Contribuciones a las Ciencias Sociales
Junio 2014

GUNTHER TEUBNER: CONTRIBUIÇÕES PARA A SOCIOLOGIA DO DIREITO



Marcos Caprio (CV)
capriofonseca@terra.com.br
Universidade Federal de Pelotas





Resumo:

A teoria dos sistemas tem logrado um razoável número de adeptos em todo o mundo. Ao mesmo tempo, porém, não são poucas as críticas que apontam suas limitações. No âmbito da sociologia do direito, um autor merece destaque, ao falarmos nesta linha teórica, em face do esforço que tem empreendido, no sentido de inserir a realidade jurídica em um quadro teórico ligado à análise sistêmica. Assim, faz-se necessária uma revisão bibliográfica de alguns de seus conceitos e de suas influências teóricas. Com isso, problematizando-se algumas noções, pode-se contribuir para o debate instaurado.

Palavras-chave: sistemas; autopoiese; racionalidade; direito; sociedade.

Abstract:
The Systems Theory has achieved a reasonable number of supporters worldwide. At the same time, however, there is a considerable number of critics who point out its limitations. Within the sociology of law, an author deserves distinction when discussing this theoretical line, given the effort it has taken in order to put the legal reality in a theoretical framework linked to systemic analysis. Therefore, a literature review of some of its concepts and its theoretical influences is needed. Thus, questioning some notions can be a contribution to the debate initiated.

Keywords: systems; autopoiesis; rationality; law; society.


Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Caprio, M.: "Gunther Teubner: Contribuições para a sociologia do direito", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, junio 2014, www.eumed.net/rev/cccss/28/gunther-teubner.html

1 Introdução

O presente ensaio se propõe a uma exposição do pensamento de Gunther Teubner, jurista alemão, professor de direito civil, sociologia e filosofia do direito em Frankfurt e Bremen (Alemanha).
Sendo a preocupação central do pensamento desse autor o atual debate acerca do processo de judicialização das relações sociais, tema que tem ocupado razoável destaque dentre os diversos pensadores que tomam o direito como um ponto de referência para suas análises, como por exemplo Habermas, Dworkin, Cárcova, Antoine Garapon, etc. o presente trabalho consubstanciará uma contribuição razoável para esta discussão, na medida em que Teubner está sendo considerado um dos mais originais sociólogos do direito da contemporaneidade. Ou seja, vamos inferir a medida em que Teubner apresenta sua contribuição enquanto algo efetivamente inovador  nesse contexto teórico.
Para lograrmos êxito neste intento, adentraremos o quadro conceitual do autor, explorando e compreendendo suas ideias basilares. Naturalmente, a hipótese é de que se trata de um autor que traz uma contribuição teórica inovadora, mas procuraremos confirmar a mesma através da análise de sua obra. Com o que, ao concluirmos, nossa conjetura poderá ou não ser confirmada, mas, acaso rejeitada, intentaremos a delimitação dos pontos em que, quiçá, podem restar carecedores de maior ou mais profunda inferência.
Com este procedimento, entendo que restará bem exposto o pensamento de Teubner, sendo este o objetivo central do trabalho.
Lembrando Max Weber em A ética protestante e o espírito do capitalismo, quando relativizou a possibilidade de êxito em seu intento, face ao mister com que o mesmo se deparou, no sentido de recorrer a traduções de obras para levar a cabo seu trabalho, invoco, desde já, a escassez de material do autor (Teubner) disponível em português, com o que, a base deste trabalho estará restrita à Direito como sistema autopoiético; As Múltiplas Alienações do Direito: Sobre a Mais-Valia Social do Décimo Segundo Camelo; e Elementos materiales y reflexivos en el derecho moderno. Contudo, procurando amenizar tal circunstância, o trabalho presente também contou com a inferência de algumas referências em termos de comentadores da obra de Teubner, bem como daquele que se constitui em sua maior influência – Niklas Luhmann.

