competencias medioambientales.

3.2.1.3..- Directivas referentes a la calidad del agua.

Citaremos, en primer lugar, las que se refieren al agua para consumo humano, entendiendo por tales las utilizadas para este fin, sea en su estado, sea después del tratamiento de cualquier origen que se trate; cabe incluir también las utilizadas para fines de fabricación, de tratamiento, de conservación o de puesta en el mercado de productos o sustancias destinadas a ser consumidas por el hombre y donde su salud ocupa una posición preeminente.. Obviamente aquí se van a centrar parte de las políticas sobre el agua dulce, aunque no de modo exclusivo, pues como ya se ha dejado patente hay otros aspectos medioambientales.

La Directiva 75/440 CEE, DOCE nºL194, de 25 de julio de 1975 se refería a las aguas superficiales destinadas a la producción de agua para consumo de boca. Sus objetivos principales quedaban enunciados en su considerando segundo: proteger la salud pública y ejercer, para conseguirlo, un control sobre estas aguas y su depuración. Este control debe llevarse a cabo, tanto antes de la captación, como después, una vez depurada, para verificar si los "desinfectantes utilizados no presentan peligro para la salud de las personas.

En esta línea encontramos igualmente la Directiva 80/778/CEE, DOCE nº L229, de 30 de julio de 1980, relativa a la calidad de las aguas destinadas al consumo humano. en ella se señala, en el primer considerando, "que la importancia para la salud pública de las aguas destinadas al consumo humanos hace necesaria la fijación de normas de calidad que deben satisfacer esas aguas". Como la preparación de esas aguas necesita la utilización de determinadas sustancias, conviene " reglamentar el uso para evitar eventuales efectos perjudiciales a la salud pública por cantidades excesivas de estas sustancias". En 1995 se presentó una propuesta de directiva mucho más ambiciosa en la búsqueda de calidad.

La Directiva del Consejo 80/68 CEE, de 17 de diciembre de 1979, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación causada por determinadas sustancias peligrosas, tiene por objeto no sólo por objeto no sólo la eliminación de las sustancias existentes, sino también la prevención a través de sustancias contenidas en dos listas. Su trasposición se ha llevado a efecto a través del Reglamento de Dominio Público Hidraúlico y de la Orden de 12 de noviembre de 1987.

La Directiva 91/271 CEE de 21 de mayo de 1991, se dedica a regular la depuración de aguas residuales. Se trata de un problema que ha ido incrementándose conforme aumentaba la población y el desarrollo industrial. Por eso se ha llegado a que entre el 40 y el 60 por ciento de la carga contaminante de los ríos sea de origen doméstico.

La Directiva clasifica dos tipo de aguas: a) Aguas domésticas, que son todas las provenientes de establecimientos y servicios residenciales y producidas esencialmente por el metabolismo humano y las actividades domésticas. b) Aguas industriales usadas, que las provenientes de locales utilizados para fines comerciales o industriales.

Para la depuración se hace obligatoria la construcción de colectores y depuradoras, según unas fechas tope que dependerán del número de habitantes-equivalentes, todo lo cual tendrá desarrollo en nuestro ordenamiento interno con el Real Decreto Ley de 28 de diciembre de 1995, que recoge y amplia estos objetivos y para cuyo comentario nos remitimos al apartado oportuno.

Sobre vertidos de sustancias peligrosas, hay que referirse a la Directiva 76/464/CEE, del Consejo, de 4 de mayo de 1976, DOCE nº L129 de 18 de mayo de 1976, relativa a la contaminación causada por algunas sustancias peligrosas dispersadas en el medio acuático. En ella se establece dos listas: una negra que comprende sustancias sobre las que debe actuarse con urgencia por su persistencia, toxicidad y bioacumulación. En la segunda lista -lista II- se recogen sustancias que teniendo sobre el medio acuático un efecto contaminante, su efecto es más limitado.

Recogeremos, por último, la Directiva 91/676/CEE, del Consejo, de 12 de diciembre de 1991, DOCE nº L373 de 31 de diciembre de 1991, relativa a la protección de las aguas contra la contaminación por nitratos a partir de fuentes agrícolas. Su ámbito de aplicación se refiere a las aguas superficiales, subterráneas, lagos naturales de agua dulce, estuarios, aguas costeras y marinas y fija un límite de 50 miligramos por litro, partiendo de que en algunos cauces se superan los 100. También ha sido traspuesta al ordenamiento interno y será aludida en su momento.

