Contribuciones a las Ciencias Sociales
Abril 2014

EFICIÊNCIA E DIREITO PENAL



Miguel Tedesco Wedy (CV)
miguel@unisinos.br
Universidade do Vale do Rio dos Sinos



Resumen
La noción tradicional de la eficiencia como criterio de Justicia desde la maximización de la riqueza no es sostenible en algunos puntos importantes del Derecho Penal. Sobre todo en aquellas situaciones donde se pone en duda la pertinencia de la persona humana y su dignidad. Es allí, en estas situaciones, que el Derecho Penal no puede perder su densidad, su relevancia, bajo el argumento hábil de aceptar todas las instrumentalizaciones, ya sea como resultado de un individualismo egoísta o de un relativismo estéril.
Palabras-clave: Derecho penal, eficiencia, ontología.

Resumo
A noção tradicional de eficiência como critério de Justiça a partir da maximização da riqueza não é sustentável em uma série de pontos nevrálgicos do Direito Penal. Especialmente naquelas situações em que se coloca em discussão a relevância da pessoa humana e de sua dignidade. É aí, nessas situações, que o Direito Penal não pode perder a sua densidade, a sua relevância, a sua nervura, sob o argumento hábil de aceitar todas as instrumentalizações, seja em decorrência de um individualismo egoísta e de um relativismo estéril.
Palavras-chave: direito penal, eficiência, ontologia.

Abstract
The traditional notion of efficiency as a criterion of Justice from the maximization of wealth is not sustainable in a number of hotspots in the Criminal Law. Especially in those situations where it puts into question the relevance of the human person and his dignity. It is there, in these situations, that the criminal law can not lose its density, its relevance, under the skillful argument accept all instrumentalizations, whether as a result of a selfish individualism and a sterile relativism.
Key words: criminal law, efficiency, ontologics


Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Tedesco Wedy, M.: "Eficiência e direito penal", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, Abril 2014, www.eumed.net/rev/cccss/28/dereito-penal.html

Introdução

A eficiência não é algo irrelevante para a ciência penal. E tal afirmação se impõe ainda como mais verdadeira no atual panorama, em que se verifica uma frontal e acirrada disputa entre uma visão mais utilitária e uma concepção mais principiológica. Assim, é irretocável a assertiva de Silva Sánchez 1, segundo a qual o problema da eficiência não é questão fora de lugar.

Mais ainda naquelas situações em que se quer sustentar uma noção de eficiência mais aproximada ao contexto da análise econômica do direito.

Para Posner, uma decisão é eficiente se maximiza a riqueza social 2. Dessa maneira, a eficiência se impõe como um adequado conceito de Justiça3 e, para além disso, o critério de produção de máxima riqueza (“riqueza como a soma de todos os objectos existentes na sociedade que podem ser medidos pelo valor”)4 se eleva como elemento fundamental de justificação de um sistema jurídico.

Por óbvio que uma tal concepção não pode responder adequadamente questões essenciais do Direito Penal que dizem respeito ao tema da dignidade da pessoa humana, como o aborto, a eutanásia, os experimentos que tratam da manipulação genética humana. Poder-se-ia discutir a autorização ou não do aborto mediante um critério de maximização de riqueza? Poder-se-ia se discutir o problema da eutanásia sob um viés assim? E a manipulação genética, poderia resvalar por esse caminho?

Em nosso entendimento isso não se poderia dar, sob pena de se trabalhar a questão da pessoa humana sob um critério meramente econômico ou utilitário, que permite assim a sua mais ampla instrumentalização. O Direito Penal deixaria assim de ser um direito de tutela da pessoa humana. Como disse Castanheira Neves, essa posição “não coincide nem garante justiça (aliás, não o pretende sequer, como já se anotou), ou seja, que a decisão eficiente pode ser injusta e a ineficiente justa […]5 num desapego brutal ao valor da pessoa humana.

E qual é tal ideia matriz que poderia legitimar uma ideia de eficiência? É justamente a noção de que o rompimento da relação matricial onto-antropológica de cuidado de perigo é o elemento catalizador primordial para a existência do crime e para o desenvolvimento da ciência penal.6

4.1 Da possibilidade e necessidade de se entender a eficiência a partir da concepção matricial onto-antropológica de cuidado de perigo de Faria Costa

Se a ideia que se quer deve partir de uma noção robusta. Impõe-se explicitar qual é essa posição. Uma estrutura matriz que deve nortear o processo de criminalização/descriminalização. É preciso, como lembra Gomes Canotilho, voltar “às raízes ônticas do Direito Penal”.7

Uma estrutura que alcance uma tal forma modelar e que seja capaz de atingir aquilo que se pretende de forma altaneira, e não aquela ideia utilitarista. Uma estrutura que permita a existência de uma função, a proteção subsidiária dos bens jurídicos em casos de extrema necessidade, sempre com respeito à Constituição, mas também de uma finalidade, a justiça que leva até a paz jurídica. Uma estrutura, por fim, que permita alcançar tudo isso, preservando garantias de forma eficiente.

Conforme o que foi referido antes, uma ideia que não é fácil, mas uma ideia que estimula uma viragem em direito penal, uma ideia que congregue uma dimensão ética, uma dimensão antropológico existencial e uma dimensão mundanal, própria do ser-pessoa. 8 Uma ideia incapaz de esquecer que “o mais nobre é sempre o mais difícil”9 e que “sempre há que reconhecer aos homens, entre outros, o direito ao erro, o direito ao seu próprio erro”. 10 Uma ideia, enfim, que reconheça uma função ao direito penal, mas também algumas vertentes decorrentes dessa função.