2 Notas sobre a formação do pensamento de Gunther Teubner

Teubner é considerado o maior responsável pela inserção da teoria autopoiética na esfera do conhecimento jurídico, dando sequência a um processo de expansão deste modelo teórico e epistemológico que, sobretudo a partir dos anos de 1980, ultrapassou as fronteiras do âmbito biológico para ser recepcionado nos meandros das ciências sociais.
Se por um lado, é algo verídico que a visão autopoiética significou, já no plano das análises biológicas, algo um tanto revolucionário, por outro lado, a problematização de temas atinentes ao mundo social, a partir do prisma deste referencial, representou algo ainda mais insólito, particularmente no meio sociológico, com as ponderações de Niklas Luhmann, pensador alemão que verdadeiramente aprofundou as possibilidades de exploração deste novo paradigma das ciências naturais, acabando por, consequentemente, inaugurar um novo paradigma nas ciências sociais. Aliás, esta perspectiva adotada por Luhmann, representou mesmo uma nova fase em seu pensamento, já que nem sempre o mesmo esteve respaldado em tais postulados. Conforme lembra Leonel Severo Rocha, Luhmann acentuou a sistematicidade do direito como auto-reprodutor de suas condições de possibilidade de ser1 , rompendo com o funcionalismo parsoniano, a partir do momento em que desenvolveu o prisma autopoiético. 
É bem verdade que Luhmann promoveu estudos na área da sociologia jurídica, mas os mesmos, em sua maioria, estavam calcados na lógica da primeira fase de seu pensamento, ou seja, tipicamente orientado pelo funcionalismo parsoniano (aliás, diga-se de passagem, Luhmann fora discípulo de Talcott Parsons). Com isso, Gunther Teubner, a partir de seus esforços no sentido de empregar os avanços teóricos obtidos por autores como Habermas e o próprio Luhmann na Alemanha, bem como pelo neofuncionalismo de Philippe Nonet e Philip Selznick nos Estados Unidos, promovendo uma síntese dos mesmos, representa a mais ousada construção teórica autopoiética do direito.
Urge consignar que todo este constructo teórico se insere num movimento de renovação do paradigma funcionalista, significando, dentre outras coisas, um reencontro das ciências do homem com as ciências da natureza. Assim, após o descrédito experimentado pelo funcionalismo, nos anos de 1960, observa-se este movimento, que pode ser pontuado a partir da publicação, por Edgar Morin, da obra Método, cujo primeiro volume é publicado em 1977 2.
Conforme dito, o trabalho de Teubner pode ser ilustrado como sendo um trabalho de síntese, posto que suas ideias são fruto do confronto de diferentes perspectivas sócio-jurídicas, consideradas por muitos inclusive como antagônicas (caso mais evidente, as teorias de Habermas e Luhmann). Ocorre que este esforço de Teubner, dirige-se à ilação daquilo que ele entende ser um subsistema dentro da sociedade, o direito. Nesta pretensão, Teubner vale-se de referidos autores que, do mesmo modo que ele, entendem estar se observando, contemporaneamente, uma situação de crise no sistema jurídico (Habermas fala em crise no direito, já que não concebe o mesmo como um sistema, como o fazem Teubner e os demais autores por ele instrumentalizados).
Mas a par este esforço de síntese (do qual mais tarde constataremos os corolários), Teubner o promove ancorado naquilo que, imprescindivelmente, se constitui em uma baliza elementar para que possamos entender suas premissas subsequentes – a autopoiesis. Inclusive, nesta senda, o próprio autor asseverou que só se pode falar em direito reflexivo (e este é um de seus conceitos nodais) se o sistema jurídico for identificado como um sistema autopoiético.
            Pois bem, a teoria da autopoiese, cujos formuladores iniciais foram Humberto Maturana e Francisco Varela, ambos biólogos chilenos, trabalha com a ideia de um circuito fechado, circular e auto-referencial, de interação, que envolve todos os seres vivos como unidades determinadas e autônomas, separadas de seu meio envolvente. O foco destes autores era a unidade celular; e a reprodução, a auto-organização, a homeostase, a adaptação, o aprendizado, a evolução, etc. foram apresentadas  como características inerentes à vida, constituindo-se, assim, em categorias fundamentais dentro de suas reflexões. A partir destas premissas, o alemão Niklas Luhmann estabeleceu como quadro analítico a distinção entre os sistemas vivos (biológicos); os sistemas psíquicos; e os sistemas sociais. Cada um dos quais obedecendo a toda uma lógica de princípios que lhe são próprios: enquanto os princípios de vida são típicos do primeiro sistema, a consciência e a comunicação são, respectivamente, os princípios dos demais sistemas3 .
Neste passo, sobreleva a relevância da questão comunicativa na sociologia desenvolvida pelo autor (e que Teubner ratifica, promovendo uma ou outra adaptação, conforme será mais adiante explicitado).  
À luz desta perspectiva, a sociedade é entendida como um sistema comunicativo que se auto-reproduz, ou seja, produz e reproduz os seus elementos constitutivos (atos de comunicação) e sua ordem interna, mediante um processo circular e fechado, isto é, tudo aquilo que não está incluído no sistema social é considerado seu entorno e apenas secundariamente influi no seu desenvolvimento. Diz-se que há ruídos, perturbações, meramente, do exterior em relação ao interior. A esta condição Luhmann e, em sua esteira, Teubner, denominam clausura operacional. Com efeito, parece que esta expressão bem sintetiza o caráter particular de referido fechamento, já que ele alude exatamente às operações do sistema, ao seu funcionamento operacional; ao passo que há, também, uma certa abertura do mesmo sistema em direção ao entorno (meio que o envolve), a qual é referente a um aspecto muito determinado, do mesmo modo. Neste caso, trata-se do aspecto da informação de que o sistema irá dispor para operar, daí se falar em um caso de abertura cognitiva 4.
No interior desse sistema social (portador de todo aquele conjunto de características que acima citei) desenvolvem-se, segundo o entendimento de Luhmann, referendado por Teubner, subsistemas sociais, frutos de um processo de diferenciação social que vem acompanhando a sociedade desde seu nascimento. Ocorre que tais subsistemas, produtos que são de um sistema autopoiético, acabam por apresentar-se, igualmente, como sistemas autopoiéticos, mas aqui se trata de uma autopoiese peculiar: são sistemas autopoiéticos de segundo grau.
Para uma salutar ilação deste fenômeno, contudo, imprescindível se faz o destaque para o fato de o ato comunicativo ser o ponto central de referidos sistemas (seja de primeiro, seja de segundo grau). Deste modo, o (sub)sistema jurídico, graças ao desenvolvimento de um código dual e excludente que lhe é próprio, caracterizado pela contraposição legal/ilegal, pode ser visto como um subsistema social, funcionalmente diferenciado. Do mesmo modo como a economia e a política, também o direito constitui-se em um sistema autopoiético de segundo grau diante da sociedade que é sistema autopoiético de primeiro grau. E os atos de comunicação típicos do direito são assimilados a partir da distinção (que é um código binário) legal/ilegal (Recht/Unrecht). Conforme a característica dos sistemas autopiéticos, que auto-reproduzem os seus elementos constitutivos, os atos comunicativos (que são os seus elementos centrais) se reproduzem como atos jurídicos (no caso do subsistema do direito) a partir de outros atos jurídicos (do mesmo modo que atos sociais gerais se reproduzem a partir de outros atos sociais gerais; e os atos políticos, econômicos, etc). Para Luhmann, o direito seria um sistema de generalização congruente de expectativas. Nesta medida, o sistema jurídico promoveria uma reconstrução dos conflitos sociais como sendo conflitos de expectativas jurídicas, e os auto-regularia por meio de instrumentos jurídicos (normas, processos, doutrina jurídica e decisão).
Na esteira desta construção teórica (autopoiética), há um corolário epistemológico bastante evidente, especialmente a partir da ideia de auto-referência, já que pela mesma nós teríamos que a unidade de um sistema, bem como  a diferença entre o mesmo e seu meio circundante nunca poderia ser apreendida por um observador externo, na medida em que sempre seria um produto interno do próprio sistema, a partir do processo de auto-observação do seu específico processo de auto-referência. Ou seja, o postulado da neutralidade axiológica, ostentado a partir da prédica por um sujeito pesquisador postado do lado de fora de seu objeto de estudo, de onde promove uma leitura despida de qualquer influência, sobretudo valorativa, de seu meio envolvente e do próprio objeto que estuda, conforme a proposta típica do positivismo clássico, é refutada aqui, não mais sobre as bases das já tradicionais críticas que aquela visão cientificista sofreu (como por exemplo a leitura fenomenológica, ou a crítica marxista), mas respalda-se num outro olhar sobre a realidade, um tanto complexo, na trilha do neofuncionalismo, mas, do mesmo modo, um tanto original. Ou seja, se no positivismo, nós tínhamos a prédica pela qual o cientista procederia a uma descrição da realidade, tal como um fotógrafo que extrai um retrato da mesma; se na fenomenologia nós tínhamos a concepção em que o cientista agia como um pintor que desenha a realidade, inevitavelmente impregnando em sua obra a sua subjetividade; na perspectiva autopoiética, endossada por Teubner, temos que o cientista é um pintor que se situa dentro da própria tela em que promove a pintura.  
