REFLEXIONES CRÍTICAS DE DERECHO COMPARADO SOBRE CAMBIOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE ADOPCIÓN POR PAREJAS HOMOSEXUALES EN HOLANDA Y SUS ANTIGUAS COLONIAS

Juan Manuel TORRES


Resumen: Breve estudio sobre la Ley holandesa del matrimonio homosexual en contraste con otras legislaciones. Ya en esta misma publicación la Revista crítica de Historia de las Relaciones Laborales y de la Política Social se ha publicado en su número 6 (mayo 2013) la ley belga del matrimonio homosexual de 13 de febrero de 2003, traducida al castellano por parte de Elisabeth Pérez Bautista, la carta abierta dirigida a los senadores y senadoras de la República francesa el 15 de mayo de 2013 por 170 catedráticos y profesores titulares de diversas enseñanzas jurídicas de Universidades francesas, en contra de los vientres de alquiler y la adopción por parejas homosexuales y la traducción de la Ley francesa del matrimonio entre parejas del mismo sexo de 17 de mayo de 2013, vertida a la lengua de Cervantes por Yasmina Kharrazi y Manuel J. Peláez. Ahora le toca al presente comentario sobre la Ley holandesa sobre el matrimonio homosexual, texto que no ha podido ser puesto en lengua castellana, de momento, por el autor del presente artículo.

Palabras clave: Países Bajos, Matrimonio homosexual, Código civil holandés.