Conforme antes referido, não é pueril a discussão acerca do que deve ser a eficiência em direito penal. Ainda mais quando o homem atual concebeu a eficiência como algo relevante. Aqui, portanto, se vislumbra uma condição mundanal para a emergência da noção de eficiência.

Além disso, percebe-se também a relevância da eficiência nos textos constitucionais e processuais, como os casos da Constituição brasileira e do Código de Processo Penal português (exposição de motivos). E aqui há de se reparar numa condição antropológico-existencial para a emergência da eficiência.

Porém, é preciso também verificar que o direito é direito para o homem-pessoa, de modo que uma noção legítima de eficiência deveria levar em conta o ser-pessoa, com seus direitos e deveres. Ou seja, uma dimensão ética. Portanto, cumpre a nós tratar tal tema de forma elevada, pois o homem atual aquilatou a eficiência com um patamar de relevo que não se pode desprezar. Ela, a eficiência, é importante para o homem atual, para o ser-pessoa do presente. Assim, como afirmou, certa feita, Baptista Machado, parece um destino do homem essa permeabilidade da consciência a certa verdade ou valor em cada época histórica, o que se depreende como “um facto radical e irradicável”.11

Não tratar desse tema com um novo entono seria aceitar a degradação da ideia de direito a um simples meio técnico de organização das massas – simples técnicas destituídas de qualquer verdade subjetiva, para seguir o mesmo Baptista Machado.12

E aí se impõe referir a concepção matricial onto-antropológica de cuidado de perigo de Faria Costa. 13

Uma concepção que parte do ilícito-típico como ofensa a interesses objetivos e não a mera violação de deveres ou dispositivos legais e que entende o cuidado como elemento fundamental da convivencialidade humana. Uma noção que recorda Heidegger, citado por Ernildo Stein: “o estar-no-mundo possui a marca ontológica do cuidado”. 14 Um cuidado do eu para consigo mesmo e também um cuidado com os outros, pois só aí, apenas nessa relação única e magnífica para consigo e para com os outros, é que se encontram, como refere Faria Costa, “a segurança, a ausência de cuidado, a carência de perigo”. 15

Uma concepção que permeia todo o ordenamento jurídico penal e repele uma paupérrima e simplória instrumentalização e simbologização do direito penal. Uma concepção que impõe um imperativo da prudência científica.16 Não das ciências naturais, o que o direito não é, mas uma prudência da ciência normativa. Uma concepção que eleva, mais e mais, a pessoa humana e que vislumbra que a criatura humana, como mera substância, também existe no isolamento, enquanto que a pessoa, ao contrário, só existe ‘entre’ as criaturas humanas, razão por que o direito nunca vale para uma criatura humana isolada, mas apenas para uma relação entre criaturas humanas, ou destas últimas com as coisas – numa palavra, para pessoas. De forma que as criaturas humanas só se personalizam se reconhecem as outras como pessoas. Assim o ontológico aqui é preservar as relações entre as pessoas humanas. Eis o indisponível do direito. A criatura humana como pessoa deve conduzir o conteúdo e o proceder jurídico.17

E, assim, não se trata mais de conceber a eficiência como um critério de otimização da riqueza ou do sistema, mas, sim, de entendê-la dentro de um contexto, dentro de uma unidade de sentido. Uma unidade de sentido entre o fundamento, a função e a finalidade do direito penal. O fundamento da relação onto-antropológica de cuidado de perigo, a função de proteção subsidiária e fragmentária dos bens jurídicos mais relevantes e a finalidade de realização da justiça e da paz jurídica. E, assim, transforma-se a eficiência. Agora, como um critério de otimização da legitimidade em direito penal, não mais conduzido por um princípio de promoção da riqueza, mas, sim, de otimização da justiça e de limitação da criminalização e da punibilidade.

E aqui é importante referir que essa relação matricial onto-antropológica de cuidado de perigo encontra sua ratio essendi justamente na mediação do já referido bem jurídico.18

É justamente na mediação do bem jurídico que está o epicentro desse pensamento. É na relação de cuidado do eu para com o outro que se estrutura essa criação. Uma criação que se desdobra posteriormente no tipo penal.

Como diz Faria Costa, os homens sempre puniram institucionalmente os comportamentos que se afastavam da regra ou com ela se cruzavam.19 Sempre foi, através do direito penal, que as sociedades organizadas distribuíram as penas. Por isso, a noção de ubi societas, ibi crimen. 20 Isto é, foi pelo direito penal que distribuíram um “mal” 21, não obstante a generosidade de pretensos fins. O crime, dentro dessa ótica, há de ser visto não apenas como o conjunto dos comportamentos legalmente proibidos por uma lei certa, escrita e anterior à prática dos factos (o chamado princípio da legalidade - nullum crimen sine lege); em relação ao crime, nessa visão, urge salientar que esses mesmos comportamentos provocaram uma violação de um bem jurídico. Isto é: essas precisas condutas que a lei proíbe determinaram, no caso concreto, uma violação, uma limitação, uma restrição de um direito fundamental de uma outra pessoa (a vítima). O que implica que, sociologicamente, o mal do crime se não deva, nesta ótica, ver, em exclusivo, como a pura violação de um bem jurídico-penal, mas antes como manifestação vivencial de alguém (no caso o infrator) que, de modo voluntário, provoca no ‘outro’ dor, sofrimento ou mesmo nadificação. Em suma: que provoca na vítima um mal existencialmente vivido, porque existencialmente sofrido.”22

