Contribuciones a las Ciencias Sociales
Mayo 2014

HANS KELSEN: CIÊNCIA, JURISDIÇÃO E DEMOCRACIA



Marcos Caprio (CV)
capriofonseca@terra.com.br
Universidade Federal de Pelotas



Resumo: Hans Kelsen tem sido alvo de duras críticas no meio acadêmico, já há muito tempo. No entanto, o presente trabalho busca evidenciar fragmentos de perspectivas sustentadas pelo autor e que vão nos reconduzir a algumas abordagens contemporâneas, conectadas ao momento atual da marco epistemológico que tem balizado as ciências humanas. Após um diálogo com Kelsen, tenta-se evidenciar os limites dentro dos quais sua proposta inicial o inseriu, e nos quais o marco epistemológico daquele momento o delimitou.

Palavras-chave: Kelsen; jurisdição; democracia; sociedade; virada linguística.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Caprio, M.: "Hans Kelsen: ciência, jurisdição e democracia", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, mayo 2014, www.eumed.net/rev/cccss/28/hans-kelsen.html
Introdução

No presente trabalho, estabelecerei uma reflexão dialogal com a teoria de Hans Kelsen, tentando demonstrar potenciais para uma conexão com algumas das principais vertentes do pensamento social contemporâneo. Trata-se de autor cujo nome foi relegado, no mínimo, à esfera da polêmica, tendo encontrado fortes resistências no ensino jurídico brasileiro dos últimos anos, especialmente quando um movimento de crítica começa a tomar conta da academia.  

Assim, alvo de resistências por parte de estudantes e professores de direito, o nome de Kelsen tem sido associado ao termo positivismo, de modo um tanto reducionista, pois na ciência do direito, acabou sofrendo a mesma sorte que seu homônimo da sociologia, ou seja, a crítica excludente.

Para atingir os objetivos deste trabalho, inicialmente, estabelece-se um diálogo com a teoria kelseniana, a partir de conceitos e ideias fundamentais em sua proposta, o que se pode dizer que se dará mediante uma análise interna. Num segundo momento, procura-se lançar uma reflexão sobre alguns tópicos que têm ocupado o centro dos debates da ciência jurídica contemporânea, bem como das ciências sociais e filosofia política. Refere-se, basicamente, aos temas da jurisdição e da democracia, pontuados a partir de algumas das leituras contemporâneas do direito.  

Parte-se da premissa segundo a qual, falar em atualidade do pensamento de um autor não implica, necessariamente, em aderir à integralidade de sua teoria, mas apenas reconhecer a importância de questões e de pontos de vista por ela levantados e, assim o fazendo, assumir a pré-disposição necessária para o diálogo, bem como para se tentar avançar sem ter de reinventar a roda, mas valendo-se daquilo que consistentemente foi legado. Deste modo estar-se-á cumprindo dois dos grandes deveres intelectuais que pesam sobre o pesquisador: a honestidade com a fonte científica daqueles que nos precederam, e a fidelidade para com o ideal segundo o qual se deve sempre perseguir a excelência do conhecimento.

Dialogando com Kelsen

2.1 Considerações gerais

Hans Kelsen nasceu em 1881, na cidade de Praga, pertencente ao então Império Austro-Húngaro, sendo sua capital a cidade de Viena. Desde cedo possuía o desejo de estudar filosofia, mas optou pelo Direito por maior conveniência. Contudo, as pesquisas filosóficas não tardaram a se fazer presentes1 .

O nome de Kelsen traz, por si só, todo um arcabouço de polêmicas, de divergências teóricas, mas acima de tudo, uma densidade intelectual inegável. Há um legado significativo à literatura jurídica, mas não apenas a ela, senão que todo o âmbito das ciências humanas encontra, neste autor, um acervo de ideias que muito colaborou para o aprimoramento da filosofia, da sociologia, da ciência política e até mesmo da psicologia.

A influência de Kelsen sobre o pensamento jurídico contemporâneo é algo notável. No Brasil, apenas a título de exemplo, lembre-se o nome do tributarista Hugo de Brito Machado, o qual enuncia em seu prestigiado Curso de Direito Tributário, como sendo o conceito de Direito “um conjunto de normas” e como sendo a Ciência do Direito “o respectivo conhecimento que se tem dele”, logo, conclui-se, das normas. Mais adiante, o mesmo tributarista afirma que
“(...) a Ciência do Direito Tributário...é ciência do dever ser. Suas leis são leis de imputação, sendo enunciadas sempre como dever ser” 2.

Trata-se da incorporação de premissas da teoria kelseniana.

É bastante oportuno mencionar o entendimento de Karl Larenz, pelo qual o escopo de Kelsen fora buscar uma autonomia da Ciência do Direito (algo que o próprio Kelsen diz em sua Teoria Pura do Direito3), em face de outros ramos gnosiológicos já existentes à época, nomeadamente a sociologia e a psicologia. Nesta medida, Kelsen introduz o Princípio da Pureza4 para conseguir viabilizar a emergência desta nova ciência, a qual compreenderia metodologia e objeto próprios. Este, inclusive, pode ser apontado como um dos pontos polêmicos de sua teoria, ou seja, a pretensa purificação do estudo do direito. Mas é preciso contextualizá-lo.