3.2.2.- Competencia estatal.

Las competencias del Gobierno se organizan en torno al Ministerio de Medio Ambiente, creado por Real Decreto 758/1996 de 5 de mayo, que agrupa las competencias hasta entonces atribuidas a los Ministerios de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente; Agricultura, Pesca y Alimentación; e Industria y Energía, cuya estructura orgánica se establece por los Reales Decretos 839/1996, de 10 de mayo y 1894/1996, de 2 de agosto.

Parejo, Jiménez-Blanco y Ortego resumen el organigrama del Ministerio conforme a lo siguiente: a) Secretaría de Estado de Aguas y Costas, con competencias en materia de planificación de los recursos hídricos, la ejecución de las infraestructuras hidraúlicas de competencia general, la elaboración de la normativa sobre aguas y costas y su aplicación en el ámbito de competencias de la Administración General del Estado, la coordinación y la acción concertada de las Comunidades Autónomas en el campo de la política de saneamiento y depuración de las aguas y en el de la relación de España con la Unión Europea a tal efecto, y la protección, gestión y administración de los bienes de dominio público hidráulico y marítimo terrestre. b) Secretaría General de Medio Ambiente. c) Secretería General de Medio Ambiente, con competencias para la dirección y coordinación de la ejecución de las competencias generales medioambientales, de conservación de la naturaleza y el aprovechamiento racional de los recursos naturales, tratando de conseguir un desarrollo sostenible, compatible con la defensa de los principios medioambientales.

Esta estructura va a servir para unas competencias que van a partir del juego de los artículos 148 y 149.3 de la Constitución, fijando unos límites imprecisos que deben interpretarse con arreglo al bloque de constitucionalidad de los Estatutos de Autonomía en los supuestos de competencias compartidas, y si existen divergencias, recurriendo a la jurisprudencia, según apunta Martín-Retortillo .

En principio, la protección del dominio público hidráulico sería competencia del Estado, pero como señala Embid Irujo , a partir de los conceptos de sanidad y medio ambiente se va a limitar la competencia estatal. Por ejemplo, " el titulo sanitario justifica la regulación de las condiciones de las aguas de baño o la protección de las aguas potables destinadas al consumo humano".

La realidad de una convergencia de diferentes ámbitos competenciales, ha dado lugar a sentencias como la del Tribunal Constitucional (161/1996, de 17 de octubre) a propósito de la Administración Hidráulica de Cataluña. Se plantea el cómo engarzar las diversas competencias, evitando superposiciones o duplicidades, aunque en la gestión de los recursos de cuencas supracomunitarias, el Tribunal aboga porque las Comunidades Autónomas participen mediante su integración en los órganos de gobierno de las Confederaciones Hidrográficas.

Al analizar la competencia estatal nos centraremos en los preceptos de la Ley de Aguas y normas derivadas, así como en los que trasponen las directivas de la U.E. Todo este conjunto es ya de pos sí suficientemente complejo, como para que la disposición final segunda de la Ley 46/1999 de 31 de diciembre que modifica la Ley de Aguas, se diga lo siguiente: "En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno dictará un Real Decreto Legislativo en el que se refunda y adapte la normativa legal en materia de aguas existente".

En Derecho comparado encontramos puntos de unión, en cuanto que la titularidad del dominio público hidráulico se considera de titularidad estatal. Así, el artículo 1 de la ley francesa de 3 de enero de 1992 señala que "el agua forma parte del patrimonio común de la Nación". Aunque como se pone en evidencia por el trabajo de Guihal el reparto compentecial va a ser distinto en cuanto el esquema a través de decretos sobre procedimientos de autorización, actividades comprendidas y policía del agua, otorga el papel preponderante al Estado.

El caso italiano es distinto . La ley reserva competencias al Estado y otras a los entes territoriales. Así, son competencias del Estado la fijación de criterios generales; funciones de promoción, consulta y coordinación; redacción de los planeamientos generales de aprovechamiento del agua, que luego son desarrollados en planes regionales, determinación de normas técnicas generales para problemas como la depuración, el vertido de residuos al suelo o los fangos residuales.