Mas como prescrever essa relação de cuidado de perigo? Essa relação que se poderia afirmar como baseada numa axiologia do cuidado, e não numa axiologia do progresso, para seguir a afirmação de Boaventura de Sousa Santos. 23

Prima facie, impõe-se esclarecer a relevância dessa concepção matricial de cuidado de perigo.24 E é relevante por ser redutora. Redutora como limitadora do espectro de incidência do campo penal. É impossível negar que a ideia de cuidado de perigo limita o direito penal.25 E que deve limitá-lo – e aqui podemos nos estribar em Mantovani - até
a formulação de tipos penais de modo a assegurar não apenas a não inversão do ónus da prova (como em certos tipos de suspeição) mas pelo menos e em princípio a efectiva materialidade e ofensividade do facto: através de crimes de dano, de perigo concreto ou, onde for necessário, de perigo abstracto, mas não de perigo presumido. 26
E, assim, limitando o direito penal, via de regra, ela aumenta a liberdade, pois permite que outras esferas se responsabilizem por suas “exatas funções” de atuar no campo social para a redução do crime. Dessa forma, realizar-se-á a vida histórica de cada um, vida histórica essa que tem por missão última a realização da liberdade. 27

Poder-se-á afirmar que não, que, ao contrário, ela expande o direito penal para aqueles casos de perigo abstrato. Pois é justamente o contrário. Ao definir a expressão e o alcance do cuidado de perigo, tal definição se autolimita, sem, porém, atingir uma finitude imobilizante. A partir dessa visão, a responsabilidade só surge quando o homem pisa a linha, a linha que demarca a afetação ao equilíbrio, decorrente de sermos seres em perigo, seres em cuidado-de-perigo que só existem porque são responsáveis perante si mesmos e perante os outros. 28

Prova disso é a circunscrição que deve haver na interface entre a mundividência constitucional e o microcosmo penal.29

A ordem constitucional e a ordem penal são fragmentárias. A ordem constitucional não protege todos os bens jurídicos. Não há uma determinação expressa de ampla criminalização. O direito penal não pode ficar acorrentado e subjugado pela ordem constitucional 30,
[...] a Constituição desenvolve, neste particular como em tantos outros, uma função sistemática e uma função de orientação que ninguém ousa contestar; mas daí admitir, como o faz alguma doutrina italiana, que só é legítima a incriminação de comportamentos lesivos de bens jurídicos com relevo constitucional, é coisa que consideramos como manifestamente errada.31
Entender o contrário seria querer dar aos bens jurídicos uma natureza estática e inerte, o que não se coaduna com a realidade onto-antropológica do direito penal.

Com isso, não se quer apontar uma desconsideração pelas prescrições constitucionais. 32 Ao contrário, quer-se fortalecer justamente aquelas noções expressas e claras de incriminação constitucional (por exemplo, a criminalização da pessoa jurídica, no Brasil, conforme o art. 225, parágrafo 3º, da Carta Constitucional de 1988). Por via reversa, também só se pode afirmar, como bem faz Figueiredo Dias, em referência já expressa, que não existem imposições constitucionais implícitas de incriminação. E, para lá de tudo isso, não se esquece também de que o bem jurídico protegido pelo tipo penal não pode ofender ou fustigar a Constituição. O fato é que “toda e qualquer norma incriminadora, independentemente do respeito formal que constitucionalmente a cubra, não pode desrespeitar os princípios materiais da Lei Fundamental.”33 E, assim, se percebe um duplo efeito da Constituição,
[...] o de ser, em primeiro lugar, o limite material instransponível de qualquer norma incriminadora, mesmo que formalmente correcta e de, em segundo lugar, por isso mesmo, desencadear um esforço de interpretação e aprofundamento que muito têm feito desenvolver a disciplina que todos cultivamos. 34
Para tanto, basta revolver os pontos de clivagem já apontados como os crimes de perigo abstrato e a responsabilidade objetiva, além daqueles que se espraiam pelo processo penal, como as penas antecipadas decorrentes de prisões cautelares e as restrições à intimidade, próprias das interceptações telefônicas e bancárias.

Desse modo, a relação matricial de cuidado de perigo define e amolda a intervenção penal para aqueles casos mais excepcionais. Ela reduz a expansão atual da ciência penal. Ela salienta o caráter fragmentário da ciência penal, moldando-o à realidade da vida, ao altiplano que é defender a intervenção penal apenas para aqueles casos mais relevantes, a fim de se proteger, com um agir subsidiário, o bem jurídico.