Neste sentido, Jair Gonçalves enfatiza o contexto em que a produção kelseniana teve seu início. Trata-se do momento em que se opera a cisão entre sujeito/objeto, isto é, o Racionalismo Científico5. Com isso, todos os setores do saber procuravam a objetividade em suas análises. Deve-se lembrar que a própria sociologia nasce neste contexto (mas ainda no século XIX). Auguste Comte buscou uma autonomia para a mesma, em relação à filosofia, dotando-lhe de objeto e método próprios. Tratava-se de uma positivação de um ramo do saber, tal como havia ocorrido com a biologia, a astronomia etc.

Com esses ideais, Kelsen é tido como responsável por aquilo que seria a mais acabada construção teórica positivista da história do Direito6. Positivismo, aqui, entendido em sentido jurídico, posto que enquanto corrente filosófica/sociológica, compreende-se que Kelsen apresenta em sua obra apenas a influência do positivismo, nesta acepção. Com efeito, não se deve asseverar que Kelsen é um adepto desta episteme, pois o próprio autor afirma considerar válida, por exemplo, a teoria do conhecimento de Kant, no sentido em que a ciência produz seu objeto, na medida que “o apreende como um todo com sentido”7. Com efeito, a filosofia kantiana é uma das grandes influências do pensamento de Kelsen.

2.2 Kelsen e a Escola da Exegese

Percebe-se uma certa confusão no entendimento nutrido por muitos acadêmicos e mesmo profissionais do direito, entre aquilo que os membros da Escola da Exegese (França, século XIX) pregavam e a proposta de Kelsen. Esta confusão sempre pareceu ocorrer dentre o senso comum. Muitos estudantes de direito refutam preliminarmente o pensamento kelseniano por entenderem que se trata de uma concepção equivocada a de um juiz ter de ater-se à lei no ato de julgar! Ocorre que o posicionamento de Kelsen ou de um seu séquito possui certas peculiaridades que devem ser mencionadas.

A disparidade temporal em que essas duas balizas do mundo jurídico encetaram suas produções permite, contudo, especular a verossimilhança de alguma influência, naturalmente, da Exegese sobre Kelsen. Alguns autores, como Jair Gonçalves e Agostinho Ramalho afirmam esta influência8. Lembre-se que a fase áurea da Escola da Exegese incide no interregno compreendido entre os anos de 1830 e 1880. A instituição desta Escola coincide com o advento do Código de Napoleão – 1804.

Quando Hans Kelsen inicia sua produção teórica, conforme também já mencionado logo acima, ainda remanescem fortes as tendências intelectuais que haviam eclodido mais ou menos à época da Exegese. Hans Kelsen possui toda uma construção teórica, a qual abrange a adoção de uma principiologia calcada na busca de delimitação da autonomia da Ciência para a qual ele tencionava materializar. A Escola da Exegese, por seu turno, não dispunha propriamente de uma teoria que a singularizasse como forma de pensar (na medida em que toda ciência é um modo de pensar ou ao menos uma perspectiva sobre a qual se vislumbram objetos). Uma das maiores provas disso é no que concerne à questão do direito natural. Os exegetas não se posicionaram de forma taxativa nem contra nem a favor de tal concepção. Por sua vez, Kelsen possui uma peremptória postura diante desta problemática, onde refuta veementemente a possibilidade de se considerar, cientificamente, a existência de um direito natural. E o raciocínio científico é antônimo de irracionalidade, para Kelsen, com o quê, o direito natural não possui espaço no âmbito mesmo da racionalidade (leia-se cientificidade), em seu pensamento9.

A proposta da Escola da Exegese, em verdade, foi no sentido de se buscar um modo de aplicação do direito. Assim, as prescrições eram voltadas para a forma pela qual os juízes iriam proceder à aplicação das leis aos casos concretos. Com isso, os aplicadores do Direito deveriam, segundo o prescrito pelas diretrizes exegéticas, restringirem-se ao texto da lei (ou ainda, ao Código Napoleão). Qualquer possibilidade de interpretação que implicasse em algo que não fosse simetricamente correspondente à literalidade do texto legal deveria ser evitada. Tudo isso era proclamado em nome da segurança jurídica e social10.

Por seu turno, Kelsen pretendeu, em essência, não uma teoria para a aplicação do direito, mas sim para a compreensão e interpretação do mesmo. Ou seja, no núcleo de suas preocupações teóricas encontra-se a busca da compreensão e interpretação, e não a aplicação. O direito, para Kelsen, seria um sistema de normas e a ciência do direito seria o conhecimento das mesmas11. A teoria de Kelsen é voltada, fundamentalmente, para os juristas, entendidos estes como os cientistas ou estudiosos do direito; a forma pela qual se fará este inteligir é através da jurisprudência, entendida esta como a ciência jurídica, lograda a sua positivação, isto é, a sua autonomia em relação aos demais ramos do conhecimento já existentes. Desta forma, Kelsen é expresso ao distinguir a função da autoridade jurídica e a função da ciência jurídica12. O jurista austríaco chega a fazer uma analogia com uma moldura simbolizando o direito positivo, dentro da qual circulará a esfera de indeterminação do aplicador do direito, isto é, ele poderá escolher as diversas possibilidades de interpretações possíveis, dentro do ordenamento jurídico. Com sua decisão, Kelsen diz,“o juiz realiza uma função jurídico-política”13.

Kelsen diz que tanto o juiz que opta por uma decisão em detrimento de outras, quanto o teórico que elege uma proposição na qual uma interpretação é considerada a melhor, ambos estão se embasando em fundamentos de política jurídica e não numa ciência jurídica. Depreende-se, desse modo, que ao juiz isto é inevitável, mas o teórico tem o mister, acaso se pretenda cientista, de tão somente apresentar as possibilidades de interpretação (elencá-las, caso sejam plurais), sem eleger uma delas como a melhor.