Los entes territoriales se distribuyen diferentes competencias: a) Las regiones elaboran planes en desarrollo de los generales y ejercen funciones de control. b) Las provincias elaboran el catastro de aguas superficiales públicas y privadas y controlan el uso correcto del agua. c) Los municipios ejercen el control de las instalaciones o el límite de aceptabilidad de los vertidos, entre otras funciones encomendadas dentro de este reparto competencial.

3.2.2.1.- Tratados internacionales.

Las normas contenidas en los tratados internacionales, forman parte del ordenamiento interno, una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado (artículo 1, 5 del Código Civil) y habiendo seguido el procedimiento que establecen los artículos 93 a 96 de la Constitución.

En materia relativa a calidad de las aguas podemos destacar el Convenio sobre evaluación del impacto ambiental en contexto transfronterizo, de 25 de febrero de 1991, que fue ratificado por España el 1 de septiembre de 1992.

Más recientemente, el convenio sobre la protección y utilización de los cursos de agua transfronterizos y de los lagos internacionales, de 17 de marzo de 1992, ratificado por España el 23 de julio de 1997 y con efectos a partir del 16 de mayo de 2000. Su artículo 2 resumen perfectamente sus objetivos: "1. Las partes tomarán las medidas adecuadas para prevenir, controlar y reducir cualquier impacto transfronterizo.

2. Las partes tomarán, en particular, todas las medidas necesarias para:

a) Prevenir, controlar y reducir la contaminación de las aguas que cause o pueda causar un impacto transfronterizo.

b) Garantizar que las aguas transfronterizas se utilicen para la ordenación ecológicamente equilibrada y racional de las aguas, la conservación de los recursos hídricos y la protección del medio ambiente.

c) Garantizar que las aguas transfronterizas se utilicen de forma razonable y equitativa, teniendo en cuenta especialmente su carácter transfronterizo, en el caso de actividades que causen o puedan causar un impacto transfronterizo.

d) Garantizar la conservación y cuando sea necesario, la restauración de los ecosistemas.

3. Las medidas para la prevención, control y reducción de la contaminación de las aguas se tomarán, siempre que sea posible, en su origen.

4. Dichas medidas no darán lugar, directa ni indirectamente, a la transferencia de la contaminación a otras partes del medio ambiente.

5. Al tomar las medidas mencionadas en los apartados 1 y 2 del presente artículo las Partes se regirán por los principios siguientes:

a) El principio de precaución, en virtud del cual no se aplazarán las medidas para evitar el posible impacto transfronterizo de la emisión de sustancias peligrosas so pretexto de que las investigaciones científicas no han demostrado plenamente una relación causal entre dichas sustancias, por un lado, y un posible impacto transfronterizo, por otro lado.

b) El principio de "el que contamina paga", en virtud del cual los costes de las medidas de prevención, control y reducción de la contaminación correrán a cargo del contaminador.

c) Los recursos hídricos se ordenarán de forma que se satisfagan las necesidades de la generación actual, sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades"...

En el anexo III se fijan como objetivos el mantenimiento de la calidad en el agua en relación a sus exigencias específicas según su protección, así como el propósito de reducir las cargas medias de contaminación, en particular de sustancias peligrosas. Y en el anexo IV se crea un órgano de aplicación, que será el tribunal de arbitraje, compuesto por tres miembros.

3.2.2.2.- La Ley de Aguas y normas complementarias.-

La Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas es el texto fundamental que se refiere -título preliminar- a "la regulación del dominio público hidráulico, del uso del agua y del ejercicio de las competencias atribuidas al Estado en las materias relacionadas con dicho dominio en el marco de las competencias delimitadas en el artículo 149 de la Constitución".

En el Título V aparece todo lo relativo a "Protección del dominio público hidraúlico y de la calidad de las aguas continentales", que se estructura en cinco capítulos: I Normas generales, II De los vertidos, III De la reutilización de aguas depuradas, IV De los auxilios del Estado y V De las zonas húmedas.

El artículo 84, en su nueva redacción , establece que "Son objetivos de la protección del dominio público hidráulico:

a) Prevenir el deterioro del estado ecológico y la contaminación de las aguas para alcanzar un buen estado general.

b) Establecer programas de control de calidad en cada cuenca hidrográfica.

c) Impedir la acumulación de compuestos tóxicos o peligrosos en el subsuelo capaces de contaminar las aguas subterráneas.

d) Evitar cualquiera otra acumulación que pueda ser causa de degradación del dominio público hidráulico....”