E essa noção não apenas apregoa a bondade da ideia de bem jurídico, como a qualifica, vendo nela aquilo que se definiria como o mínimo ético dos valores comunitários assumidos.35 Como assinala Faria Costa,
A tutela de todos os bens jurídico-penais manifesta-se precisamente como o limite do âmbito do mínimo ético. Assumir-se a representação de um mínimo ético para o direito penal não é, nem de longe nem de perto, querer que o direito penal tutele ou defenda qualquer vector ou segmento de moralidade. É antes dizer que os bens jurídico-penais que se defendem são o património mínimo ético-social que permite que nos assumamos como comunidade de homens e mulheres historicamente situada. Mas também nada menos. O que, por conseguinte - quando olhamos para esse nada menos -, faz com que se possa e deva - sublinhe-se - continuar a afirmar que o direito penal se insere nessa linha de limite em que o mínimo ético é fronteira intransponível.36
É, por conseguinte, o esgarçamento ou a ruptura da relação onto-antropológica de cuidado de perigo que constitui o “elemento ou segmento fundante para a existência do crime. E esse momento de ruptura, de fractura de convulsão no cuidado genésico só se refaz com a pena. A aplicação da pena, nesta compreensão fundante, repõe o sentido primevo da relação de cuidado-de-perigo ”.37

O fato é que, de forma inapelável, somos seres de cuidado. Seres fragilíssimos e carentes. Seres que necessitam do outro como pessoa. Na lição de Faria Costa, “o ‘eu’, por isso, para ‘ser’, exige o cuidado do ‘outro’. Mas, se há cuidado, é porque há um magma, uma turbulência que nos faz frágeis. Fragilidade do ‘eu’ para consigo próprio. Fragilidade do ‘eu’ para com o ‘outro’. Fragilidade do ‘eu’ para com o mundo. E essa fragilidade assume dimensão de ruptura quando há um crime. Aí se dá o desnudamento que exige a compensação de uma pena para que o equilíbrio se refaça. Porque também, só desse jeito, ‘eu’ posso ver, olhar e amar o ‘outro’. Porque, se não houver pena, é impossível reconstruir a primitiva relação de cuidado-de-perigo. A pena, se quisermos, assume, assim, o papel de reposição, da repristinação e, por conseguinte, da eficácia de um bem. Ou, se ousarmos ser ainda mais radicais, ela é um bem.”38 Ou como diz Ost, “punir é também recordar”. 39

E, dessa forma, é na manutenção e na recomposição da relação de cuidado de perigo que está o elemento fulcral capaz de trazer à baila a pena criminal, é
[...] no lugar passado do rompimento da primeva relação de cuidado-de-perigo que está a causa, o cerne de tudo. É, por conseguinte, a partir deste enquadramento, que é ilógico ou incompreensível aplicar-se uma pena dizendo que se o faz na mira de que os outros não pratiquem crimes ou com o fito de repor a validade contra-fáctica da norma. Uma tal projecção teórica admite a possibilidade da punição de inocentes e admite, mesmo que se ponha limite a prática de um facto censurável (punível com culpa), uma medida concreta da pena que ultrapasse, efectivamente, o limite da culpa. 40
No dealbar dessa construção surge um direito a uma pena justa. Direito a uma pena justa que, para Faria Costa, decorre “da primeva relação de cuidado-de-perigo que nada tem de dialéctico e se entrega antes à espessura do ser que é, em sentido onto-antropológico. A exigência de ‘minha’ identidade de ser-com-os-outros pressupõe que ela também só se efective se ‘eu’, ao ter violado aquela específica e fundante relação de cuidado-de-perigo, reivindique, na total autonomia de ser aberto e em projecto, o direito a uma pena justa. 41 A ser pessoa responsável.” 42

Isto é, a relação matricial de cuidado-de-perigo se refaz, em concreto, com a aplicação de uma pena justa. E, em abstrato, com a previsão de uma pena justa, por parte do legislador. E, para além de tudo, importa asseverar que tal pena só haverá de ser imposta ou prevista em virtude da ofensa de um bem jurídico protegido de forma subsidiária.

E, assim, é possível um conceito com legitimidade em direito penal que parte e arranca da ideia de bem jurídico. Um conceito que, de forma expressa e cristalina, impõe a redução do campo de luta do direito penal. Um conceito que apregoa uma redução ética e ponderada da intervenção penal para aqueles casos mais graves e impactantes, quando outros estratos do ordenamento jurídico não forem mais capazes de intervir a fim de proteger o bem jurídico. Um conceito que vislumbra a finalidade penal como a realização da justiça e a busca da paz jurídica, por intermédio da manutenção, da conservação, do refazimento e da reconstrução da relação matricial onto-antropológica de cuidado de perigo.

Daí a relevância dessa interface entre a ideia de eficiência e a relação matricial onto-antropológica de cuidado de perigo. O fato é que essa bondosa concepção dá ao direito penal a necessária serenidade que permite o enfrentamento ante a ratio calculatrix, o pensamento que nunca para, que nunca chega a meditar. A serenidade que penetra tal pensamento edifica uma visão redutora do espaço penal.43
E, de modo mais direto e significativo, a serenidade desse pensamento é que permite a sua interface com a eficiência. E, de maneira mais precisa, a conexão entre o pensamento onto-antropológico do cuidado de perigo, o bem jurídico e a eficiência. Na prática, a responsabilidade só surge quando o homem pisa a linha, isto é, quando aquela relação é abalada de fato, pois o “nosso modo-de-ser onto-antropológico é o de sermos seres em perigo, seres em cuidado-de-perigo que só existem porque são responsáveis perante si mesmos e perante os outros”.44

É o pensamento onto-antropológico do cuidado de perigo que permite trabalhar, legítima e democraticamente, a noção de eficiência para a seara penal, pois ele reduz o espectro penal, permitindo o dizer o sim e o dizer o não para a eficiência em direito penal. O não, para uma eficiência utilitarista e economicista, própria da razão calculadora. E o sim, para aquela finalidade eficiente que busca a justiça e a paz, por intermédio da conservação e do refazimento daquela relação fundamental onto-antropológica de cuidado de perigo. E o sim, também se impõe apontar, para aquela ideia de eficiência que limita a criminalização e a punibilidade em direito penal.