Nota-se que Kelsen entende que, no mais das vezes, há várias possíveis interpretações para uma norma. E ao mesmo tempo ele reconhece o fato inegável de que o aplicador deve escolher uma delas. A própria sentença se constitui em uma norma individual, mas que deve obedecer à lógica de validade das normas jurídicas típica de sua teoria. É neste sentido que Kelsen fala em uma norma superior e geral, pela qual deve nortear-se a sentença14. Mas além das diversas interpretações possíveis que esta norma geral terá, Kelsen admite a hipótese na qual a decisão do órgão aplicador contrarie esta mesma norma. Neste caso, necessário se faz, de acordo com sua tese, que haja um fundamento de validade para esta decisão: trata-se do trânsito em julgado; ocorre que é indispensável, aqui, a existência de uma norma que atribua competência a este aplicador para que o mesmo tenha este atributo da criação15. O grande detalhe nisto tudo é que esta norma atributiva poderá ser até uma norma costumeira16.

Kelsen fala até mesmo em uma possibilidade de o aplicador presumir a vontade do legislador quando entender que a literalidade da norma não condiz com a intenção deste último17. Assim, é fácil perceber que Kelsen reconhece a existência de uma certa esfera liberdade ao aplicador do direito, ao passo que a Escola francesa precitada suprimia por completo a possibilidade de pensarmos em âmbito de ação interpretativa do juiz no ato da aplicação do direito; portanto, pode-se dizer que não se observa um mínimo sequer de liberdade para os órgãos aplicadores do direito, de acordo com a Exegese.

O jurista Karl Larenz se refere à Teoria Pura de Kelsen e à Teoria Pura da Dogmática Jurídica (onde se percebe que se insere a Escola da Exegese), como sendo esta pré-existente à primeira. Entende Larenz que Kelsen não se preocupou com o conteúdo das normas, mas sim com sua forma e buscou teorizar a respeito do sistema de normas existentes em geral, já que não fazia relação com o Ordenamento de um país específico ou ao Direito Internacional. Por sua vez, na Teoria Pura do Dogmatismo temos análises meramente de conteúdo das normas, para facilitar a aplicação do direito positivo em questão (aliás, com relação à Exegese, percebe-se como ela corroborou para viabilizar, mesmo, a eficácia de um Ordenamento emergente, arraigado em novos valores, consentâneos à nova sociedade que estava se constituindo)18.

Pode-se dizer que Kelsen propôs-se a uma teoria geral da interpretação.

Deste modo, assinala-se a inadequação de se reduzir a abordagem kelseniana ao estereótipo do legalismo, ou ao bordão juiz boca da lei. Não se está aqui proclamando méritos da teoria kelseniana, apenas, neste momento, evidencia-se características, pois as mesmas, inclusive, permitirão compreender o debate pós-positivista que se implementa a partir deste legado.

2.3 Contribuições epistemológicas para a ciência do direito

Entre os anos de 1911 e 1914, realizou-se um seminário em Viena, com o escopo de se discutirem problemas alusivos ao Direito. Das discussões então travadas teve origem o Círculo (ou Escola) de Viena .

Kelsen era o jurista do grupo. Com isto, a influência que o posicionamento epistemológico deste grupo teve na obra de Kelsen é inegável. Fundamentalmente, as teses dos membros do Círculo de Viena eram positivistas. Esta escola agregava um intenso empirismo a um formalismo lógico. O vislumbre de uma identidade entre a metodologia, e a própria substancialidade, das ciências humanas para com a das ciências naturais era outra característica em Viena.

Jair Gonçalves bem sintetiza a o propósito do Círculo de Viena, e também a inserção de Kelsen neste contexto:

O Círculo de Viena nasceu marcado pela preocupação com a interpretação, com o sentido da linguagem. Estavam interessados em como transmitir os resultados da ciência, da “ciência positiva”, resultado do empirismo que deu origem ao cientificismo dos séculos XIX e XX, do qual Kelsen é adepto20.

Em termos epistemológicos, cumpre registrar que Hans Kelsen pautou sua teoria pela distinção entre dois mundos: o mundo do ser e o mundo do dever ser21. A identificação deste dualismo se fez necessária em razão de seu próprio propósito, no sentido de fundamentar a autonomia da ciência do direito. Na medida em que as ciências existentes à época, já no estágio de positivadas, dispunham de objetos próprios, a Ciência emergente também o requereria; enquanto, todavia, o objeto das primeiras encontrava-se sob o jugo da natureza, situando-se no plano do ser; o objeto da ciência jurídica apresentava caracteres peculiares (aliás, esta era a causa precípua do mister de se instituir uma ciência autônoma) e não se subjugava às forças da natureza, posto que regido por um princípio distinto daquele o qual regia esta, trata-se do princípio da imputação, em contrapartida ao princípio da causalidade. Com isto, o objeto da Ciência Jurídica situar-se-ia no plano do dever ser22.

Destas asserções já se pode inferir algumas ideias sobre a concepção que Kelsen possuía a respeito da sociedade e da superveniência de fatos e fenômenos no seio desta.

A norma é assentada na estrutura lógica de um dever ser. O direito é um conjunto de normas. A ciência jurídica conhece o direito, logo, conhece as normas. Assim, a ciência jurídica conhece o dever ser, ou ocupa-se deste23.