El artículo 85 nos proporciona un concepto de calidad de las aguas partiendo de los elementos que determinan su ausencia a través de la contaminación: "Se entiende por contaminación, a los efectos de esta Ley, la acción y el efecto de introducir materias o formas de energía, o inducir condiciones en el agua que, de modo directo o indirecto, impliquen una alteración perjudicial de su calidad en relación con los usos posteriores o con su función ecológica.

El concepto de degradación del dominio público hidráulico a efectos de esta Ley, incluye las alteraciones perjudiciales del entorno afecto a dicho dominio"

Las acciones contaminantes se comprenden en el artículo 89, que ha sustituido en parte la relación detallada de su redacción anterior por una cláusula genérica: "Queda prohibida con carácter general, y sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 92 -vertidos-, toda actividad susceptible de provocar contaminación y degradación del dominio público hidraúlico y, en particular.

a) Acumular residuos sólidos, escombros o sustancias, cualquiera que sea su naturaleza y el lugar en que se depositen, que constituyan o puedan constituir un peligro de contaminación de las aguas o de degradación de su entorno.

b) Efectuar acciones sobre el medio físico o biológico afecto al agua, que constituyan o puedan constituir una degradación del mismo.

c) El ejercicio de actividades dentro de los perímetros de protección, fijados en los planes hidrológicos, cuando pudieran constituir un peligro de contaminación o degradación del dominio público hidráulico".

Lo relativo a vertidos se desarrolla en el artículo 92, que ha sido reformado, por lo que entendemos que el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (Real Decreto 849/1986 de 11 de abril y Orden Ministerial en desarrollo, de 12 de noviembre de 1987) y sus normas complementarias deberán ser objeto de una próxima reforma, dado su mayor amplitud reguladora y, por qué no, su mayor ambición.

Su texto señala: "1. A los efectos de la presente Ley, se considerarán vertidos los que se realicen directa o indirectamente en las aguas continentales, así como en el resto del dominio público hidráulico, cualquiera que sea el procedimiento o técnica utilizada. Queda prohibido con carácter general el vertido directo o indirecto de aguas y de productos residuales susceptibles de contaminar las aguas continentales o cualquier otro elemento de dominio público hidráulico, salvo que se cuente con la previa autorización administrativa.

2. La autorización de vertido tendrá como objeto la consecución del buen estado ecológico de las aguas, de acuerdo con las normas de calidad, los objetivos ambientales y las características de emisión e inmisión establecidas reglamentariamente en aplicación de la presente Ley. Esas normas y objetivos podrán ser concretados para cada cuenca por el respectivo plan hidrológico.

Por buen estado ecológico de las aguas se entiende aquel que se determina a partir de indicadores de calidad biológica, físico-químicos e hidromorfológicos, inherentes a las condiciones naturales de cualquier ecosistema hídrico, en la forma y con los criterios de evaluación que reglamentariamente se determinen.

3. Cuando se otorgue una autorización o se modifiquen sus condiciones podrán establecerse plazos y programas de reducción de la contaminación para la progresiva adecuación de las características de los vertidos a los límites que en ella se fijen.

4. La autorización de vertido no exime de cualquier otra que sea necesaria conforme a otras leyes para la actividad o instalación de que se trate".

Nótese que el párrafo 4 hace referencia a otros ámbitos normativos que van a condicionar el vertido, desde las normas autonómicas de depuración y saneamiento de aguas, hasta el control de las actividades regladas por los ayuntamientos y la necesaria sujeción a sus ordenanzas, para obtener cualquier autorización en forma de licencia que permita actuar dentro del término municipal.

Los requisitos para autorizar los vertidos se fijan en el artículo 93, con una redacción mucho más amplia y pormenorizada, que se pueden resumir en "... la adecuación de las instalaciones de depuración y los elementos de control de su funcionamiento, a las normas y objetivos de calidad de las aguas..." Pero este concepto no es estático, porque el nuevo artículo 96 plantea la posibilidad de variar las autorizaciones de vertidos "para adecuar... a las que para cada río, tramo de río, acuífero o masa de agua dispongan los planes hidrológicos de cuenca" o " por razones de sequía o en situaciones hidrológicas extremas".