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1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Eficiencia y derecho penal.” Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fasc.1, p. 95, enero/abr. 1996.  Para Alejandro Aponte, a ideia de segurança, própria dos anos 70 e 80, cede lugar na atualidade à ideia de eficiência em Direito penal. A crise da administração da Justiça seria uma crise de eficiência. Resulta disso uma série sem fim de medidas restritivas penais e processuais penais, como a realização de depoimentos secretos e a criação dos chamados “juízes sem rosto”. APONTE, Alejandro. “Eficientismo penal y estados de excepción en Colombia.” Revista Centroamericana Justicia Penal y Sociedad, Colômbia, año 11, n. 15, p. 29, 2003. Assim, privilegia-se a noção de eficiência sobre os direitos fundamentais (p. 31). Trata-se de um direito utilizado como prima ratio. Na Colômbia, o processo penal é a própria pena, conforme Alejandro Aponte. Ibid., p. 43. E ainda, sobre eficientismo penal, diz o mesmo Alejandro Aponte: “el eficientismo penal, basado en una forma particular de la eficiência, se asienta sobre la visión de los derechos y garantías concebidos como obstáculos para el logro de la ‘eficiencia’ real del sistema penal. Se trata de modelos de respuesta punitiva, ligados a un uso instrumental y perverso de la figura de la detención preventiva, tal como se acaba de resenãr. Se trata de modelos que restringen, severamente, y a nombre de la eficiência, los derechos fundamentales y las garantias judiciales a todo nível, que conciben el control judicial como control meramente formal y no material, que privilegiam los medios sobre los fines, en temas tan delicados como las intervenciones corporales, la captura, los allanamientos: la eficiência o supuesta eficiência, prevalece como telos, y los medios deben adecuarse a esse fin absoluto. “ APONTE, Alejandro. Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo. Bogotá: Ibañez, 2006, p. 141-142.Esse direito penal carrega consigo um interesse funcionalista extremado, um interesse permanente de realizar determinados objetivos e carrega um perigo permanente de desinstitucionalizar-se. Ainda sobre a eficiência e o direito penal na sociedade pós-industrial, bem como acerca do pensamento de Silva Sánchez e sua ligação com a Law and Economics, leia-se PÉREZ ARROYO, Miguel Rafael. “La funcionalización del derecho penal, políticas criminales de flexibilización y relativización de garantias dogmático penales: vistazo a la catedral desde un margen.” Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 2, p. 497-525, enero/dic. 1999.

2 POSNER, Richard A. Economic analysis of law, 6 th ed. Aspen publishers, 2002. A obra de Posner erigiu, definitivamente, a “Análise Econômica do Direito” à condição de Escola, pois sistematizou, como não se vira antes, a repercussão do pensamento econômico para diversas áreas do direito, inclusive o direito penal. Ademais, a obra de Posner suscitou a criação de diversos centros de estudo sobre o tema nas principais Universidades americanas, como Stanford, Chicago, Columbia, Georges Mason, etc. Nesse sentido também, PACHECO, Pedro Mercado. El analisis economico del derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. p. 31 e ss. Convém não deixar de referir, neste momento, a ponderação de AROSO LINHARES: “Exigir que a independência do juiz seja guiada pelo critério da maximização da riqueza não significa, no entanto, impedir que a análise económica do direito (num plano já exterior ao dessa theory of adjudication) se pronuncie com toda a autonomia sobre a oportunidade e a eficiência das opções legislativas“.LINHARES, op. cit, p. 65-178. LINHARES, José Manuel Aroso. “A unidade dos problemas da jurisdição ou as exigências e limites de uma pragmática custo/benefício.” Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC), Coimbra, v. 93, p. 65, 2002. Também fundamental sobre princípio da eficiência, análise econômica do direito e utilitarismo, em alemão, por todos: EINDENMÜLLER, Horst. Effizienz als Rechtsprinzip. Möglichkeiten und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts. Tübingen: Mohr Siebeck, 2005.

3 CALSAMIGLIA, op. cit., p. 138.

4 Ver a citação de LINHARES, José Manuel Aroso, estribado em Posner. “A unidade dos problemas da jurisdição ou as exigências e limites de uma pragmática custo/benefício.” Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC), Coimbra, v. 93, p. 2002, especificamente notas 83 e 84.

5 Ibid., p. 67.

6 Inegável é que aqui nos estribamos em COSTA, José Francisco de Faria. Noções fundamentais de direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 20.

7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Justiça constitucional e justiça penal.” Revista Brasileira de Ciências Criminais (IBCCRIM), São Paulo, ano 14, n 58, p. 156, 152-194. E importante é aqui referir a lição de João Maurício Adeodato, de que “ontologia não é objetologia estática, não significa descrever objetos para o todo e sempre”. ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 207.