   A día de hoy, podemos ver con claridad como la situación de los derechos de las personas homosexuales han cambiado radicalmente respecto a la situación de estos derechos a finales del pasado siglo XX. En la actualidad, hay varios países que permiten la unión de hecho y el matrimonio entre personas del mismo sexo, así como también se permite la adopción de niños por parte de personas homosexuales1, incluso en países en los que el matrimonio homosexual aun no está legalizado.
    El país pionero en legalizar este tipo de uniones fue Holanda. La Ley de apertura del Matrimonio entró en vigor el 1 de abril de 2001, al igual que la ley de adopción por personas del mismo sexo. Desde entonces, varios países han seguido sus pasos al permitir las uniones entre personas del mismo sexo y, aun más, han abierto la posibilidad de adopción por parte de personas homosexuales.
    Por otra parte, también hay otros Estados que no están de acuerdo en permitir dichas uniones ni adopciones por parte de personas homosexuales, lo que incluso provoca un daño colateral, en relación a la adopción por parte de personas solteras heterosexuales, ya que algunos países con esta legislación no permiten a personas solteras, procedentes de países que sí reconocen las uniones entre personas del mismo sexo, la adopción de niños en su territorio. El caso más significativo es Rusia, cuyas recientes reformas de 2013 son recogidas en este mismo nº de la Revista crítica de Historia de las Relaciones Laborales y de la Política Social, siendo publicado por primera vez en castellano dicho texto, que puede leerse de la mano de Kristina Gorokhova.
    A continuación repasaremos las enmiendas contenidas en la ley holandesa de apertura de matrimonio, y comentaremos las consecuencias de estas en territorios del Reino de los Países Bajos.
    Veamos, pues, en primer lugar la Ley homosexual de apertura del matrimonio en los Países Bajos2. Este texto normativo, que entró en vigor el día 1 de abril de 2001, es resultado del proyecto de ley nº. 26672, que fue presentado por el gobierno holandés el día 8 de julio de 1999. Tras algunas enmiendas a la propuesta, fue aprobada por ambas cámaras y sancionada el día 21 de diciembre de 2000.
    La ley consiste fundamentalmente en una serie de enmiendas introducidas al libro 1 del Código Civil holandés. Se divide en cinco artículos. En los dos primeros se recogen todas las enmiendas que modifican el Código civil en relación con el matrimonio y la unión de hecho. El artículo 1 comienza con una serie de enmiendas referidas a los artículos 16a, 20 y 20a, relativos a las funciones administrativas del registro civil. A continuación, se añade una enmienda al artículo 28, que versa sobre el cambio de nombre del certificado de nacimiento de una persona transexual. El cambio permite a las personas transexuales cambiar de nombre, con indiferencia de su estado civil.
    El artículo 30 se modifica, para incluir el siguiente texto: «El matrimonio puede ser contraído por dos personas de distinto o del mismo sexo». El artículo original sólo reflejaba la consideración del matrimonio como una relación civil legalmente.
    También se modifica el artículo 33 con el siguiente texto: «Una persona puede estar unida mediante el matrimonio con una sola persona al mismo tiempo». Así se prohíbe la bigamia o la poligamia completamente, ya que con anterioridad sólo se reflejaba la prohibición de la poligamia heterosexual.
    En el artículo 41, la modificación consiste en la inclusión de las palabras hermanos y hermanas, en el texto del artículo, que se formulará de la siguiente manera: «Un matrimonio no puede ser contraído entre aquellas personas que, por motivos naturales o legales, sean descendiente y ascendiente, hermanos, hermanas o hermano y hermana. Nuestro Ministro de Justicia podrá, por razones de peso, conceder la exención de esta prohibición para aquellos que sean hermanos, hermanas o hermano y hermana adoptivos».
    Las siguientes enmiendas están relacionadas con el cambio de un matrimonio a una unión de hecho y viceversa, así como los cambios a otros artículos como consecuencia de estas enmiendas. El artículo 77a se formulará de la siguiente manera: «Cuando dos personas indiquen al registro civil que quieren que su matrimonio pase a ser una unión de hecho registrada, el registro del domicilio de uno de ellos puede elaborar un acta de conversión a este efecto. Cuando los cónyuges residan fuera de los Países Bajos, si quieren convertir su matrimonio en una unión de hecho en los Países Bajos, y al menos uno de ellos es de nacionalidad holandesa, la transformación deberá tener lugar en el registro civil de La Haya. Los artículos 65 y 66 se aplican de la forma correspondiente. La conversión finaliza el matrimonio y da comienzo a la unión de hecho desde el momento en el que el acta de conversión quede registrada en el registro de parejas de hecho. La conversión no afecta a la paternidad sobre los niños nacidos antes de dicha conversión».
    Tras esta enmienda, se realizan varias otras a artículos relacionados con las uniones entre menores y las referentes a certificados matrimoniales. La edad mínima para constituir una unión de hecho se iguala a la del matrimonio (16 años), y también se prohíbe la anulación de una pareja si la cónyuge se ha quedado encinta. La siguiente enmienda es la adición del artículo 80f al Código Civil3. Este consiste en la situación contraria al artículo 77a, es decir, el cambio de unión de hecho a matrimonio. Se inserta un nuevo apartado “e” en el artículo 149, concerniente a la finalización del matrimonio. Este apartado incluye el cambio a pareja de hecho como una de las razones. La enmienda que va a continuación se lleva a cabo al artículo 395, en relación a la manutención de los hijos de cualquiera de los cónyuges. Este artículo señala lo siguiente: «Sin prejuicio del artículo 395a, un padrastro está obligado a sufragar los gastos generados por los hijos menores de edad de su cónyuge o pareja de hecho, pero únicamente durante el matrimonio o la unión de hecho y sólo si pertenecen al núcleo familiar». Con esta enmienda, el artículo podrá aplicarse también a parejas de hecho y no sólo a matrimonios.