            Estes conceitos e noções encontram-se na base do pensamento de Teubner e, por esta razão, acredito que, com efeito, a teoria luhmanniana se constitua na maior influência a pesar sobre sua construção teórica. Mas somando-se a esta base, Teubner, como já fora dito, agrega alguns postulados, principalmente, de outros três autores neoevolucionaistas (Nonet, Selznick e Habermas). Nesta síntese, convém evidenciar a convergência de objetivos a priori propostos pelas vertentes citadas: todas elas se preocupavam com o mesmo problema – a crise da racionalidade jurídica formal. Todas consideram a racionalidade formal como tendo sido a dominante no direito moderno, porém, entendem que o processo de rematerialização observado denota uma crise e, a partir daí, pretendem explicar tal situação. Teubner, assim, desenvolve sua teoria com o olhar voltado ao fenômeno da judicialização emergente na sociedade contemporânea, ou seja, o intenso crescimento da demanda social em direção ao Judiciário, o qual parece estar se constituindo no refúgio dos mais variados setores da sociedade e para equacionar os mais diversos conflitos, desde temas estritamente familiares e particulares, até questões de cunho eminentemente político, estas últimas se deslocando da arena político-partidária do parlamento, rumo aos pretórios judiciais, e/ou aos árbitros que o façam as vezes 5
Um dos escopos de Teubner é demonstrar que a crise porque passa o direito é uma crise da evolução social e jurídica, sendo que sociedade e direito experimentariam um processo de covariação, isto é, haveria uma mútua influência entre direito e sociedade, mas sem que o primeiro restasse suprimido pela pressão da segunda, como mais ou menos acabam por entender as teorias dos sistemas abertos 6. Com isso, enquanto Habermas e Luhmann vão oferecer subsídios para sua fundamentação em termos de influência da sociedade no direito, Nonet e Selznick, por seu turno, irão enfatizar a lógica de desenvolvimento interno do direito, evidenciando o quantum de sua autonomia. 
Teubner se vale da caracterização que Nonet e Selznick fazem a respeito da rematerialização do direito, momento em que a ascensão da finalidade transforma as estruturas normativas fundamentalmente rígidas em standards abertos e regras orientadas para o resultado 7. Mas na análise dos norte americanos, esta materialização implica também em uma mudança para estruturas institucionais e organizacionais novas, isto é, organizações pós-burocráticas, não hierárquicas. Tais organizações se encontrariam fora do sistema jurídico, e possuiriam como entorno o social e a política. Este desenho institucional, ao lado da politização (conjunto diferente de conflitos sociais, integrando interesses diferentes no processo legal compondo a politização do direito segundo o prisma de Nonet e Selznick naquilo que denominam direito responsivo) ambos inseridos na noção, destes autores, de direito responsivo, leva Teubner à conclusão de que estaria emergindo um outro tipo de racionalidade jurídica: a reflexiva 8. Percebemos, então, que Teubner se influencia fortemente pela análise de Nonet e Selznick, pois depreende o autor alemão que ao descreverem o processo de rematerialização do direito, os mesmos incorrem numa ampliação dos corolários do fenômeno, embora insistam em definir o mesmo como rematerialização, mas o fato é que suas análises trariam questões atinentes a âmbitos não abarcados pela noção original de racionalidade material. O direito deveria, ao invés de se responsabilizar por resultados concretos (como se dá na racionalidade material), estruturar mecanismos para a auto-regulação – descentralização, planificação, etc. Este aspecto latente do direito responsivo seria o esboço do fenômeno que Teubner entende estar observando, qual seja, o de reflexividade no direito.
Portanto, em que pese acolher alguns aspectos da teoria neoevolucionista dos norte-americanos, com o escopo de suprir suas deficiências, parte para a fruição de algumas noções de Habermas e Luhmann. Com relação a Nonet e Selznick, Teubner indica que há uma crença em ambos no sentido de conceber o desenvolvimento do direito como sendo algo que parte de seu próprio interior. Haveria uma lógica de desenvolvimento interno, em que apenas secundariamente as questões propriamente sociais incidiriam: apenas a título de facilitar ou obstaculizar algo que parte do interior do direito. A esta percepção, Teubner se opõe, já que propõe uma concepção de covariação sociolegal, na qual haveria uma mútua influência constante entre direito e sociedade.
Além disso, Teubner critica os autores norte americanos por eles não distinguirem entre racionalidade material e reflexiva. O direito responsivo a que se referem seria um amálgama entre estas duas espécies. Para poder responder à questão de se o direito responsivo (como conceituado pelos norte americanos) será permanente ou transitório, Teubner vale-se de uma percepção que abarca o impacto da evolução de estruturas sociais na evolução da estrutura jurídica; para tanto, agrega noções luhmannianas e habermasianas. Valendo-se especialmente das noções de princípios organizativos (Habermas) e complexidade social adequada (Luhmann), Teubner intenta explicar as distintas possibilidades de realização da racionalidade material e da racionalidade reflexiva no direito da sociedade que denomina pós-moderna
Pela teoria de Habermas, importante, assim, explicitar a noção de princípios organizativos, como categoria de que se apropria Teubner. Tais princípios designariam o nível de aprendizagem de uma dada sociedade. E é exatamente o nível de aprendizagem que impõe limites em relação ao que é verossímil em termos de integração social (identidade social, ...) e integração sistêmica (capacidade de controle, ...). Os princípios organizativos seriam produto de um processo de aprendizagem duplo, explicável mediante a combinação de dois modelos. Um dos modelos seria pertinente para os casos de normalidade, em que referidos princípios são formas de regularidades sociais que permitem a uma sociedade manejar seus problemas característicos. O outro modelo explicativo estaria voltado para os casos de crise. Este modelo seria o da reconstrução racional. A sociedade possui necessidades sistêmicas; tais necessidades variam consentâneo o desenvolvimento da sociedade; os princípios organizativos da sociedade é que dão conta da satisfação de tais necessidades sistêmicas e os mesmos emergem da interação entre as estruturas de trabalho social e a interação comunicativa; em dados momentos, contudo, o desenvolvimento advindo no seio da sociedade engendra uma incompatibilidade entre os princípios organizativos e as necessidades que surgem face ao referido desenvolvimento (aí teríamos uma situação de crise). A sociedade, lembremos, está sendo concebida, nesta óptica, em termos sistêmicos; contudo, nestes momentos de crise, novas formas de aprendizagem surgem em processos internos, na esfera cultural, fora da lógica funcional que vigora na sociedade. Tudo isto engendra uma evolução normativa (que possui uma lógica própria), e esta evolução só pode ser apreendida, em sua lógica interna, mediante uma reconstrução racional. Nesta construção teórica, a premência destacada por Teubner é que a relação entre o Direito e sociedade aparece no momento em que se estabilizam as abstrações e os mecanismos cognitivos engendrados no âmbito cultural e apresentados, provisoriamente, em termos de solução estratégica para os novos problemas advindos com a evolução. Caso haja sucesso funcional em tais mecanismos, eles são estabilizados através de sua conversão ao sistema legal. Seriam estruturas normativas que se desenvolvem de modo autônomo (no plano cultural), mas que acabam se incorporando às estruturas legais. A forma como estes mecanismos (estruturas normativas) se desenvolvem é que pode ser entendida através da reconstrução racional. Assim, tem-se que um nível de integração satisfatório só pode ser logrado quando surgem instituições legais que abarquem a consciência moral dos níveis evolutivos mais altos 9.
Por seu turno, bebendo da perspectiva de Luhmann, Teubner demonstra que temos como acicate da evolução social a diferença de complexidade entre o sistema e seu entorno.  A forma pela qual o produto cognitivo da evolução social, em forma de estrutura normativa, adentra a estrutura legal, na teoria de Habermas não estaria de um todo explicado. Por isso, Teubner se vale da teoria de Luhmann. Daí, temos que em Luhmann, tal incorporação se daria pelo processo de seleção no qual o subsistema do direito incorpora elementos exógenos típicos da complexidade de seu entorno, o qual irrita o primeiro, até a internalização.