El vertido se sujeta al principio de quien contamina paga, que condiciona la autorización. Esta responsabilidad del contaminante no se va a dar sólo para reparar daños producidos, sino que el nuevo artículo 5 fija una tasa con un precio básico de 2 pesetas/metro cúbico para el agua residual urbana y de 5 pesetas/metro cúbico para el aguas residual industrial (párrafo 3), con destino "al estudio, control, protección y mejora del medio receptor de cada cuenca hidrográfica" (párrafo 1).

Es decir, existe una responsabilidad general por el hecho de verter (aun contando con el proceso previo de depuración) que se satisface con el pago de una tasa, y otra responsabilidad por los daños concretos que puedan producirse. Sin embargo, está última, como señala Martín-Retortillo " la contaminación no depende sólo de las características de los caudales vertidos; aparece también condicionada por las características de las aguas que discurren por el cauce receptor. Caudales que acaso pueden ser contaminantes, no lo son en otros casos para el sucesivo aprovechamiento que de ellos se haga, como consecuencia del poder regenerador de la propia corriente. Quien contamina paga, sí, pero ¿quién contamina realmente?".

Respecto a las aguas subterráneas se aplica el régimen general ya comentado, aunque habría que añadir los preceptos relativos a la sobreexplotación de acuíferos y el artículo 91, dentro del Título V, que señala: " La protección de las aguas subterráneas frente a intrusiones de aguas salinas de origen continental o marítimo, se realizará, entre otras acciones, mediante la limitación de la explotación de los acuíferos afectados y, en su caso, la redistribución espacial de las captaciones existentes. Los criterios básicos para ello serán incluidos en los Planes Hidrológicos de cuenca, correspondiendo al Organismo de cuenca la adopción de las medidas oportunas".

El Consejo Nacional del Agua, como órgano consultivo superior tiene entre sus funciones (artículo 18) "informar preceptivamente proyecto de interés general... que afecten sustancialmente a la planificación hidrológica o a los usos del agua". Esta atribución que hace la Ley de Aguas, requiere la participación de las otras administraciones con competencias en agua y calidad. Por ello hemos de referirnos a la Ley 11/1999 de 21 de abril, de modificación de la ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y otras medidas para el desarrollo del gobierno local, en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y en materia de aguas.

Su artículo tercero modifica el artículo 17 de la Ley de Aguas que, recoge a partir de la reforma la participación del Estado, Comunidades Autónomas, Administración Local y asociaciones profesionales y económicas más representativas, aunque queda limitado el funcionamiento real del Consejo a un futuro Real Decreto que determine su "composición y estructura".

3.2.2.3.- Normas estatales específicas.

Citaremos dos normas de gran relieve que desarrollan directivas comunitarias:

a) Real Decreto-Ley 11/1995 de 28 de diciembre de 1995 (convalidado el 30 de enero de 1996) que establece las normas aplicables al tratamiento de aguas residuales urbanas, trasponiendo la directiva 91/271/CEE, del Consejo, de 21 de mayo. Su objeto principal, según el artículo 1 es "complementar el régimen jurídico establecido en el título V de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y en el título III de la Ley 22/1988, de 25 de julio, de Costas, con el fin de proteger la calidad de las aguas continentales y marítimas de los efectos negativos de los vertidos de las aguas residuales urbanas".

En el artículo 5, 1 se establece que "las aglomeraciones urbanas que se indican a continuación deberán aplicar a las aguas residuales que entren en los sistemas colectores un tratamiento secundario (tratamiento biológico con sedimentación secundaria u otro proceso) o proceso equivalente, en los siguientes plazos:

a) Antes del 1 de enero del año 2001, aquellas que cuenten con más de 15.000 habitantes-equivalentes.

b) Antes del 1 de enero del año 2006, aquellas que cuenten entre 10.000 y 15.000 habitantes-equivalentes.

c) Antes del 1 de enero del año 2006, aquellas que cuenten entre 2.000 y 10.000 habitantes-equivalentes y viertan en aguas continentales o estuarios".