8 Sobre os critérios para a emergência do direito, há de se atentar mais uma vez para NEVES, António Castanheira. “Coordenadas de uma reflexão sobre o problema universal do direito – ou as condições da emergência do direito como direito.” In: ______. Estudos em homenagem à professora doutora Isabel de Magalhães Collaço. Coimbra: Almedina, 2002. v. 2, p. 837-871.

9 NEVES, António Castanheira. O Direito hoje e com que sentido: o problema actual da autonomia do direito. Lisboa: Piaget, 2002. p. 75.

10 NEVES, António Castanheira. “Justiça e o Direito”. Digesta. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 242.

11 MACHADO, J. Baptista. “Antropologia, existencialismo e direito.” Revista de Direito e de Estudos Sociais, Coimbra, ano 11, p. 62, 1960.

12 Ibid., p. 74. Assim, há de ser repudiado aquele neopositivismo antes apontado. Relevante aqui a assertiva de Baptista Machado, acerca da crítica que se há de fazer contra o positivismo e contra o jusnaturalismo dogmático: “Repudiam-se, pois, tanto a atitude do positivismo como a de um jusnaturalismo dogmático. O primeiro, refugiando-se na auto-suficiência da idéia burguesa de segurança, expõe o homem ao perigo de renunciar à sua liberdade e de a perder, de se alienar totalmente, pois, ao fluxo aleatório de forças impessoais, porque lhe retira todo o estímulo de realização daquela liberdade possível que insere na história a iniciativa do espírito e a humanista  - a faz uma história humana. O segundo, aferrando-se farisaicamente a um dogmatismo estreito e afirmando-se orgulhosamente na posse de critérios estimativos firmes, imutáveis e indiscutíveis que o libertam da angústia de buscar e de perguntar, pende a transformar-se numa doutrina estritamente conservadora – como aliás a história o comprova - , a eternizar o status quo ou, no dizer de LARENZ, a ‘dar como eternos e de validade universal princípios próprios duma concepção temporalmente ancorada”. Ibid., p. 84.

13 Como salienta FARIA COSTA, o direito penal tem um sistema, um fundamento (encontrado na primeva relação comunicacional de raiz onto-antropológica, na relação de cuidado de perigo), uma função (proteção de bens jurídicos com dignidade penal e com ela, agregadas, a garantia, a segurança e a coesão) e uma finalidade (a realização da justiça para um ordenamento de paz). COSTA, José Francisco de Faria. Noções fundamentais de direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 19 e ss.

14 STEIN, Ernildo. Seis estudos sobre “ser e tempo” (Martin Heidegger). Petrópolis: Vozes, 1988. p. 87.

15 COSTA, José Francisco de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 319. Na mesma linha o pensamento de D’AVILA, Fabio. Ofensividade em direito penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurídicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

16 KAUFMANN, Arthur. “Prolegómenos a uma lógica jurídica e a uma ontologia das relações.” Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 93, p. 183-208, p. 193 e ss. 2002.

17 Ibid., p. 183-208, p. 203 e p. 206-207.

18 Assim também para Fabio D’Avila em Ofensividade e crimes omissivos próprios (contributo à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico). Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 160.

19 COSTA, José Francisco de Faria. “Habeas Corpus.” In: ______. Linhas de direito penal e de filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 69.

20 Na lição de Faria Costa: “Se a comunidade de homens só atingiu esse estatuto - isto é – só ascendeu à qualificação sociológica de comunidade de homens – através de uma norma de proibição – a proibição do incesto, observação antropológica veiculada de vários quadrantes mas sobretudo sustentada por Levi-Strauss – quer isso significar que o direito penal, enquanto conjunto de normas de proibição, é conatural ao nosso mais profundo modo-de-ser com os outros. O que implica, por outro lado, que se tenha também que ver o crime como uma realidade conatural ao nosso modo-de-ser. Observação ou verificação proposicional que se coaduna ou compagina, sem resto, com a ideia – agora de tonalidade positivista – de que cada ‘sociedade’ está sempre ligada a um determinado tipo de criminalidade ou ainda – talvez de maneira menos impressiva mas nem por isso eivada de menor significado – ubi societas, ibi jus. Sendo certo que neste jus está, por direito próprio e em lugar fundamental, o próprio direito penal. O que nos permite dizer em sentido translato mas absolutamente legítimo: ubi societas, ibi crimen.” COSTA, José Francisco de Costa. Noções fundamentais de direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 15.

21 COSTA, José Francisco de Faria. “Um olhar doloroso sobre o direito penal.” In Linhas de direito penal e de filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 77-78. Entretanto, tal expressão de Faria Costa não deve ser tomada no vazio, posto que assevera tratar-se de um mal da pena secularizado ou mais além: “Com efeito, como compreender um instrumento essencial de realização da nossa vida social que quer evitar o mal do crime - porque o crime, não o esqueçamos, é também um mal - levando a cabo o mal da pena?”. Ibid., p. 78. Porém, pondera: “É óbvio que só a sustentação, por meio de fins ou finalidades relevantes de um ponto de vista ético, pode fazer com que o mal da pena tenha uma justificação ou uma legitimidade ético-social e, portanto, torne racionalmente aceitável a aplicação de uma pena. Pensar de outro modo seria qualquer coisa de absurdo e eticamente insustentável. Ou seja: seria conceber que o Estado detinha o poder de punir e o usava arbitrariamente e sem qualquer sentido ou lógica material. Seria a aceitação da mais pura irracionalidade ainda que coberta pela formulação de regras.”…”Como já se deixou atrás insinuado, o mal da pena, para não ser unicamente expressão de um puro aumento ou acrescento ao mal do crime, tem de se justificar como um bem“. Ibid., p. 78 e 82.