    Con el mismo objetivo se realiza la siguiente enmienda, al artículo 395a, segundo párrafo, que queda de la siguiente manera: «2.- Un padrastro está obligado a sufragar los gastos generados por los hijos adultos de su cónyuge o pareja de hecho, pero únicamente durante el matrimonio o la unión de hecho y sólo si pertenecen al núcleo familiar y son menores de 21 años»4.
    Aquí finaliza el artículo 1 de esta ley, que contiene las enmiendas principales en lo referente a la apertura del matrimonio para parejas homosexuales.
    Por su parte, el artículo II contiene fundamentalmente enmiendas en relación a las uniones de hecho. Estas enmiendas consisten en modificaciones a diferentes artículos del libro 1 del Código Civil y supresiones y adiciones de varios párrafos y secciones.
    En el artículo III se habla de la necesidad de analizar los resultados de esta ley en el país. Este análisis se llevaría a cabo por parte del Ministerio de Justicia holandés, que remitiría un informe al Parlamento con los efectos de esta ley en la práctica, prestando especial atención a los resultados relativos a las uniones de hecho. El artículo IV precisa como sería la entrada en vigor de dicha ley y, por último, el artículo V determina el nombre de la ley.
    La propuesta vino acompañada de un memorando explicativo, que contenía los motivos por los que era necesario hacer estos cambios, así como las consecuencias que derivarían de la aplicación de esta ley. Estas consecuencias apuntan a dos aspectos fundamentales. El primero de ellos sería la relación legal de las parejas con los niños. Citando el mencionado memorando: «Sería ir demasiado lejos el afirmar que en un matrimonio entre dos mujeres, el niño o niña descendiera legalmente de ambas mujeres», aunque de acuerdo con el artículo 199 del Código Civil holandés, el esposo de la mujer que diera a luz durante el matrimonio sería considerado el padre del niño o la niña. Como podemos ver, el Código Civil en ese momento basaba la ley de descendencia en la relación de hombre y mujer, por lo que no se ajustaría a las necesidades ni los derechos que resultarían de la aplicación de esta ley. No obstante, según dicho memorando, la relación de un niño con las personas que le cuidan y le crían, tengan la opción sexual que tengan, debería ser protegida. Por este motivo se adaptaron con esta ley algunos artículos del código civil referentes a dicha relación, permitiendo el ejercicio de la patria potestad por parte de un progenitor y su pareja5. Aparte de esta propuesta, también habría otras propuestas que ampliarán estos derechos, siendo la más importante la propuesta, posteriormente aprobada y en la actualidad en vigor, de la ley holandesa de adopción por personas del mismo sexo6.
    El segundo aspecto a tratar sería el ámbito internacional. El memorando se encarga de aclarar que, aunque el matrimonio y la unión de hecho entre personas del mismo sexo este aceptado legalmente dentro del país, esto no quiere decir que el trato a estas parejas y sus derechos vayan a ser igual a la hora de salir del mismo. Según la comisión Kortmann, comisión designada por el ministro de Justicia, encargada de estudiar las implicaciones jurídicas tanto internas como internacionales que pudiera tener la legalización de estas uniones, cabría la posibilidad de que las leyes de libre circulación en relación a cónyuges de un matrimonio no se consideraran aplicables a los miembros de uniones de hecho o matrimonios de personas del mismo sexo. Esta hipótesis se tornaba más factible aun, si nos fijamos en una de las sentencias recientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea7, que concluía: «la denegación de una reducción en el precio de los transportes en favor del compañero, del mismo sexo, de un empleado no es una discriminación prohibida por el Derecho comunitario». De aquí podemos deducir que, en Derecho Comunitario, la concepción de matrimonio no se basa en una unión neutra en cuanto al género de los contrayentes, si no en una relación entre hombre y mujer. Por ello, este memorando sugiere la creación de unas normas propias de derecho internacional privado para los Países Bajos.
    Es lógico, por otra parte, pensar que tratándose de una legislación novedosa y relacionada con una materia que suscita tal variedad de opiniones, las dificultades con las que se podrían encontrar las parejas del mismo sexo que hubieran contraído matrimonio o constituido una pareja de hecho a la hora de salir del territorio de los Países Bajos serían abundantes. También señala esto la comisión Kortmann, como se explica en el memorando: «la cuestión relacionada con un fenómeno legal tan sumamente reciente, como es el matrimonio entre personas del mismo sexo, es relativa a la interpretación de la noción de orden público que se espera en otros países. Esta interpretación está relacionada con la opinión social sobre la homosexualidad. El resultado de una encuesta hecha por la misma Comisión entre los países miembros del Consejo Europeo fue que dicho reconocimiento sólo se puede esperar en pocos países». También señala que también es importante, al margen del reconocimiento o no del matrimonio, si podrían encontrarse consecuencias legales para matrimonios del mismo sexo en otros países.