Dentro del reparto competencial la disposición final primera establece. "Los preceptos de este Real Decreto-ley tienen naturaleza de legislación básica, dictada al amparo del artículo 149,1,18ª y 23ª de la Constitución. En lo que afecta a las cuencas hidrográficas que excedan al ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, se dictan asimismo al amparo de lo dispuesto en el artículo 149,1, 22ª de la Constitución". Es decir, que las comunidades autónomas en su competencia reguladora sobre depuración, deben respetar esta norma por su carácter de legislación básica.

b) Real Decreto 261/1996 de 16 de Febrero, relativo a la protección contra la contaminación producida por los nitratos procedentes de fuentes agrarias. Se dicta en desarrollo de la Directiva 91/676/CEE.

Esta norma traspone la Directiva y fija unos preceptos para la competencia estatal en relación al objetivo que son las aguas afectadas por la contaminación de nitratos. En todo caso se señala al Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente - en 1996 antes de la reforma de varios ministerios y la creación de otros, entre ellos el de Medio Ambiente - será competente "en el caso de aguas continentales de cuencas hidrográfica que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma" (artículo 3,1).

No obstante, se prevé un sistema de colaboración en el artículo 8: "La Administración General del Estado y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas se intercambiarán los datos obtenidos como consecuencia del resultado de los programas de muestreo y seguimiento de la calidad de las aguas que hayan realizado como método de colaboración en el ejercicio de las competencias que corresponden a cada una de ellas..."

3.2.3.- Competencia autonómica.

Nos vamos a encontrar con diversos tipos de competencia vinculados al medio ambiente, a la regulación de las cuencas intracomunitarias y otras compartidas con la titularidad estatal.

Según Martín-Retortillo las comunidades autónomas tendrían las siguientes competencias:

* Abastecimiento de agua a poblaciones, depuración y tratamiento de aguas residuales (aducción y depuración). Esto se apoya en el título competencial de las comunidades autónomas en materia de medio ambiente.

* Normas relativas a regadíos, pesca, etc.

* Cataluña (Ley 17/1987 de 13 de julio, reguladora de la Administración hidraúlica de Cataluña) que le otorga competencia exclusiva para organizar aguas que corren íntegramente dentro de Cataluña.

* Comunidades afectadas por la Ley Orgánica 9/1992 (Asturias, Cantabria, La Rioja, Región de Murcia, Aragón, Castilla La Mancha, Castilla León, Extremadura, Islas Baleares y Madrid, a quienes se transfiere en el artículo 2 competencia exclusiva en:

"a) Ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidraúlicos cuando las aguas discurran íntegramente por el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma".

"h) Instalaciones de producción, distribución y transporte de energía, cuando el transporte no salga de su territorio y su aprovechamiento no afecte a otra Comunidad Autónoma".

La atribución competencial a las comunidades autónomas ha sido tratada por el Tribunal Constitucional que en su sentencia 227/1988 de 29 de noviembre, señala que la Ley de Aguas "se limita, en términos generales, a establecer algunas prescripciones de principio con el fin de garantizar la calidad de las aguas continentales y de su entorno, sin merma de la competencia de las Comunidades Autónomas para desarrollar o completar aquellas normas generales y para ejecutarlas en el ámbito de sus competencias administrativas sobre el dominio público hidraúlico. Tales prescripciones encuentran fácil encaje en la legislación básica sobre protección del medio ambiente..."

Para Martín-Retortillo el papel concedido a las autonomía por el Tribunal Constitucional es relevante y permite que establezcan normas adicionales de protección a los mínimos fijados en la normativa estatal, tal como ha sucedido, por ejemplo, en las normas sobre depuración de aguas residuales.

No deben olvidarse aspectos incidentales en los cuales también va a surgir la protección del agua, como la actividad urbanística, en su mayor parte competencia de las comunidades autónomas. A título de ejemplo, señalaré dos artículos de la ley urbanística de Castilla La Mancha, Ley 2/1998, de 4 de junio, de ordenación del territorio y de la actividad urbanística:

Articulo 51,1-1 b) Deberes de los propietarios del suelo: "...realizar el uso y la explotación de forma que no se produzca contaminación indebida de la tierra, el agua y el aire..."

Artículo 165, 1,p: Están sujetos a licencia "las instalaciones que afecten al subsuelo".

Sin ánimo de ser exhaustivos, más bien como ejemplo de la incidencia de las normas medioambientales en la calidad del agua, señalamos a continuación el contenido de algunos textos autonómicos que inciden en la cuestión de calidad que nos ocupa:

* Andalucía. Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Artículo 2, 3. "Por mejora de la calidad ambiental a los efectos de esta ley, se entiende la modificación de los factores y de los efectos de la contaminación y degradación del medio ambiente y, en especial, aquellos producidos por los residuos, en la calidad de aguas litorales y en la calidad de la atmósfera.