Reinterpretando as etapas evolutivas do direito, Teubner mescla as tipologias propostas por Nonet e Selznick com as de Luhmann e Habermas. Com isso, teríamos o direito arcaico como primeira forma de direito, típico das sociedades segmentadas (relações entre os clãs); com a emergência de um novo princípio organizativo (que para Luhmann é a estratificação social, em lugar da segmentação; para Habermas é a dominação da classe política), a estrutura legal tem de alterar seu caráter. Daí Teubner relaciona o tipo descrito pelos norte-americanos, de direito repressivo com o de direito altamente cultural, cuja estrutura reflete a supremacia do ordem política em sociedades estratificadas e a correspondente forma hierárquica de dominação. Pela análise de Luhmann, nesta situação, a complexidade social adequada seria lograda mediante a institucionalização de procedimentos judiciais voltados ao atendimento do maior número de demandas conflitivas que é típico deste período. A análise de Habermas, neste aspecto, é semelhante a de Luhmann, já que também vislumbra na institucionalização de procedimentos judiciais a forma pela qual uma moralidade convencional funda a ideia de que o comportamento deve seguir normas preexistentes, iniciando, assim, a fase convencional do direito. Na sequência, temos a ilação de Teubner de que as mudanças na sociedade engendram uma crise sistêmica e de legitimação, o que leva o direito a transformações no sentido de uma maior autonomia. E aí temos o direito autônomo, no sentido que Nonet e Selznick explanaram. Este tipo é aquele do formalismo, da neutralidade, etc. Os elementos universalistas típicos deste tipo de direito acabam, contudo, pressionando o mesmo para atender às exigências de ordem social, o que vai conformando um outro tipo, agora pós-convencional, além de se observar neste período uma complexidade social inadequada, ao lado de uma crise no princípio organizativo dominante 10. Esta é a síntese que Teubner propõe entre as vertentes teóricas já expostas.
Teubner vale-se da teoria de Habermas a respeito da crise de legitimidade do capitalismo organizado, expondo, também, o processo de rematerialização do direito de forma  vinculada à ascensão do Estado de Bem Estar Social, pelo que, é citado o intervencionismo estatal, o particularismo é marca do direito material, política social instrumentalista, bem como o que denomina legalização crescente do que antes eram processos sociais autônomos, etc. Referida crise de legitimidade, consentânea a apropriação das luzes de Habermas por Teubner, se daria na medida em que o Estado assume o lugar do mercado na distribuição dos recursos na sociedade, administrando a economia, este último perde sua legitimidade, e também aquilo que antes era visto como natural. Como corolário, o sistema político se torna cada vez mais dependente das massas para suas decisões político-econômicas; ocorre que a produção política das ideologias legitimadoras está limitada pela resistência das estruturas normativas. Eis aí um ponto forte da crítica que Teubner dirige à rematerialização do direito.
Ainda valendo-se de Habermas, explicita Teubner um entendimento pelo qual haveria uma distinção entre direito como meio e direito como instituição. Meio no sentido tradicional, de mecanismo voltado à distribuição dos bens na sociedade, processo de decisão sócio-tecnológico que decodifica as estruturas comunicativas presentes no mundo da vida. Mas é enquanto instituição que Habermas deposita no Direito a qualidade de funcionar como um mecanismo orientador da conduta humana, facilitador de processos autorregulatórios de comunicação e aprendizagem. Neste aspecto, trata-se de importante referência para a democratização dos subsistemas. Complementa a menção de que o novo princípio organizativo da sociedade coeva é expresso na racionalidade reflexiva, a qual se caracteriza por uma lógica procedimental. Esta lógica seria plenamente compatível com a ideia defendida por Habermas, segundo a qual não mais há que se discutir os fundamentos últimos, pelo que, as condições formais de justificação é que se convertem em forças legitimadoras. Com o que, resta bastante evidente a convergência entre os dois autores, na medida em que esta classificação de Habermas, inserida que está em todo um contexto teórico mais amplo, em que há uma fundamentação plausível face ao pleito democratizante de suas premissas, se coaduna com o pleito de Teubner pela ratificação da emergência de uma nova racionalidade jurídica, de cunho reflexivo. Com isso, percebo a contribuição de Teubner, se valendo de construções teóricas bem sólidas, para acrescer seus novos conceitos.
Luhmann converge com Habermas no que tange à refutação da rematerialização do direito, calcando-se, ambos, na ideia de complexidade no mundo coevo. Com isso, o direito não seria capaz de promover a integração na sociedade, a qual restaria diferenciada de forma regressiva. Teubner ratifica este pensamento. Com isso, vale-se ainda de Luhmann para arguir a insensatez em se defender um processo de integração centralizado (no caso, a partir do Direito), devendo tal questão recair, isto sim, nas estruturas reflexivas de cada subsistema funcional. E é interessante evidenciar a convergência, também neste ponto, de ambos os autores: Teubner e Luhmann. Para tanto, passemos brevemente por algumas ponderações de Luhmann.
Luhmann entende que cada subsistema (e o Direito é um deles) possui três orientações distintas: uma de função (do subsistema em relação ao sistema como um todo); outra de operação (do subsistema em relação a cada um dos outros subsistemas – operação de entrada/saída) e, finalmente, uma de reflexividade (do subsistema em relação a ele mesmo)11 . Ocorre que haveria uma tensão inerente entre a orientação de função e a orientação de operação. Tal tensão só poderia ser contornada internamente mediante a orientação de reflexividade. E esta reflexividade é que criaria as restrições dentro dos subsistemas, para adequá-los como componentes de um entorno de outros subsistemas. Temos o exemplo da política: Função: formular e executar decisões; Operação: manter o poder e promover sua legitimação; Reflexividade Política: estabelece limites em relação ao que se pode fazer para manter o poder e em nome das tomadas de decisão (percebamos, então, que ela limita a ideia: os fins justificam os meios, de Maquiavel). Aplicada ao Direito esta tipologia, temos, segundo a visão de Luhmann, aqui incorporada por Teubner, que a função do Direito seria a de generalizar, congruentemente, expectativas de comportamento para a sociedade como um todo; como operação, o Direito deveria solucionar os conflitos produzidos nos outros subsistemas sociais, que não podem ser resolvidos por eles próprios. Aí haveria uma tensão evidente, já que, por exemplo, nem sempre ao resolver referidos conflitos o Direito estaria generalizando congruentemente expectativas. Então, esta tensão só poderia ser resolvida mediante a orientação reflexiva (proporcionar premissas estruturais para os processos reflexivos nos outros subsistemas sociais).
Se partirmos das premissas acima esposadas, podemos entender que a orientação de operação é que, em nossa sociedade coeva, levou à rematerialização do Direito. Porém, face à complexidade atual, segundo a leitura autopoiética neofuncionalista de Teubner, a função do Direito não seria atingida com a mesma, o que requer, então, a reflexividade
Teubner invoca a noção de democratização dos subsistemas sociais, pela qual a legitimação se dá via procedimento. Nisto, o autor cita também a distinção entre direito como meio e direito como instituição, acima citada, de Habermas, já que, na segunda acepção consta o potencial reflexivo do direito, na medida em que atua como constituição externa às condutas humanas, que norteariam seus processos discursivos e comunicacionais, pelo mesmo. O cerne da reflexividade está, portanto, na autorregulação, a qual deve ser aguilhoada pelo direito, através de mecanismos desenvolvidos ou redefinidos no seio dos subsistemas, atendidas as peculiaridades destes. Entende Teubner que deste modo o direito já estaria influindo nas decisões que seriam tomadas nos subsistemas, na medida em que estabelecesse os procedimentos decisórios.
Estas correlações supra expostas são importantes para percebermos o quanto Teubner se apropria de conceitos e noções típicas de autores que estão em intensa produção teórica na sociologia contemporânea, mas o faz externalizando aqueles aspectos que os mesmos apresentam de forma complementar. Parece claro que o caso de Luhmann e Habermas, neste ponto, é paradigmático. Teubner consegue agregar muitos conceitos e ideias destes autores instrumentalizando-os com a finalidade de ratificar suas ponderações. Diante das asserções acima, resta inegável que Habermas e Luhmann podem ser complementares, desde que não afrontados seus princípios nucleares. Mas em última instância, há muita complementaridade entre ambos, e Teubner bem o demonstrou.