Kelsen identificou a marca normativista na jurisprudência (ciência do direito), da mesma forma que na teologia e na ética. Para ele, estas ciências também possuem um princípio próprio que é o da imputação. Daí falar-se em ciências sociais causais e ciências sociais normativas24. Nesta medida, Kelsen entende que a sociologia, a psicologia e a história são ciências que se preocupam com a inferência de relações causais na sociedade, recebendo todas elas, assim, a incidência do princípio da causalidade. Estas Ciências têm por objeto a conduta humana “na medida em que esta é determinada por leis causais”25. O próprio Kelsen diz que em razão disso, estas Ciências não se distinguem, em essência, das Ciências naturais, como a física e biologia. É que o Principio seria o mesmo.

Para Kelsen a sociedade só se diferenciaria da natureza na medida em que fosse entendida como uma ordem normativa regida pelo princípio da imputação. E é assim que Kelsen a concebe, posto que identifica a moral, a religião e, sobretudo, o Direito como elementos integrantes da sociedade. Mas mais do que isto, no dizer de Reinhold Zippelius26, a sociedade para Kelsen consiste na ordem normativa que regula a conduta de uma pluralidade de indivíduos – ordem e comunidade seriam a mesma coisa27.

A nuança entre a sociedade e a natureza só se faria perceber mediante o reconhecimento da dualidade de Princípios: causalidade e imputação.

Pode-se dizer que para Kelsen a sociedade tem um duplo aspecto: ela tem uma esfera do ser (onde se situa no âmbito da natureza e segue o princípio da causalidade) e tem uma esfera predominante (já que ele a entende como uma ordem normativa) situada no plano do dever ser e, portanto, regida pelo princípio da imputação. Esta última esfera é preponderante porque graças a ela os homens vivem em comunidade – isto se deve ao direito. Mas a sociologia deve fazer suas perquirições na esfera da causalidade porque a própria conduta do homem seria devida a este princípio. Este entendimento se deve a um duplo fato: primeiro porque Kelsen diz que a sociologia ocupa-se do princípio da causalidade – ora, a sociologia, como bem se sabe, é a ciência que estuda a sociedade, o comportamento do homem sob os efeitos da mesma, bem como na qualidade de constituinte desta. Então, se devemos recorrer à causalidade para proceder a inferências deste tipo, e se a causalidade é o princípio típico das forças naturais, logo, entende-se que a sociedade possui esta esfera natural, caso contrário, restaria sem sentido a aplicação do princípio da causalidade a estes casos28 – em segundo lugar, temos as palavras do próprio Kelsen explanando que “a sociedade é uma ordem normativa de conduta humana”.

A sociologia, para Kelsen, parte suas elucubrações do princípio da causalidade. Porém, não se pode dizer que este autor possui uma visão determinista da sociedade, na medida em que a entenderia como mundo do ser, naquele aspecto referido acima, e que é justamente onde incide a sociologia. Isto porque Kelsen problematiza a ideia de causa como algo necessitante, e expõe os avanços da física quântica, já a sua época, que conduziam à noção de probabilidade.

Kelsen entendia que a ciência teria tido de se emancipar frente ao animismo29. E Kelsen diz que o princípio da causalidade fora o instrumento desta emancipação. Percebe-se que Kelsen quer nos induzir a crer que o princípio da imputação terá papel análogo nas ciências normativas – notadamente, no direito. As ciências normativas para Kelsen são Direito, Ética e Teologia. Por isso creio que ele pensava na sociologia como uma ciência preocupada com o aspecto da sociedade que reflete a sua vinculação com a natureza.

Kelsen é fortemente reconhecido como um jurista que teorizou a respeito da validade das normas; temos nele uma construção teórica da formalidade, e neste sentido, o positivista jurídico assevera que o fundamento de validade de uma norma é objetivo e não subjetivo30, quando o autor afirma que anular uma norma é retirar o seu sentido objetivo de norma, ainda que ela remanesça com um sentido subjetivo de norma. Além disso, o próprio autor nos fornece o exemplo da diferença entre o imperativo de um bando de salteadores e o poder legislativo. Subjetivamente ambos não se distinguiriam, mas apenas o fariam no plano objetivo.

Também se pode assinalar a importância atribuída à constatação empírica31 na preocupação de Kelsen em trazer o princípio da eficácia em sua teoria da norma fundamental, pois procurava algo objetivo e verificável empiricamente, preocupando-se em não incorrer em subjetivismos32.

Kelsen nega a verossimilhança de se indicar um fim, mediante juízos científicos, mas apenas um meio. O jurista austríaco admite laborar por hipóteses, já que diz que o político deve proceder mediante a fórmula: em sendo tal o fim almejado, deve-se proceder dessa ou daquela forma! Émile Durkheim, sociólogo clássico marcadamente influenciado pelo positivismo (filosófico), não só entendia ser possível à ciência indicar um fim33, como ele próprio se propôs a tal meta, ao implementar, ou tentar implementar, uma ciência da Moral34. Ele entendia que a ciência poderia indicar se acaso não havia elementos que embora não devessem estar situados neste âmbito, só o estivessem em razão de anormalidades, e inclusive inferir se ouros elementos não inclusos, ali devessem estar35. Eis uma importante distinção em relação ao positivismo filosófico, tomando-se em conta o positivismo jurídico de Kelsen.

Neste sentido, sua crítica a Auguste Comte, na qual Kelsen afirma:

A visão de que o valor é imanente à realidade, se sustentada por uma teoria da sociedade anti-religiosa, antimetafísica (como por exemplo, pela filosofia positiva de Comte ou pela interpretação econômica da história de Marx) não tem nenhum fundamento36.