    Con respecto a la aplicación en los territorios coloniales, hemos de partir de la premisa de que el Reino de los Países Bajos no está formado sólo por Holanda. Los territorios pertenecientes a este Reino son los países autónomos de Aruba, Curazao y San Martin, además de Holanda, y las Entidades Públicas de Bonaire, San Eustaquio y Saba, conocidas también como las Islas Bes. Estos territorios no están completamente desvinculados del Reino de los Países Bajos aunque, como en el caso de los países autónomos, estos gozan de constitución y parlamento propios. No obstante, el gobierno de los Países Bajos sigue ocupándose de la defensa y de la política exterior, así como tomando parte en la supervisión de las finanzas de algunos territorios como Curazao, en los comienzos de su autonomía.
    De esta organización se puede deducir que la ley holandesa de apertura del matrimonio se aplica en las islas Bes, ya que éstas sí están sujetas a la legislación neerlandesa, mientras que los países autónomos podrían tener una legislación diferente a la del Reino en esta materia. Sin embargo, esta situación es posible desde 2010, con el nuevo estatus de dichos territorios y la desaparición de las Antillas Holandesas como tal8. ¿Cómo era la situación anterior en estos territorios con respecto a la apertura del matrimonio?
    Hay que aclarar que, en este caso, las libertades de cada uno de los territorios fueron mayores que en otros casos, ya que esta ley trataba un tema bastante espinoso, más aun dada la escasez de casos similares en todo el mundo, ya que era la primera ley que se aprobaba en el planeta, por lo que la opinión popular tomó un papel más significativo en esta oportunidad que en otros asuntos. Así, podemos observar que en la isla de Saba, esta apertura del matrimonio se aprobó en el mismo año 2001, mientras que en otros territorios la ley no se llegó a aplicar. Más tarde, ya en 2010, con el nuevo estatus de las Islas Bes, estás quedaron sujetas a la legislación neerlandesa por completo, por lo que el parlamento de los Países Bajos aprobó la reforma que permitiría los matrimonios entre personas del mismo sexo y la adopción por parte de las mismas estas tres islas, aunque no entraría en vigor hasta 2012.
    Por otra parte, tenemos los tres países autónomos caribeños. En estos territorios las parejas del mismo sexo no pueden contraer matrimonio ya que tienen códigos civiles distintos. Aun así, de acuerdo a una sentencia del Tribunal Supremo neerlandés, todos los territorios pertenecientes al Reino de los Países Bajos deben reconocer los matrimonios entre personas del mismo sexo llevados a cabo en territorio europeo. Esto quiere decir que, si bien las parejas del mismo sexo no pueden contraer matrimonio en Aruba, Curazao o San Martin, sí pueden residir allí parejas ya unidas legalmente en territorios pertenecientes a los países que permitan dichas uniones.
    Desde estas primeras leyes, de apertura del matrimonio y de adopción por personas del mismo sexo, empezaron a aparecer diversas legislaciones con el mismo objetivo en varios países a lo largo del planeta. Además, también encontramos países que, si bien no permiten una unión matrimonial, si que permiten la unión de hecho entre personas del mismo sexo. Aun así, esto no quiere decir que todos los países deban adaptarse a estas leyes y elaborar también una legislación favorable al matrimonio y la adopción por parte de personas del mismo sexo. Hay muchos países contrarios a crear una ley que sea favorable a las personas homosexuales o que simplemente, no han llegado a plantear una reforma de su código civil sobre este particular. También nos encontramos con países que tienen una legislación específica contraria a las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. Hablemos, por ejemplo, de la situación de los homosexuales en Rusia. En junio de 2013, la Duma, que es el nombre del parlamento ruso, aprobó la ley contra la propaganda homosexual. Esta ley, aprobada por mayoría absoluta del parlamento, consiste en la sanción económica tanto a personas físicas como a jurídicas, incluyendo a los funcionarios, en cuyo caso la sanción sería más severa, de cualquier acto que propiciara cualquier tipo de propaganda homosexual. La entrada en vigor de dicha ley provocó varias reacciones de distinto tipo, no sólo en forma de críticas hacia esta nueva norma. Como justificación, por parte del ejecutivo, de esta ley, se alega que dicha normativa no prohíbe las relaciones homosexuales, sino la propaganda de la homosexualidad en el país. Esto causó un cierto malestar, sobre todo por la proximidad de los juegos olímpicos de invierno, que se celebrarían en ese país, y en los que participarían varios deportistas homosexuales.
    Poco después de aprobar esta ley, el poder legislativo ruso planteó otra propuesta, que posteriormente se aprobaría y formaría parte del cuerpo legislativo del país, de prohibición de la adopción por parte de parejas homosexuales. Esta ley restringía la posibilidad de adoptar niños rusos a las parejas heterosexuales. No afectaba solamente a las parejas rusas, sino a todas las parejas homosexuales que quisieran adoptar a niños en este país, e incluso a personas sin pareja procedentes de países donde las uniones homosexuales se reconocen como tal en el código civil de dichos países. Según el documento explicativo de esta ley, el objetivo de la misma es «garantizar un desarrollo pleno y en armonía de los niños adoptados y proteger su psique y conciencia de la posible influencia no deseada, así como de la artificial irrupción de la conducta sexual no tradicional, del sufrimiento o de complejos» [Recibido el 12 de octubre de 2014].