3 Explorando o pensamento de Gunther Teubner

Conforme restou compreendido das linhas retro, Teubner delineou a aparição de uma nova racionalidade jurídica. Aliás, neste particular, urge destacar que os autores contemporâneos que se debruçam sobre a problemática da judicialização supra referida, partem suas análises do arcabouço teórico construído por Max Weber, precisamente sua análise de sociologia jurídica que envolveu a tipologia das racionalidades pelas quais o direito opera. Assim, enquanto Weber havia teorizado acerca das racionalidades formal e material, Teubner sustenta que a complexidade da sociedade contemporânea pressupõe outro tipo de racionalidade, e um tal tipo só poderá estabilizar-se se for eminentemente reflexivo.
Conforme a exposição já feita, percebeu-se o quanto as luzes de Luhmann e Habermas serviram a Teubner para que este explicasse determinados fenômenos e construísse a base de seu pensamento. Uma vez edificada esta plataforma teórica, passemos, sucintamente, ao que Teubner propõe ao pensamento sócio-jurídico.
Dentro da análise a que procede a respeito da sociedade contemporânea, Teubner identifica algo a que denomina o problema do legislador, que se refere exatamente a sua posição na sociedade, em que, supostamente, tem de proceder a uma regulação em relação aos demais subsistemas sociais. Ocorre que isto se constitui em um problema na medida em que se adote uma visão como a de Teubner, ou seja, uma perspectiva autopoiética. Isto porque cada subsistema da sociedade apresenta a sua própria autopoiese, de modo que os apanágios da clausura operacional e da auto-referência não são exclusivos ao direito, mas extensivos a todos os demais subsistemas.
Este dilema, segundo o autor, ganha relevo na medida em que a função do direito não se resume à mera resolução de conflitos sociais (já que esta poderia ser construída como auto-regulação jurídica, operando tão só dentro dos limites do sistema jurídico)12 . O implemento de decisões judiciais concretas evidenciam referido problema. Isto porque o aplicador do direito (juiz) não pode se limitar a conduzir-se exclusivamente dentro dos confins teoréticos do sistema jurídico, devendo, em dados momentos, saltar para o mundo exterior. Além disso, também acresce as dificuldades nas ocasiões em que o direito é chamado a influir de modo mais sistemático e vasto em seu meio envolvente, ou seja, quando se lhe requer um controle e uma regulação efetiva, ultrapassando o mero caso individual. Entende Teubner, todavia, que é exatamente isto que está sendo requerido ao moderno direito regulatório. Daí emerge a indagação: se o sistema político instrumentaliza o direito como técnica de controle social, então é mister a este direito desenvolver laços com a realidade social. Mas como estabelecer tais laços se o direito se encontra preso dentro de seu próprio circuito comunicativo?
A tese de Teubner é de que a autonomia do sistema social oferece uma resistência tal à regulação jurídica, que apenas por via indireta é possível efetivar-se tal regulação. Como corolários desta espécie de intervenção jurídica (indireta), o autor indica os fenômenos da observação intersistêmica, articulação pela interferência e comunicação pela organização13 .
Explicando o caso da observação intersistêmica, Teubner menciona o exemplo da lei que institui o congelamento de preços na economia. Este fato é amiúde interpretado como um caso de intervenção direta do sistema jurídico no sistema econômico. Teubner, partindo da teoria autopoiética, refuta que assim o seja. Qualifica este mesmo caso como sendo um ato de observação: o direito observa a economia através de um comando jurídico em matéria de controle de preços. Mais, fala o autor em auto-observação, na medida em que o direito observa suas próprias operações e imagina o funcionamento do sistema econômico de determinado modo, tudo isto através do mecanismo normativo do controle de preços. Assevera que a norma jurídica não é tida em conta em virtude de sua validade normativa (como se daria no sistema jurídico), mas enquanto item no quadro de cálculos custo-benefício! Ou seja, a norma será acatada caso a conclusão, dentro do sistema econômico, seja no sentido de que não compensa um desacato, face ao prejuízo eminente fruto de tal atitude. Daí a frequência com que são desacatadas as referidas leis de congelamento de preços. Trata-se das sanções ótimas (optmal sanctions). A tese é de que as intervenções do direito na economia devem ser vistas como observações recíprocas entre dois sistemas de comunicação fechados e autônomos. Direito e economia, cada qual inventa uma imagem um do outro e, a partir daí, agem consentâneo sua lógica: o direito editando suas normas e a economia processando os atos de pagamento. Resta evidente, destas ponderações, a percepção teubneriana segundo a qual cada subsistema possui uma racionalidade específica, que lhe é própria. Isto pode corroborar a compreensão deste referencial teórico, que se respalda numa visão multisistêmica da sociedade.
 Parece-me que tem profundos desdobramentos esta concepção de Teubner, posto que, segundo a mesma, o direito não intervém diretamente nos demais subsistemas, mas sempre de modo oblíquo, suas regulações são, em verdade, auto-regulações 14.
No que tange à interferência intersistêmica, a tese de Teubner reside na característica peculiar apresentada pelos sistemas autopoiéticos de segundo grau (os subsistemas), que é a interferência de sistemas autopoiéticos homogêneos, nascidos ou resultantes do processo interno de diferenciação de um sistema autopoiético mais abrangente. Seria esta interferência que possibilitaria o contato direto e recíproco entre os subsistemas sociais, para além da mera observação.
Para Teubner, haveria uma recíproca articulação entre os subsistemas num mesmo evento comunicativo, rompendo com a mera auto-observação em razão de três causas: 1. Todos os subsistemas utilizam a mesma matéria prima – o sentido; 2. Todos se desenvolvem na base de um mesmo elemento crucial – comunicação; 3. Todas as formas de comunicação específicas a cada um dos subsistemas são, concomitantemente, formas de comunicação social geral. Graças a estes três elementos Teubner sustenta a interferência entre os subsistemas. Mas tudo isto sem prejuízo da clausura operativa. Serem geradas simultaneamente e na base do mesmo evento comunicativo, são os dois aspectos presentes que viabilizam dita interferência, sem prejudicar a clausura, posto que a informação é sempre gerada ab novo em cada subsistema social 15. Particularmente esta explicação parece ter o mérito de externar a importância que Teubner reconhece no que tange à relação entre direito e sociedade, já que esta última é vista como infra-estrutura dos subsistemas sociais.