A aversão de Kelsen a todas as concepções metafísicas jamais lhe permitiria admitir a existência de um suposto direito natural. Neste particular, Kelsen desfere sua crítica a Comte equiparando o mesmo à doutrina jusnaturalista:

A suposição de que a evolução social é progressiva, isto é, conduz de um estádio inferior a um estádio superior de civilização, implica que um valor social é imanente à realidade social – pressuposto característico da doutrina do Direito Natural. Comte, assim como Spencer, opera sobre este pressuposto como se ele fosse evidente37.

2.4 Kelsen e a política

Apesar de seu foco recair sobre a pretensão de delimitar com precisão os contornos de uma ciência puramente jurídica, Kelsen lançou algumas reflexões importantes sobre o tema da política, mais especificamente sobre a questão do sistema político. Neste sentido, vários ensaios foram publicados, dando origem, posteriormente, ao livro intitulado A Democracia, já que a questão democrática acabou se constituindo num fio condutor entre os diferentes trabalhos.

Para Kelsen, é o valor de liberdade que determina, em primeiro lugar, a ideia de democracia. Kelsen é categórico no entendimento segundo o qual a ideia de igualdade (material) nada tem a ver com a ideia de democracia. Desta consideração, entende que se pode concluir que em regimes ditatoriais é, inclusive, mais fácil, muitas vezes, a promoção da igualdade material que em regimes democráticos38.

Para Kelsen, a democracia é essencialmente formal. É apenas uma forma, um modo de criação da ordem social. No entanto, ele pondera que esta concepção deixa em aberto a questão do conteúdo de referida ordem social39.

Mas parece que é quando Kelsen relaciona a ideia de democracia com a questão referente à concepção de vida, que sua reflexão adquire contornos de uma contribuição para nosso pensamento sócio-político e filosófico contemporâneo. Neste sentido, ele confronta uma concepção metafísico-religiosa, a qual nos conduz a uma verdade absoluta, e a concepção criticista e positivista, que parte da premissa de que o conhecimento humano só tem acesso a verdades relativas, a valores relativos. Kelsen estabelece um paralelo entre a oposição destas diferentes filosofias e a oposição entre diferentes posturas políticas fundamentais (autocrática e democrática). Para ele, à concepção metafísico-religiosa corresponde uma postura autocrática. Já a concepção crítico-relativista do mundo estaria associada a uma postura democrática40.

A ideia de Kelsen passa pelo seguinte raciocínio: quem entende ser impossível o acesso a verdades absolutas, tende a considerar como possíveis não apenas suas próprias opiniões, mas também as alheias. Desta forma, Kelsen identifica na postura científica um correspondente cognitivo da postura político-prática (democrática). Deste modo, fica mais fácil compreender suas palavras quando, assumindo a impossibilidade de enunciar um conceito absoluto de justiça, Kelsen declara aquilo que seria seu ideal pessoal de justiça: “uma vez que a ciência é minha profissão e, portanto, a coisa mais importante em minha vida, trata-se daquela justiça sob cuja proteção a ciência pode prosperar e, ao lado dela, a verdade e a sinceridade. É a justiça da liberdade, da paz, da democracia, da tolerância”41

Kelsen define a democracia como um sistema político. Define este último como sendo um método ou processo para a criação e aplicação de uma ordem social. Os sistemas econômicos são o conteúdo dessa ordem social. Por isso ele entende que tanto pode haver uma sociedade socialista democrática quanto um capitalismo autocrático, e vice versa42.

Para Kelsen, a discordância entre a vontade do indivíduo (autonomia) e a ordem estatal como vontade alheia (heteronomia) é inevitável. Mas entendia que num estado democrático, esta discordância se “reduz a um mínimo aproximativo”43. Ou seja, a contraposição é inevitável, mas o modo como ela vai se dar na prática acaba diferindo de acordo com o tipo de sistema político. De um lado “aspiração humana à liberdade”, de outro, a necessidade de coação. A questão que se apresenta é no sentido de diminuir ao máximo possível referido antagonismo. Para Kelsen, a passagem da liberdade anárquica à liberdade democrática viabilizaria isso.

3 Ciências sociais e filosofia política contemporâneas

De acordo com os propósitos estabelecidos para este trabalho, pretende-se agora tecer algumas reflexões sobre o pensamento jurídico-filosófico e social contemporâneo, pois deste modo poder-se-á explicitar o modo como vários pontos trabalhados por Kelsen têm sido alvo de atenção nos dias atuais.   

3.1 A questão da jurisdição

O tema da jurisdição tem ocupado o centro dos debates da filosofia e da sociologia do direito contemporâneas. Em Kelsen, não temos uma centralidade neste item, mas temos, como desenvolvido no tópico 1 deste trabalho, uma construção teórica que deu margem a pensarmos na jurisdição de modo não dogmático, como propugnava o positivismo exegético, estrito, sem, no entanto, cair nos problemas do jusnaturalismo. A grande contribuição de Kelsen, entendo, pode ser situada nestes termos, no tópico da jurisdição. Especialmente a forma como trabalhou a ideia de política, nesta dimensão, como função da vontade, em contraposição à ciência, como função da cognição. Entendo que esta contribuição não pode ser esquecida. Desde então, o pensamento jurídico tem se direcionado exatamente sobre este ponto. Como compreender o processo de tomada de decisão e lidar ao mesmo tempo com o problema dos limites da criatividade jurisdicional, da discricionariedade? Herbert Hart, Ronald Dworkin, Robert Alexy, Antoine Garapon, são apenas alguns dos nomes contemporâneos que têm se debruçado sobre a questão, trabalhando com diferentes perspectivas entre si. Mas a questão que aqui se quer frisar é: a importância da contribuição de Kelsen para a superação do debate entre positivistas dogmáticos/exegéticos e jusnaturalistas, no tópico da jurisdição. Entende-se que não se pode acusá-lo de ter deixado em aberto a questão dos casos difíceis (hard cases), posto que não era esta sua proposta. Mas em sua pretensão de abordar cientificamente o direito, Kelsen coloca em questão as abordagens jusnaturalistas, afastando seus postulados metafísicos. Do mesmo modo, oferece uma abordagem aprimorada do ponto de vista do positivismo jurídico, igualmente superando as limitações claras das leituras dogmáticas estritas. Tudo isso contribuiu para o amadurecimento das condições cognitivas para que estes novos problemas fossem colocados pela teoria contemporânea do direito. Ou seja, deve-se compreender a contribuição de Kelsen a partir de sua contextualização histórica, posicionando-o no debate teórico da segunda metade do século XIX e início do século XX. Neste contexto, Kelsen complementou, no plano teórico-cognitivo, um processo de crítica e de tensionamento sobre a filosofia jusnaturalista.