1 Dependiendo del país la adopción está más o menos restringida, ya que mientras en algunos países una pareja homosexual puede adoptar sin problemas, en otros se permite la adopción por parte de una única persona.

2 Ley original: Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht (Wet openstelling huwelijk). Publicada en el "Staatsblad" 2001, nº 9, como resultado de Real Decreto de 20 de marzo de 2000.

3 Artikel 80f
«1. Indien twee personen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand kenbaar maken dat zij het geregistreerd partnerschap dat zij zijn aangegaan, omgezet wensen te zien in een huwelijk, kan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woonplaats van één der partijen ter zake een akte van omzetting opmaken. Indien de geregistreerde partners van wie ten minste één de Nederlandse nationaliteit bezit, buiten Nederland woonplaats hebben en in Nederland hun geregistreerd partnerschap in een huwelijk willen omzetten, geschiedt de omzetting bij de ambtenaar van de burgerlijke stand te 's-Gravenhage.
2. De artikelen 65 en 66 zijn van overeenkomstige toepassing.
3. Een omzetting doet het geregistreerd partnerschap eindigen en het huwelijk aanvangen op het tijdstip dat de akte van omzetting in het register van huwelijken is opgemaakt. De omzetting brengt geen wijziging in de al dan niet bestaande familierechtelijke betrekkingen met kinderen die voor de omzetting zijn geboren».

4 Artikel 395
«Een stiefouder is, onverminderd het bepaalde in artikel 395a van dit boek, alleen verplicht gedurende zijn huwelijk of zijn geregistreerd partnerschap levensonderhoud te verstrekken aan de tot zijn gezin behorende minderjarige kinderen van zijn echtgenoot of geregistreerde partner.
O. Het tweede lid van artikel 395a komt te luiden:
2. Een stiefouder is gedurende zijn huwelijk of zijn geregistreerd partnerschap jegens de tot zijn gezin behorende meerderjarige kinderen van zijn echtgenoot of geregistreerde partner die de leeftijd van een en twintig jaren niet hebben bereikt, verplicht te voorzien in de bij het vorige lid bedoelde kosten».

5 Artículos 253 y ss., del Código Civil.

6 Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht). Publicada en el "Staatsblad" 2001, nº 10.

7 Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, día 17 de febrero de 1998, Grant vs. South West Trains, asunto C-249/96.

8 Debemos excluir a Aruba en este punto, ya que esta isla se constituyó país autónomo en 1986, es decir que ya disfrutaba de autonomía antes de que la ley entrara en vigor.


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