Finalmente, quanto à organização pela observação, Teubner diz que cada um dos subsistemas tem de criar organizações operacionais capazes de agir, para que possam se comunicar. Tudo isto porque, por si sós, esses sistemas não são capazes de agir. Mas estas organizações não são representativas do todo, e por isso são criadas organizações formais, as quais comunicam-se através das fronteiras dos subsistemas funcionais, sob a condição de ser construído um sistema de comunicações intersistêmicas, o qual se torna progressivamente independente (p. ex. grupos de discussão – estabelecendo uma conexão com a teoria de Bourdieu, podemos dizer que o grupo de discussão passa a se constituir em um campo autônomo em relação ao resto). Neste ponto, temos novamente a questão do caráter duplo do ato comunicativo, sendo jurídico e social (e ou econômico). Mas neste caso, de haver coincidência entre o ato comunicativo social e o jurídico, Teubner aponta uma perda de informação e motivação, face à diversidade dos contextos sistêmicos. Isto seria um desvio comunicativo, mas ainda que sendo um desvio, ele se constitui em uma solução quando comparado ao vetusto tipo de regulação comando/controle, já que abre acesso, ainda que de modo indireto, aos mecanismos nodais de auto-regulação. Como um dos corolários, o autor indica o acesso do sistema político às instâncias de aplicação do direito16 .
Resta claro, assim, que pela teoria de Teubner nós temos asserções tipicamente propositivas, já que a cada um dos desdobramentos da intervenção indireta nos subsistemas, o autor correlaciona um viés reflexivo: Observação mútua dos sistemas - Influência sobre os acess to justice; Interferência intersistêmica - Política de opções jurídica; Comunicação pela Organização - Organizações formais que se comunicam.
Em que pese o teor crítico com que Teubner avança sua leitura sobre a ciência jurídico-dogmática, juspositivista, há, todavia, uma refutação
à sociologização do direito, justificada pelo autor a partir do próprio caráter auto-referencial da doutrina. Mas em que pese tal apanágio da doutrina jurídica, Teubner defende o mister de uma flexibilização da mesma. Para tanto, ter-se-ia que promover uma adaptação dela em três dimensões suas: seu problema; sua base argumentativa; seu discurso legitimador. Tal adaptação se daria em função de uma nova situação social: o permanente conflito entre a lógica interna dos vários subsistemas sociais. Este fato é ilustrado pelo autor a partir daquilo que ele entende ser um dos grandes temas do direito que é a sua indeterminação. Diante disto, Teubner diz que esse fenômeno moderno (conflito entre a lógica interna dos subsistemas), está associado aos conflitos entre sistemas sociais autônomos. A isto, a doutrina jurídica poderia reagir, segundo o autor, desenvolvendo um direito de conflitos intersistêmicos. Para ratificar este alvitre, Teubner ilustra a questão com as cláusulas gerais (aqui entra o direito privado, esfera a que o autor dá uma especial atenção, em termos ilustrativos de sua teoria), e com o modo pelo qual o direito tem acomodado as mutações funcionais.  
Teubner entende que paralelamente à diferenciação funcional da sociedade, há uma diferenciação interna do direito. E, face a esta última, entende o autor estar superada a tradicional divisão entre direito público e direito privado. Entende mesmo que a fragmentação do direito privado coevo numa multiplicidade de ramos jurídico-privatísticos especiais, destruiu a unidade conceitual-dogmática daquele. Com relação a este ponto, lembro a chamada reunificação do direito privado a partir da teoria da empresa 17. Mas isto não desconstitui, entendo, a ideia aqui esposada já que temos sim uma multiplicidade de ramos privados: direito de empresa, direito do consumidor, direitos da personalidade, direito de família, etc. Neste contexto, citando um crítico desta realidade fragmentária (Zöllner), Teubner refuta a verossimilhança de haver uma reintegração dos ramos privados, face à diferenciação social a que presenciamos. Ou seja, esta fragmentação da lei e da doutrina privatística é um desdobramento das condições prevalecentes no domínio social em questão. Dá o exemplo da responsabilidade civil extracontratual, a qual não mais pode ser integrada mediante princípios normativos unitários, mas apenas mediante a previsão de diferenciadas soluções para grupos de interesses e áreas sociais específicas. Isto é, o autor não crê nos princípios universais, capazes de equacionar qualquer problema. E em razão disto é que Teubner vê o desenvolvimento teórico da responsabilidade civil se dando não mais no âmbito do refinamento conceitual ao nível dos elementos típicos da norma jurídica (que é universal), mas sim destinado ao atendimento dos diferentes domínios sociais. Segundo esta óptica, então, a teoria da responsabilidade civil não está mais se desenvolvendo consentâneo o modelo dogmático, no sentido do aprimoramento conceitual/normativo, mas se desenvolvem teorias específicas para cada subsistema social. Mais uma vez, devemos conectar tais ideias à concepção teubneriana, a qual está assentada na auto-regulação e autopoiese.   Consentâneo a este paradigma é que Teubner defende o desenvolvimento de um direito de conflitos intersistêmicos, para suplantar o direito de conflitos internacionais. Respalda-se, para tanto, na ideia de que as fronteiras territoriais estão perdendo espaço, face aos avanços tecnológicos, a favor das fronteiras entre os subsistemas funcionais.
Teubner identifica três níveis básicos de conflito: conflito entre os subsistemas sociais, o conflito entre o direito estatal e os quase direitos dos vários campos sociais semi-autônomos e os conflitos entre as várias sub-ordens no interior do próprio direito estatal. 
Em relação aos conflitos intersistêmicos18 , destaquemos sua origem como decorrência dos choques entre os diferentes códigos, programas e racionalidades dos vários subsistemas sociais, como defende o autor. Assim, pensemos num exemplo hipotético de conflito entre o sistema político e o sistema econômico. Cada um destes tem uma racionalidade própria; e aqui, em termos de racionalidade, urge destacar o aspecto finalístico – o sistema político visa ao poder e o econômico visa à riqueza. Neste âmbito de conflitos, temos o caráter indireto como marca da intervenção a ser operada pelo direito, além do caráter de aprrensão das racionalidades de cada subsistema em conflito. Naturalmente, as ponderações acerca da auto-observação e do hisperciclo representam abstrações que se complementam neste quadro teórico, em que há uma refutação expressa do paradigma comando/controle. Além disso, o ideal democratizante, subjacente à visão teubneriana também ganha relevo neste nível conflitual, já que a negociação é invocada e seu exercício atribuído, sobretudo, ao direito. Trata-se da negociação entre as unidades conflitantes19 . Defende Teubner que tal proposta não significa um sobrestar do direito, já que é a ele que competirá coordenar as premissas organizacionais ou processuais, seria o que ele chama uma segunda vaga de juridificação; além disso, teríamos que dotar o direito da competência de atribuir à auto-regulação social uma capacidade de aprendizagem organizacional e processualmente adequada.
O segundo nível de conflitos a que compete ao direito cuidar seria o atinente ao conflito entre o direito estatal e os quase direitos dos demais subsistemas sociais. A estes, Teubner chama moderno indiginous law.