Para melhor compreender referido processo histórico, convém atentar às transformações das relações sociais e econômicas então implementadas. Tais transformações passam pelo processo de secularização. Michel Coutu afirma que “A complexidade sempre crescente das relações impessoais de troca, tornam ilusória qualquer tentativa de moralização das relações econômicas por uma ética substantiva”. Isto não é, todavia, exclusivo da esfera econômica, mas é produto de um longo processo de racionalização, do direito e da administração inclusive.

Percebem-se dinâmicas formais de racionalização, de forma muito evidente, no direito e da economia:

O direito formalmente racional de tipo continental, sistemático e silogístico, traz consigo a previsibilidade (no plano intrajurídico e não empírico) em seu nível mais elevado, erguendo-se em um sistema axiologicamente neutro de normas objetivas, abstratas e impessoais, marcando assim o resultado do processo de desencantamento do direito. Igualmente, o capitalismo racional, especialmente sobre a base de uma utilização ideal do cálculo do capital, eleva a um nível máximo de calculabilidade a regularidade de funcionamento dos mercados, o que implica, aliás, a neutralização ética e a impessoalidade da esfera econômica44.

 No âmbito do tema da jurisdição, tem-se na literatura jurídica, o trabalho de Ronald Dworkin, por exemplo, que insere a discussão dos princípios no problema do ato jurisdicional, ao enfrentar a questão dos chamados casos difíceis. Ele considera princípio “um padrão que deve ser observado, não porque vá promover uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade”45. Em sua tese, os juízes valem-se de princípios, além de regras jurídicas propriamente ditas. Para Dworkin, as regras se diferem dos princípios por uma questão de natureza lógica: “Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem”. Assim, as regras seguem a lógica do tudo ou nada, e em sendo válidas, necessariamente irão incidir. Funcionarão como padrão para uma decisão. Mas as regras poderão trazer exceções a sua incidência. Neste caso, devem as mesmas estar expressamente arroladas, e do mesmo modo, serem consideradas pela teoria, na compreensão da regra. Isso não ocorre com os princípios: “mesmo aqueles que mais se assemelham a regras não apresentam consequências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas”46. Uma segunda diferença entre regras e princípios, decorrente da primeira (que tem natureza lógica) é a existência de uma dimensão, inexistente nas regras, referente ao peso ou importância dos princípios. Quando há intercruzamento de princípios, o julgador deve levar em conta a força relativa de cada um deles. Daí o dever de indagar: qual a força do princípio em questão? Que peso ele tem? As regras não apresentam esta dimensão, embora possamos emitir um juízo funcional acerca da importância de determinada regra: aquela que mais afeta a configuração do sistema pode ser tida como mais importante.

Não cabe aqui aprofundar o pensamento de Dworkin, nem mesmo refutá-lo ou avalizá-lo, posto que fugiria aos propósitos deste trabalho. Apenas o que se pretende é explicitar o patamar em que a discussão passa a se desenvolver, a partir da problematização da questão referente à jurisdição. Em Dworkin, acompanhamos já a incorporação da filosofia da linguagem, paradigma filosófico que se constitui em pano de fundo epistemológico de algumas das contribuições mais originais da teoria social e jurídica contemporânea. Nesta orientação, por exemplo, vamos encontrar os trabalhos de Jürgen Habermas e Robert Alexy. É nesta orientação que vamos verificar uma contribuição que promove uma rediscussão da realidade, sem incidir nos problemas da filosofia ontológica (Aristóteles), mas também superando as limitações da filosofia do sujeito (Decartes, Kant).

   Apenas se traz Dworkin como um exemplo de abordagem contemporânea que tem se proposto a rediscutir a questão da jurisdição, lançando um olhar a partir de uma nova perspectiva, diferente daquela tomada por Kelsen. Mas o que importa enfatizar é que as delimitações teóricas de Kelsen foram indispensáveis para o recorte do próprio problema teórico que tem instigado estas abordagens atuais, pelas razões que já foram expostas acima. Além disso, cumpre destacar que as preocupações centrais de Dworkin, bem como de Alexy, por exemplo, dizem respeito à percepção da necessidade de equacionar o problema da discricionariedade judicial. Como se demonstrou na primeira seção deste trabalho, em Kelsen não há que se falar em juiz boca da lei. Ao contrário, Kelsen chega a formular a concepção de uma espécie de política jurídica, pensada em termos de ato de aplicação de uma das interpretações possíveis da norma vigente. Assim, todo o esforço de autores como Dworkin, vai ao sentido de elaborar uma teoria consistente que suprima os riscos do chamado decisionismo judicial47.