22 COSTA, José Francisco de Faria. “Um olhar doloroso sobre o direito penal.” In Linhas de direito penal e de filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 78.

23 SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Conhecimento prudente para uma vida decente: um discurso sobre as ciências revisitado. Porto: Afrontamento, 2003. p. 43-44.

24 Sem “esquecer nunca que o acto de cuidar é muito próprio do homem. É, na verdade, o étimo comum que fundamenta além do direito, inclusive a medicina. Em ambos os saberes a relação de cuidado, a relação onto-antropológica de cuidado de perigo está presente.” COSTA, José Francisco de Faria. “O fim da vida e o direito penal.” In: ______. Linhas de direito penal e de filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 144.

25 Faria Costa afirma: “Por isso se vê a fundamentação e a defesa de um espaço livre de direito (Rechtsfreiraum) como um corolário da ideia de que a regulamentação jurídica se deve circunscrever ao essencial e, em caso algum, ao acessório da condição humana. Porém, jamais se poderá perder de vista a valoração de que a essencialidade pressuposta haverá de ter sempre uma irredutível dimensão ético-social, pois, se o essencial é determinado pela incondicionalidade de uma autônoma manifestação do ser-diferente, aí não deve penetrar a luz reguladora do direito. Mais do que uma mera construção teorético-explicativa, uma tal forma de perceber o sentido das coisas antolha-se-nos como afirmação de um pressuposto de fragmentação mas, de igual modo, como salutar barreira para a dignificação do próprio direito. A decepção que acompanha a banalização que a intensa actividade legiferante introduz na consciência colectiva tem de ser compensada pela caracterização de outras formas de perceber, legitimar e criar o jurídico”. COSTA, José Francisco de Faria. “O direito, a fragmentaridade e o nosso tempo.” In: ______. Linhas de direito penal e de filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 21. Não nos parece desprezível a ideia de um âmbito livre de regulação penal, ainda mais quando se percebe que o direito criminal se deslegitima à olhos vistos, em razão de que muitos o querem como o substituto de agências sociais e estatais. Por isso, não podemos concordar com HIRSCH ao afirmar que tal ideia teria escassa relevância em direito penal ou ainda que tal ideia seria uma forma de fugir dos autênticos problemas da doutrina penal. “El derecho penal y el ámbito libre de regulación jurídica.” Doctrina Penal, Buenos Aires, jul./sept. 1987. O que nos parece é que o direito penal se reservaria aos casos mais graves, quando de fato houvesse uma efetiva malversação da ideia de cuidado de perigo. Importa aqui relembrar Arthur Kaufmann, ao referir que o âmbito de livre regulação jurídica é aquela doutrina que entende que certas áreas devem ficar sem regulação, porque tal não seria adequada ou necessária. (Ibid., p. 397) Assim, uma coisa é o âmbito livre de regulação jurídica, outra é um espaço livre de legislação ou regulação penal (Hirsch. Ibid., p. 402). Segundo Kaufmann, âmbitos de livre regulação jurídica são âmbitos juridicamente relevantes, valorativamente diferentes, não são neutrais, irrelevantes ou indiferentes (Maurach, Festschrift, p. 336, 1972.) etc. Na verdade, não se trata de deixar de enfrentar nódulos problemáticos de relevo acentuado, mas, sim, de compreender que alguns dos problemas que hoje se atiram no colo do direito penal não são problemas de direito penal, mas, sim, de má gestão do Estado, seja na esfera social (como o uso de drogas, um problema gravíssimo de saúde pública), seja na esfera econômica (como a apropriação indébita previdenciária, que evidencia a fragilidade administrativa do Estado, que traveste o agente do Ministério Público em fiscal de contas), tudo a afrontar uma ideia legítima.

26 MANTOVANI, Ferrando. “Sobre a exigência perene da codificação.” Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, ano 5, v. 2, p. 151, abr./jun. 1995.

27 MACHADO, J. Baptista. “Antropologia, existencialismo e direito.” Revista de Direito e de Estudos Sociais, Coimbra, ano 11, p.74-75 e ss., 1960. E aqui se retorna a tão antiga e invencível discussão acerca da liberdade e autonomia do homem. Uma liberdade e autonomia que tornam o ser-pessoa capaz de decidir, de penar, de sofrer, de ser responsável e culpado. E, assim, ainda na senda de Baptista Machado, p. 95-132, 1965. “[...] a nossa humanidade não é um dom gratuito e um privilégio assegurado, mas antes a sua subsistência nos obriga a empenhar-nos num esforço penoso e responsável: o homem tem que decidir, tem que assumir a iniciativa, tem que se arriscar” (p. 112). Daí a busca necessária por uma  “raiz ontológica profunda” (Ibid., p. 119), a fim de buscar ultrapassar, com sucesso e segurança, o atual relativismo.

28 COSTA, José Francisco de Faria. “A linha. algumas reflexões sobre a responsabilidade em um tempo de ‘técnica‘ e de ‘bio-ética‘”. In: _____. Linhas de direito penal e de filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 35.