Teubner diz que a relação entre o direito estatal e referido direito indígena, já não é mais a estritamente formalista, vetusta postura. A postura atual tende a ser muito mais substantiva, ainda que esteja em aberto a definição de quais critérios escolher para operar tal revisão. Daí a proposta de Teubner, a partir da teoria dos conflitos intersistêmicos, lançando algo de novo: uma reformulação da técnica jurisprudencial da ponderação de interesses. Ocorre que em sua gênese, tal técnica está atrelada à perquirição dos atores individuais ou coletivos. Teubner, por seu turno, propõe que se perquira a mesma em termos de conflitos entre instâncias comunicativas. Com isso, os interesses a serem conciliados não devem ser vistos como sendo os interesses de indivíduos ou grupos de indivíduos, mas interesses do sistema social em questão. Trata-se de uma importante proposta, pois repercute seriamente no âmbito da jurisdição e da hermenêutica: um contrato de adesão, por exemplo, deveria ser judicialmente revisto apenas para coordenar as regulações particulares, exigências funcionais, e os princípios gerais dos diferentes domínios sociais conflitantes. Trata-se de um exemplo de Teubner. E este autor é taxativo: desligar os conflitos de interesses dos seus protagonistas individuais ou coletivos e pensá-los antes em termos de conflitos entre sistemas20 .
Finalmente, os conflitos que ocorrem dentro do próprio sistema jurídico (dentro do direito estatal). De acordo com seu entendimento, a diferenciação interna do direito apenas reflete a diferenciação funcional da sociedade, conforme já mencionado. Ocorre que diversos setores dentro do direito foram surgindo, com os respectivos juristas especializados. Cada um de referidos setores mantém uma íntima ligação com o domínio social a que corresponde. A partir daí, conflitos conceituais e normativos, bem como problemas de legitimação são corolários. Teubner descarta a restauração da unidade do sistema jurídico, dizendo ser inviável. Mas a tentativa oposta, de enfatizar a especialização, ainda que mais viável, seria ineficaz para resolver os conflitos intersistêmicos.
Destarte, Teubner indica as cláusulas gerais do direito privado, como sendo  mecanismos internos (ao subsistema jurídico) voltados à resolução dos conflitos nos três níveis por ele trabalhados: nível inter-sistêmico, entre o direito estatal e os quase direito dos demais subsistemas, e os conflitos internos do direito estatal. As duas características estruturais de referidas cláusulas seriam: o elevado grau de abertura e o de indeterminação. Teubner, partindo da perspectiva sistêmica, assevera se tratar de algo um tanto reducionista o fato de conceber nas mesmas o sinônimo de materialização do direito, face ao intervencionismo estatal que se constata a partir delas, no âmbito contratual. Isto restringe o papel que podem desempenhar na resolução dos conflitos intersistêmicos.
Teubner entende o advento dessas cláusulas como sendo um esforço, juridicamente implementado, destinado a enfrentar os problemas oriundos do alto grau de diferenciação social. Entende Teubner que no seio da relação contratual se manifestam exigências sociais contraditórias que precisam ser coordenadas e harmonizadas, e isto se daria mediante um processo de harmonização e coordenação que envolve exatamente as cláusulas gerais  do direito privado. Esta visão está, ainda, ancorada na perspectivação do contrato como um sistema autopoiético, que refuta a ideia de sistema aberto. Isto tem um importante desdobramento prático, que se refere ao entendimento de que os ruídos externos não incidem diretamente sobre a relação contratual, mas apenas indiretamente. As estruturas contratuais não são variáveis decorrentes diretas da respectiva envolvente sistêmica. As estruturas contratuais seriam construídas graças à relação conflitual entre a interação das partes e o meio envolvente 21. O corolário deste conflito é a indeterminação (aliás, este é o resultado de todos os conflitos que envolvam subsistemas e seus entornos). No caso do direito, a boa-fé é mencionada por Teubner como mecanismo voltado à atenuação de referida indeterminação. Através dela, se promoveria um balanceamento das exigências externas no seio contratual. 
Para uma compreensão mais plausível desta concepção, exporemos a análise que faz Teubner dos níveis de conflito no sistema contratual, em que o autor expõe os três níveis em que se daria o conflito no âmbito dos contratos: o nível da interação; nível institucional; e nível societário.
No âmbito do nível da interação, o conflito se dá entre o contrato (as disposições nele constantes, fruto da emanação de vontade das partes contratantes) e as normas informais que regem a interação social entre os indivíduos. Entende o autor que há uma coordenação recíproca das condutas, a qual acaba se estabilizando no tempo. O papel das cláusulas gerais, então, seria no sentido de harmonizar essas duas ordens.
No nível institucional, a percepção é de que há um conflito entre o contrato e as instituições que compõem a sociedade, como o mercado, as organizações’, etc. Face a este contexto institucional em que o contrato fatalmente se encontra, ora limitações ora obrigações adicionais acabam por incidir, através das cláusulas gerais. Percebe-se então, que aqui referidas cláusulas deixam de exercer uma função no âmbito interno da relação contratual (como no caso das interações) para incidir sobre as relações externas do contrato, assegurando que as obrigações/disposições contratuais se adaptem às estruturas institucionais. Assevera Teubner que o Direito contratual clássico não seria capaz de atingir tal resultado. Interessante que o autor afirma o aparecimento de diretivas judiciais como consequência neste nível de conflito. Diz que medidas compensatórias emergiriam, e os pressupostos consensuais passariam a ser determinados pelas instâncias jurisdicionais. Surgem expectativas funcionais particulares no lugar de normas universais; para executar referidas expectativas, novos conceitos dogmáticos emergem (as cláusulas gerais), como função, fim contratual, etc. Tais conceitos regulam a definição substantiva dos pressupostos da conduta. As exigências funcionais podem ser definidas de forma a adaptarem-se a cada situação, podendo, inclusive, contrariar o consenso das partes. Destaco este trecho, alusivo ao nível institucional, porque parece-me que ele nos remete à racionalidade material do direito, já que alude à regulação substantiva, diretivas, regulação contrária ao consenso das partes, instâncias jurisdicionais determinando os pressupostos consensuais, etc. 
Por fim, o terceiro e derradeiro nível de conflito é o societário, no qual a concepção de sociedade do autor resta evidente, em que os conflitos intersistêmicos afloram, e o próprio contrato entre em contradição com referidos subsistemas. Neste momento conecto a sua visão a de Durkheim, em relação à diferenciação social, que engendra uma maior autonomia concomitantemente a uma maior interdependência. Aos contratos competiria estabilizar esta interdependência (através da determinação normativa dos riscos prospectivos). As cláusulas gerais, neste quadro, seriam mecanismos de mediação entre a ordem contratual e a envolvente socia 22.
As cláusulas gerais dos contratos, portanto, poderiam ser vistas como regra de conflitos e quadro de referência para solução de conflitos em quaisquer desses níveis. A harmonização das exigências sociais contrapostas, no seio da relação contratual, passa pela materialização destas cláusulas, o que leva Teubner a mencionar uma socialização do direito pelas cláusulas gerais. E a função de referidas cláusulas seria a de reduzir o caráter de indefinição dessa socialização do direito.