Artículo 3. " La Ley será de aplicación a:

..."5. Los vertidos, tanto líquidos como sólidos, que, de forma directa o indirecta, se realicen desde tierra a cualquier bien de dominio público marítimo-terrestre, así como los de aguas residuales en la zona de servidumbre de protección y zona de influencia".

* Canarias. Ley 11/1994 de 26 de julio, sobre Estructura Sanitaria en Canarias.

Artículo 23. Funciones de la estructura sanitaria pública:

..."c) Control sanitario y promoción de los sistemas de saneamiento, abastecimiento de aguas, eliminación y tratamiento de residuos sólidos y líquidos más adecuados, cuantitativa y cualitativamente, a la salud pública..."

* Castilla y León. Ley 5/1993 de 21 de octubre, de Actividades Clasificadas de Castilla y León.

Artículo 2. Actividades e instalaciones sometidas a la Ley:

..."c) Producción, transporte y distribución de energía eléctrica, gas vapor y agua caliente.

d) Depuración de aguas residuales.

e) Captación y potabilización de aguas.

* Galicia. Ley 1/1995 de 2 de enero, de Protección Ambiental de Galicia

Exposición de motivos: El artículo 27 del Estatuto de Autonomía de Galicia reconoce competencia exclusiva para aprobar normas adicionales sobre protección del medio ambiente y el paisaje, en los términos del artículo 149,1,23 de la Constitución y le atribuye en otros preceptos competencias diversas en relación con diferentes ámbitos (...) como el suelo y el agua..."

* Valencia. Ley 3/1989, de 2 de mayo, de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. En su exposición de motivos se refiere a "actividades cuyo ejercicio cause un peligro efectivo o potencial a la salubridad pública o pueda producir una degradación medioambiental..."

* Navarra. Ley Foral 16/1989 de 5 de diciembre, de Actividades Calificadas.

Artículo 2. "Quedan sometidas a esta disposición...

...e) Mataderos y explotaciones ganaderas, incluso piscifactorías.

...k) Instalaciones de recogida, tratamiento, recuperación y eliminación de residuos sólidos, líquidos o gaseosos, urbanos o industriales.

* Murcia. Ley 11/1995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia.

Artículo 53. Obligación de realizar declaración de Medio Ambiente:

..."c) Las industrias y actividades que viertan aguas residuales no domésticas procedentes de procesos industriales y limpieza de factorías en redes de saneamiento municipales o directamente al mar".

..."f) " Las instalaciones de depuración de aguas residuales urbanas y aguas industriales".

En el anexo I señala como actividades sometidas a evaluación de impacto ambiental: depuración de aguas y saneamiento;... estaciones depuradoras de aguas residuales; ...depósitos de lodos; ... presas y embalses de riego superiores a 50.000 metros cúbicos, ... explotación de acuíferos, cuando el volumen de extracción sea superior a 500.000 metros cúbicos....

Y en el anexo IV incluye dentro de las actividades sometidas a auditoría ambiental las plantas de tratamiento de aguas residuales con capacidad igual o superior a 30.000 habitantes-equivalentes al día.

* Madrid. Ley 10/1991 de 4 de abril, de Protección del Medio Ambiente de Madrid.

El artículo 27 recoge la referencia competencial "al atribuir a la Comunidad de Madrid facultades de desarrollo legislativo para establecer normas adicionales de protección sobre el medio ambiente, para evitar el deterioro de los equilibrios ecológicos, especialmente en lo relativo al aire, aguas, espacios naturales y conservación de la flora, la fauna y las testimonios culturales..."

En el anexo II se recogen obras y actividades que deberán someterse a evaluación ambiental y entre ellas: explotación de depósitos lígados a la dinámica fluvial que generen lagunas de aguas residuales, depósitos de lodos de depuradora, actividades de relleno, drenaje y desecación de zonas húmedas, estaciones depuradoras y emisarios de aguas residuales o aducciones, depósitos y plantas potabilizadores.