3.2A questão da democracia

Das palavras lançadas acima sobre a posição de Kelsen quanto a questões afetas à realidade política, percebe-se que há um núcleo inarredável: o ideal democrático. Kelsen, que viveu ao tempo das ações nazistas, não exitou em sustentar, teoricamente inclusive, a superioridade da democracia para a vida humana em sociedade. Neste ponto, destaque-se inicialmente a injustiça histórica que lhe é cometida quando, por desconhecimento, críticos lhe atribuem a posição de alguém que teria nos legado uma teoria funcional ao próprio nazismo. Na verdade, Kelsen sustenta teoricamente uma simetria entre a postura democrática e a própria postura científica, e acaba nos conduzindo à percepção de traços autocráticos nas posturas jusnaturalistas, estas sim carecedoras de uma pré-disposição mínima para o diálogo.

Dois pontos merecem destaque neste momento. Por um lado, o ideal democrático acaba, especialmente após a derrocada do socialismo soviético, se constituindo numa autêntica exigência moral da nossa sociedade. Todo o processo de institucionalização das relações internacionais tem sinalizado para o caráter normativo que alcançou o valor democracia. O número de nações democráticas se multiplicou no mundo. A legitimidade dos governos está intimamente ligada à adoção de um sistema político democrático. Neste sentido vão as grandes discussões nas Organizações Internacionais, nas críticas dos movimentos anti-globalização (que denunciam exatamente o suposto déficit democrático do processo) etc. Todo este contexto é especialmente intensificado a partir de 1989. Pode-se dizer, por isso, que Kelsen está plenamente integrado na discussão contemporânea das ciências sociais e da filosofia política, que colocam a democracia no centro dos debates.

Por outro lado, a própria filosofia da linguagem tem nos conduzido, ou ao menos muitos autores a ela ligados, à ideia da radicalização democrática. Este é o caso de Jürgen Habermas, já citado, e Gunther Teubner, por exemplo. 

Habermas funda a legitimidade da democracia nos processos argumentativos da esfera pública, e assim o fazendo, os vincula à sua teoria da ação comunicativa (com seus pressupostos de uma situação ideal de fala).

Para Habermas, o principal agente defensor da esfera pública é o Tribunal Constitucional, posto que atua como guardião da democracia. E este Tribunal atua através da utilização dos direitos fundamentais, pois protege a esfera pública dos riscos que a mesma corre de ser colonizada pelo mundo sistêmico, a partir de discursos de aplicação de referidos direitos fundamentais48.

É em Direito e democracia que Habermas retoma a problemática da esfera pública. Em Teoria da Ação Comunicativa, Habermas via a formação de uma esfera pública como resultado da constituição de uma esfera privada das famílias burguesas. Em faticidade e validade (traduzido para o português por Direito e democracia) ele retoma esse tema, agora como relação entre autonomia pública e privada. Habermas vai ler esta questão como a oposição de duas estratégias de justificação da legitimidade do direito: a estratégia republicana, centrada na ideia de soberania do povo e apelando à autonomia pública dos cidadãos com direitos de participação e comunicação; e a estratégia liberal, centrada na ideia de direitos humanos e apelando para a proteção da autonomia privada de indivíduos orientados pelos próprios interesses. Habermas critica, na estratégia republicana, aquilo que seria um descolamento das circunstâncias concretas de deliberação, especialmente levando-se em conta as características de complexidade da sociedade contemporânea. Na segunda estratégia (liberal) a crítica é dirigida ao excessivo paternalismo pela constituição de conjunto de direitos dado de fora pelo o legislador político. Na primeira estratégia perde a autonomia privada dos indivíduos; na segunda a autonomia pública dos cidadãos. Diante desse quadro, Habermas propõe que para regular a vida social com os meios do direito positivo, os indivíduos devem constituir-se como sujeitos de direito através da atribuição recíproca de direitos fundamentais, incluídos aí os direitos de participação e comunicação. Tem-se a ideia reguladora de iguais direitos subjetivos reinterpretada pelas várias constituições históricas e pelos tribunais constitucionais. Daí a implicação recíproca dos princípios do direito e da democracia (e a importância reconhecida aos tribunais constitucionais).

Em suma, trazem-se estas considerações teóricas da teoria social contemporânea, demonstrando a percepção que se tem desenvolvido acerca da democracia, explicitando-se, inclusive, suas conexões com os direitos fundamentais e a importância das jurisdições constitucionais. Como se demonstrou, Habermas assinala o papel reservado aos tribunais constitucionais, qualificando-os como guardiões da democracia. Ainda que em Kelsen se perceba um viés mais formalista na apreensão da noção de democracia, sua compreensão acerca da Constituição rompe com esta tendência: afirma que a “Constituição não é unicamente uma regra de procedimento, mas também uma regra de fundo”. É com esta premissa que já Kelsen afirmava a possibilidade de se ter a inconstitucionalidade de uma lei “em decorrência da contrariedade de seu conteúdo aos princípios ou diretivas formulados na Constituição, quando excede os limites estabelecidos por esta”49.

4 Considerações finais

Procurou-se demonstrar, ao longo deste trabalho, a pertinência da contribuição teórica de Kelsen para a ciência do direito contemporânea. Para além de sua formulação concernente à estrutura lógica da norma jurídica, que permanece importante instrumento de compreensão do direito, pontuaram-se dois itens que têm estado presentes nas discussões contemporâneas do direito e da política: a jurisdição e a democracia.