4 Considerações finais

Entendo que uma pista salutar para entender Teubner esteja na ideia, sustentada pelo autor, de que a racionalidade jurídica dá resposta ao nível de diferenciação social. A sociedade coeva é vista pelo autor como estando num nível de diferenciação funcional elevado, daí uma conexão com o entendimento pelo qual a racionalidade formal não serve mais, nem a racionalidade material, já que uma nova resposta é mister.
Creio que a reflexividade da racionalidade jurídica sustentada por Teubner resta evidente ao levarmos em conta a visão do autor de que há racionalidades internas a cada subsistema, e que cada um destes, ou vários destes, constitui o entorno do sistema contratual em questão e, na medida em que as diretivas judiciais ancorassem-se nessas racionalidades, tendo como premissa a harmonia das mesmas, então a reflexividade aparece, posto que a conjetura de regulação contrária ao consenso das partes não se calca no alvitre puro e simples do Estado, como parte de um programa finalístico (este sim inserindo uma racionalidade material no direito), mas como decorrência daquela realidade multi-sistêmica, autopoiética, hipercíclica, e auto-referente.
Algumas das críticas que são dirigidas ao pensamento autopoiético e, particularmente, a Teubner, é no sentido de lhe atribuir o epíteto de ancila do neoliberalismo. Com efeito, se pensarmos em termos práticos, lembramo-nos da atual discussão acerca da possibilidade de dar autonomia ao Banco Central, bem como a questão da flexibilização das leis trabalhistas. São temas prementes na realidade política brasileira. Por um lado, a noção autopoiéitica da realidade nos leva ao entendimento do caráter auto-referencial dos subsistemas sociais, dentre os quais situa-se o mercado. Ou seja, o discurso neoliberal, historicamente preocupado em fundamentar a negação da intervenção do Estado na economia, encontra aí uma base argumentativa bastante pródiga. Do mesmo modo, a autonomia do Banco Central, aventada no cenário político de nosso País, representaria a não submissão das diretrizes econômicas nacionais às chamadas oscilações ideológicas de quem está no poder. Bem, sem adentrar a polêmica de uma ou outra destas posições, mesmo porque fugiria completamente aos propósitos deste trabalho, o fato é que realmente a perspectiva neoliberal poderia sim encontrar terreno fértil em alguns conceitos dos acima indicados. Porém, há de se refletir que a teoria de Teubner (e dos demais adeptos do paradigma em que este se embasa) constitui-se em um apanhado complexo, que possui alguns princípios que não permitem um arbitrário recorte em detrimento de pontos essenciais que comporta. Assim, vimos que o prisma sustentado por Habermas é largamente (re)trabalhado por Teubner, o qual se vale de importantes noções daquele é  tido como o grande representante da teoria crítica (que por sinal, colhe algumas coisas do próprio marxismo).
Um outro conjunto de críticas pode ser apanhado junto aos adeptos do pensamento humanista, ou ao menos dentre os que se alinham a esta tradição que, ademais, foi expressamente rechaçada por Luhmann 23. Nesta perspectiva, temos o problema dos valores como estando sobrestados dentro do quadro analítico neofuncionalista (autopoiético).
Mas entendo que a par as críticas que vem recebendo, a teoria autopoiética em geral (que diz respeito à sociedade como um todo) e a jurídica, em particular, está ainda em construção, sendo demasiado recente seu desenvolvimento. Assim, as críticas que a ela são dirigidas, inevitavelmente estarão corroborando em seu processo de aperfeiçoamento, tal como num processo dialético. Aliás, este parece ter sido o eterno devir do conhecimento, ao longo da história.   

5. Referências Bibliográficas

GOMES, Diego J. Duquelsky. Entre a Lei e o Direito . Uma contribuição à Teoria do Direito Alternativo. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2001.
LALLEMENT, Michel. História das ideias sociológicas: de Parsons aos Contemporâneos. Petrópoles, RJ: Vozes, 2004.
MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson L. C. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2001.
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurídica e Democracia. São Leopoldo: UNISINOS, 1998.
TEUBNER, Gunther. As Múltiplas Alienações do Direito: Sobre a Mais-Valia Social do Décimo Segundo Camelo. In: ARNAUD, André-Jean et al (orgs). Niklas Luhmann: Do Sistema Social à Sociologia Jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris, 2004, pp. 109-143. 
______. Elementos materiales y reflexivos en el derecho moderno. In: BOURDIEU E TEUBNER, La fuerza del derecho. Santafé de Bogotá: Siglo del Hombre, 2000. Pp. 83-152.
______. O Direito como sistema autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.
______. Juridificação: noções, características, limites e soluções. Revista de Direito e Economia, ano XIV, Coimbra, 1988. p. 17-100.

1 ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo: UNISINOS, 1998, p. 96.

2 LALLEMENT, Michel. História das ideias sociológicas: de Parsons aos Contemporâneos. Petrópoles, RJ: Vozes, 2004.

3 LALLEMENT, Idem.

4 TEUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.

5 Este fenômeno é observável no mundo inteiro e levou, no Brasil, a Luiz Wernek Wianna a fazer um estudo muito profícuo intitulado A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Mas na Europa, além de Teubner, lembremos Antoine Garapon, Helmut Willke, Peter Hejl.

6 Propondo uma alternativa às leituras sistêmicas até então consagradas (teorias dos sistemas abertos e teoria dos sistemas fechados), sugere a teoria dos sistemas autopoiéticos (TEUBNER, 1989). 

7 TEUBNER, Gunther. Elementos materiales y reflexivos en el derecho moderno. In: BOURDIEU E TEUBNER, La fuerza del derecho. Santafé de Bogotá: Siglo del Hombre, 2000, p. 99.

8 TEUBNER, Idem.

9 TEUBNER, Idem, p. 116.

10 TEUBNER, Idem, p. 122.

11 TEUBNER, Idem, p. 131.

12 TEUBNER, O Direito como sistema autopoiético, p. 142.

13 TEUBNER, Idem, p. 145.

14 Ainda no plano dos corolários desta perspectiva, o autor refuta aquilo que denomina a estratégia de conhecimento dominante (proposta pela jurisprudência sociológica e pela inferência econômica do direito), pela qual a solução seria no sentido de o direito incrementar seus conhecimentos em relação ao subsistema que pretende regular (em Pontes de Miranda, por exemplo temos muito claro isto). Alega Teubner que tal proposta é incapaz de viabilizar um salto para fora do sistema jurídico (ele continuaria fechado em si).

15 TEUBNER, Idem, p. 174.

16 TEUBNER, Idem, p. 192.

17 Que por sinal, nosso atual Código Civil, de 2002, Lei 10.406, adotou MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gérson. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2002.

18 No que tange a esta discussão dos conflitos sociais, Teubner também deixa transparecer sua afinidade conceitual com Luhmann, já que para este, como vimos, o direito seria uma generalizalçai congruente de expectativas, e em Teubner, temos que os conflitos jurídicos são, em geral, conflitos de expectativas divergentes e decididos com base em expectativas imperativas. TEUBNER, O Direito como sistema autopoiético, p. 224.

19 TEUBNER, Idem, p. 221.

20 TEUBNER, Idem, p. 227.

21 Neste ponto, parece que se trata do conflito entre informação e interferência (a primeira interna e a Segunda externa), noção também trabalhada pelo autor. TEUBNER, Idem, p. 235.

22 TEUBNER, Idem, pp. 241-2.

23 GOMES, Diego J. Duquelsky. Entre a Lei e o Direito . Uma contribuição à Teoria do Direito Alternativo. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2001, p. 21.

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