Vemos en todos los casos que la participación de las Comunidades Autónomas en lo que a la calidad del agua se refiere, no es precisamente testimonial. Sus competencias en materia de medio ambiente hace que sean imaginables muy pocas actuaciones exclusivas de los órganos de titularidad estatal, como las confederaciones. Indudablemente cuando se alude a calidad del agua es necesaria la participación, según nuestro ordenamiento, de varias instancias, en las que indudablemente no cabe que sea omitida la respectiva comunidad autónoma.

3.2.4.- Competencia municipal.

Las competencias de la Administración Local vienen dadas a través del control de las actividades calificadas, cuya legislación básica, dictada por el Estado, es el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), aprobado por Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre y desarrollado por la Instrucción (Orden de 15 de marzo de 1963), por la que se dictan normas complementarias para la aplicación del mismo.

Su contenido forma parte de la legislación básica estatal en materia medioambiental (junto a Ley de Aguas. Ley de Costas y Ley de Protección del Ambiente Atmosférico), como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de septiembre de 1990 .

Según Antiñano del Río y Muñoz Fernández las características de este Reglamento son las siguientes.

* Técnicamente es reglamento independiente, al no contar con ley anterior, aunque algunos autores lo relaciona con la Ley 24/1939, sobre Ordenación y Defensa de la Industria Nacional.

* Opera de manera local, municipio por municipio.

* Procura la corrección mediante medidas.

La aplicación de este Reglamento de modo directo está quedando relativizada por el recurso de las comunidades autónomas a normas específicas para ejercitar estas competencias dentro de su ámbito territorial por sí mismas y a través de los ayuntamientos que comprenden.

El artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local comprende varias facultades medioambientales y referencias directas a la calidad del agua: "1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.

2. El municipio ejercerá, en todo caso, competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en las siguientes materias:

...f) Protección del medio ambiente

...h) Protección de la salubridad pública.

...l) Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.

Aparte encontramos un refuerzo legislativo a la posibilidad de que se incrementen estas competencias, pues el artículo 27, 1 señala que "La Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas y otras Entidades Locales podrán delegar en los Municipios el ejercicio de competencias en materias que afecten a sus interese propios, siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación ciudadana".

Y en el artículo 28 se dice: "Los Municipios pueden realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones públicas y, en particular, las relativas a ... la protección del medio ambiente".

El ejercicio de estas competencias incluye la potestad normativa para aprobar ordenanzas municipales referidas a medio ambiente y se va a ejercitar a través de la potestad del alcalde (delegable en comisión de gobierno y en el pleno) para conceder y denegar licencias.

La licencia se convierte en la autorización de la Administración Local para realizar una actividad, de modo que no podrá acometerse ningún proyecto relacionado con el agua (como con el resto de actividades calificadas) sin una respuesta afirmativa tras la solicitud que recoge el artículo 29 RAMINP, aunque, a veces, esto no sea suficiente si coinciden varias Administraciones con competencias. Antiñano y Muñoz señalan como ejemplo la autorización de vertidos que se recoge en la Ley de Aguas. En este caso, está clara la autorización de la Administración estatal, pero no es menos cierto que será preceptiva autorización municipal para la nueva actividad y sus instalaciones, de modo que ambas serán determinantes, aunque el régimen de su concesión sea siempre distinto y sin que una pueda ser condicionante de la otra.

4.- Conclusión.

El nuevo reparto competencial, surgido a partir del modelo trazado por la Constitución de 1978, ha repercutido también en el agua, tanto en el que se refiere a competencia normativa, como de ejecución. Se ha pasado de un modelo en que el Estado actuaba de modo preeminente, con un resquicio para los ayuntamientos, a otro en que ha irrumpido con fuerza el ámbito de las comunidades autónomas. Sus potestades, en gran parte son de antigua titularidad estatal.

Por otro lado, la cesión de soberanía que implica nuestra pertenencia a la Unión Europea, ha provocado la sujeción a objetivos y normas que trascienden el ámbito estatal. Sin embargo, por tratarse de directivas dejan un amplio margen a los Estados para que alcancen los objetivos comunitarios.

Lo que debe quedar claro es una nueva visión como juristas y como aplicadores de las normas en cuanto es mucho mayor del sistema de fuentes que en el antiguo modelo y en cuanto las potestades de ejecución también se hayan más repartidas, aun con un cierto peligro de desconexión o descoordinación que debe ser tenido en cuenta para el futuro, por cuanto la confusión no puede ser nunca buena compañera para el Derecho.


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