Sustentar a atualidade de um pensamento não passa, necessariamente, por defender a visão de um autor na sua integralidade, mas acima de tudo, consiste no reconhecimento da pertinência e adequação de questões que foram tematizadas ao seu tempo, ainda que venhamos a sustentar um ponto de vista diferente ao abordarmos referidos itens. Assim, por exemplo, quando se mencionaram as contribuições contemporâneas advindas da chamada virada linguística, em autores como, por exemplo, Habermas e Alexy.

Poderia ter-se adentrado outros tópicos de seu pensamento, que igualmente se prestariam à ilustração aqui proposta, concernente a sua atualidade, nos termos aqui discutidos. Assim por exemplo, a questão referente ao direito internacional etc. No entanto, em face dos objetivos propostos, bem como em face das dimensões deste ensaio, entende-se que os tópicos elencados foram satisfatórios para a análise acima implementada.

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1i Gonçalves, Jair. Herança Jurídica de Hans Kelsen. Campo Grande: UCDN, 2001, p. 20.

2 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 55-6

3 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 1; vide, igualmente, LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 92.

4 Gonçalves, 2001, p. 26.

5 Gonçalves, 2001, p. 18.

6 KELSEN, Hans. O que é justiça? 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. XXI.

7 KELSEN, 1998, p.81.

8 Entendo, por outro lado, que houve uma preponderância do aspecto sócio-político como fulcro da peculiaridade do posicionamento discursivo dos adeptos da Escola da exegese.

9 KELSEN, 2001, p. XXVI.

10 HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o Direito. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 35.

11 KELSEN, 1998, p. 33.

12 KELSEN, 1998, p. 82.

13 KELSEN, 1998, p.396.

14  KELSEN, 1998, p. 297.

15 KELSEN, 1998, p.387-97.

16 KELSEN, 1998, p. 297.

17 KELSEN, 1998, p. 392 .

18 LARENZ, 1997, p. 94.

GONÇALVES, 2001, p. 20.

20 GONÇALVES, 2001, p. 32.

21 KELSEN, 1998, p. 6.

22 KELSEN, 2001, p. 323.

23 KELSEN, 1998, p. 113.

24 KELSEN, 1998, p.95.

25 KELSEN, 1998, p.95.

26 ZIPPELIUS, Renhold. Teoria Geral do Estado. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997, p. 43.

27 Podemos depreender isto do pensamento do próprio Kelsen. Para conferir: KELSEN, 1998, p. 85.

28 KELSEN, 2001, p. 330.

29 Neste particular, lembro uma aproximação com a teoria do conhecimento de Kant, quando Kelsen diz que a Ciência criou a natureza na condição de uma ordem causal, posto que no animismo tínhamos uma ordem normativa na mesma. KELSEN, 1998, p. 81.

30 KELSEN, 1998, p. 296.

31 Pode-se classificar Kelsen, sob este aspecto, como empirista. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A Ciência do Direito: Conceito, Objeto, Método. 2 ed. São Paulo, Renovar, 2001, p. 163.

32 KELSEN, 2001, p. 220.

33 DURKHEIM, Émile. As Regras do Método Sociológico. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 49.

34 Para um conceito de moral em Durkheim: DURKHEIM, Da Divisão do Trabalho Social. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 420.

35 DURKHEIM, Émile. Sociologia e Filosofia. São Paulo: Ícone. 1994, p. 91 e 100. Durkheim entende que o homem é um ser social na medida em que pode conceber ideais e aferrar-se a eles. Ocorre que os ideais em sua visão são frutos que emanam da sociedade, são sínteses daquele processo sui generis – a consciência comum ou, coletiva. É por esta razão que os ideais provêm da realidade, que é possível a inferência científica dos mesmos.

36 KELSEN, 2001, p. 357.

37 KELSEN, 2001, p. 162.

38 KELSEN, Hans. A Democracia. São Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 99.

39 KELSEN, 1993, p. 104.

40 KELSEN, 1993, p. 105.

41 KELSEN, 2001, p. 25.

42 KELSEN, 1993, p. 254.

43 KELSEN, 1993, p. 32-3.

44 COUTU, COUTU, Michel. Max Weber et les rationalités du droit. Quebec: Les Presses de l’Université Laval, 1995, p. 147-8.

45 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 36.

46 DWORKIN, 2007, p. 40.

47 Alguns anos depois de Kelsen, Herbert Hart retomou a questão da decisão judicial, já que a situação desta nos casos difíceis restou como que em aberto, no âmbito da contribuição do positivismo jurídico clássico. Porém, em sua retomada, Hart mantém a estrutura teórica de Kelsen. Neste ponto, apenas, inserindo a ideia de ato discricionário ao abordar a questão da textura aberta da norma jurídica. Pode-se entender que Hart, assim, não inova nem acresce nada ao que Kelsen havia trazido, apenas sistematizando um ponto que restara em aberto. Hart afirma que o poder discricionário deixado pela regra pode ser muito amplo e que o julgador acabará incidindo num ato de escolha. O autor refuta a busca de maiores precisões e detalhamentos como forma de eliminar tal textura aberta, e o faz argumentando que referida escolha é necessária porque somos homens, não deuses. Por um lado, entendia, não temos acesso cognitivo à realidade como um todo. A realidade é multicausal e multifacetada. Se déssemos conta de tudo, chegaríamos a uma jurisprudência mecânica. Vide em: HART, Herbert. O conceito de Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 141.

48 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 297.

49 KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 2ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 132.

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