29 E importa referir que a práxis pretoriana em terra brasilis desconsidera essa mútua relação que deve haver entre a ordem constitucional e a ordem penal. Observe-se, por exemplo, no Brasil, o caso de uma denúncia criminal por porte ilegal de arma de fogo contra um sujeito que tentou o suicídio em sua própria casa, em razão do abandono da esposa (AC 70001945070, 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Rel. Des. Amílton Bueno de Carvalho) ou ainda o furto de três panelas e a condenação em um ano de reclusão (AC 70013630520, 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Rel. Des. Aramis Nassif, TJRS). Ambos os casos foram reformados pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acessado em www.tj.rs.jus.br, em 10.08.2008. Por óbvio que, em tais situações, as condutas não possuem ofensividade. Mais além, a punição penal padeceria de uma evidente ineficiência, pois a punição não manteria ou reconstruiria uma relação onto-antropológica de cuidado de perigo, senão que implicaria um asseveramento penal em desfavor desse epicentro valorativo de onde brota propriamente a significância penal.

30 COSTA, José Francisco de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 189.

31 Ibid., p. 199.

32 Negar a essencialidade e necessidade da relação entre Constituição e direito penal é querer repudiar o mais óbvio. Ter-se-ia que negar a relevante expressão “Constituição penal”, que apela para uma ideia material de Constituição. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. v. 2, p. 10 e ss. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1336 e ss. E, mais além, querer repelir a forte ligação, mas não absoluta, entre direito penal e Constituição é aceitar um paradigma como o brasileiro, de um País de modernidade tardia, que padece, conforme já referimos, da “baixa aplicação” do texto constitucional pelos operadores do direito. Sobre esse ponto: STRECK, Lenio Luiz. “Bem jurídico e constituição: da proibição do excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais.” Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. 80, p. 303-345, 2004. Veja-se, por exemplo, o caso, hoje já extirpado do Código Penal, de extinção da punibilidade do réu pelo casamento da vítima com terceira pessoa (antigo 107, VIII, do CP), no caso de alguns delitos sexuais. Uma forma de “congelar” a mulher no imaginário do jurista. Ibid., p. 318.

33 COSTA, José Francisco de Faria. O Perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 363.

34 Ibid., p. 363.

35 COSTA, José Francisco de Faria. “Uma ponte entre o direito penal e a filosofia penal: lugar de encontro sobre o sentido da pena.” In: ______. Linhas de direito penal e de filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 223.

36 Ibid., p. 223.

37 Ibid., p. 224.

38 COSTA, José Francisco de Faria. “Uma ponte entre o direito penal e a filosofia penal: lugar de encontro sobre o sentido da pena.” In: ______. Linhas de direito penal e de filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 224.

39 OST, François. O tempo do direito. Lisboa: A Triunfadora Artes Gráficas, 2001. p. 128.

40 COSTA, op. cit., p. 227.

41 Direito a uma pena justa tem alguns pressupostos: indisponível, natureza de direito humano fundamental, o sentido está na prossecução do bem da pena (no bem que a execução da pena pode fazer), a plenitude da realização se atinge com o cumprimento integral da pena. Para Faria Costa, a concretização do bem da pena se dá na execução, dando-se ao condenado condições para a socialização. Ibid., p. 233.

42 Ibid., p. 231.

43 Inegável que aqui nos embasamos em Heidegger, especialmente no seu discurso em homenagem ao centenário da morte do maestro Conradim Kreutzer. Como salienta Heidegger, há dois tipos de pensamento, o pensamento que calcula e a reflexão que medita. No atual estágio, “o homem é, assim, transposto para uma outra realidade. Esta revolução radical da visão do mundo é consumada na filosofia moderna. Daí resulta uma posição totalmente nova do homem no mundo e em relação ao mundo. O mundo aparece agora como um objecto sobre o qual o pensamento que calcula investe, nada mais devendo poder resistir aos seus ataques.”, de forma que “a evolução da técnica decorrerá cada vez mais rapidamente e não será possível detê-la em parte alguma. Em todos os domínios da existência as forças dos equipamentos técnicos e dos autómatos apertarão cada vez mais o cerco.” Assim, “o pensamento que medita exige de nós que não fiquemos unilateralmente presos a uma representação, que não continuemos a correr em sentido único na direcção de uma representação.” E prossegue Heidegger, afirmando que devemos dizer, simultaneamente, o ´sim´ e o ´não´ aos objectos técnicos. E o dizer o sim e o não ao mesmo tempo é o que se define como “serenidade”. Assim, finaliza o filósofo: “A serenidade em relação às coisas e a abertura ao segredo são inseparáveis. Concedem-nos a possibilidade de estarmos no mundo de um modo completamente diferente. A serenidade em relação às coisas e a abertura ao mistério dão-nos a perspectiva de um novo enraizamento. Que um dia poderá mesmo conseguir recordar, de uma nova forma, o velho enraizamento, que agora se desvanece rapidamente. Por isso, o importante é manter desperta a reflexão”. HEIDEGGER, Martin. Serenidade. Lisboa: Instituto Piaget, 2000. p. 09-27.

44 COSTA, José Francisco de Faria. “A linha: algumas reflexões sobre a responsabilidade em um tempo de ‘técnica‘ e de ‘bio-ética‘.” In: ______. Linhas de direito penal e de filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 35.

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