Contribuciones a las Ciencias Sociales
Diciembre 2013

«NAVIBUS PER MARE NAVIGARE DUCERE NEPTUNE». REFLEXIONES CRÍTICAS SOBRE TRES PUBLICACIONES DE DERECHO MARÍTIMO



Antonio María Lara López*
Universidad de Málaga




Resumen: En este artículo se procede a elaborar una serie de reflexiones críticas sobre tres libros publicados en castellano de Derecho marítimo, en 2007, 2012 y 2013, de la mano de especialistas en la materia. El primero se detiene fundamentalmente en el conocimiento de embarque, institución que es conocida en ámbito anglosajón como Bill of Lading y como Ladeschein o Konnossement en los países de lengua alemana, y que, históricamente, nació a finales del siglo XIV. Se pasa luego a presentar la historia de la Asociación Española de Derecho Marítimo y sus conexiones internacionales, desde su fundación en 1949 hasta 2012. En un tercer momento el artículo se ocupa de hacer una serie de consideraciones sobre la aportación de una historia sectorial del contrato de pasaje marítimo desde sus orígenes y lo que la autora denomina “hipótesis de la aplicación analógica de la normativa fletamentaria” dentro del proceso de unificación del Derecho europeo en el ámbito del Derecho de la navegación marítima.

Palabras clave: Letizia Fontestad Portalés, Patricia Zambrana Moral, Derecho marítimo contractual europeo uniforme, Conocimiento de embarque, Contrato de pasaje, Fletamento marítimo, Hipoteca naval, Litisconsorcio cuasi-voluntario, Proceso Monitorio, Asociación Española de Derecho Marítimo, Llibre del Consolat de Mar, Echazón.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Lara López, A.: "«Navibus per Mare Navigare Ducere Neptune». Reflexiones críticas sobre tres publicaciones de Derecho Marítimo", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, Diciembre 2013, www.eumed.net/rev/cccss/26/derecho-maritimo.html

Ha publicado Letizia Fontestad Portalés una síntesis de su tesis doctoral sobre el conocimiento de embarque como título ejecutivo, que ha aparecido en Valencia, en una prestigiada sede jurídica. Ese libro1 trata fundamentalmente de resaltar el valor que, desde el punto de vista procesal, tiene un documento típico en el mundo del Derecho Marítimo. Esto es así porque el conocimiento de embarque es el documento a través del que se formaliza, con carácter general, un contrato de transporte marítimo de mercancías. En este sentido, la autora no desconoce la existencia de diferentes clases de contratos dentro del transporte marítimo de mercancías, siendo así que comienza este trabajo exponiendo, en el segundo capítulo, cuáles son dichos tipos de contratos para, de esta forma, poder diferenciar claramente el conocimiento de embarque de otros documentos que se utilizan en otro tipo de contratos dentro del transporte marítimo de mercancías como es, por ejemplo, una póliza de fletamento. Para ello hace un breve estudio del contrato de fletamento que incluye el análisis de los elementos personales, reales y formales del mismo para, posteriormente, centrarse más detenidamente en el contrato de transporte marítimo de mercancías basado en un conocimiento de embarque.
En relación al estudio pormenorizado del conocimiento de embarque, la autora comienza por definir en qué consiste dicho contrato de transporte marítimo, cuál sea su naturaleza jurídica, así como el régimen legal y el ámbito de aplicación del mismo. Especial hincapié se observa en relación a los elementos personales de este tipo de contrato, lo que Fontestad considera fundamental para la determinación de la legitimación en un proceso derivado del incumplimiento de las obligaciones en este contrato que se analizará en el capítulo dedicado a los aspectos procesales del transporte marítimo de mercancías. Estudiados los sujetos que intervienen en el mismo, se procede a un exhaustivo análisis del conocimiento de embarque diferenciándolo, además, de otro tipo de documentos similares que también se pueden utilizar en este tipo de contrato, como es el conocimiento recibido para embarque, las órdenes de entrega o los conocimientos directos, sin dejar en el olvido otros documentos usados en el transporte marítimo y que resultan complementarios al citado conocimiento de embarque: la declaración de embarque o la orden de embarque, por ejemplo.
Realizado el estudio del transporte marítimo de mercancías desde un punto de vista puramente material, en el tercer y último capítulo de este libro, la autora hace un repaso de las cuestiones procesales que podrían plantear algún tipo de especialidad en relación con un proceso civil general. Dado que se trata de un contrato en el que generalmente existen elementos de extranjería se hace un análisis de lo que sería la Jurisdicción de nuestros órganos jurisdiccionales en relación con los distintos espacios marítimos tales como las Aguas interiores, el mar territorial, los estrechos internacionales o, por el ejemplo, el alta mar. Teniendo en cuenta lo anterior y aplicando el criterio de competencia judicial internacional determinaríamos la Jurisdicción de nuestros Tribunales para posteriormente realizar la distribución entre ellos de la competencia para conocer de un proceso civil derivado de un transporte marítimo de mercancías aplicando tanto el criterio de competencia objetiva como el criterio de competencia territorial.
Entre las cuestiones procesales que pueden ocasionar conflictos o polémicas por la especial naturaleza de este tipo de contratos y el número de sujetos que intervienen en el mismo es por lo que la autora, tras haber estudiado su participación en el mismo en el capítulo dedicado al estudio del transporte marítimo de mercancías desde el punto de vista material, realiza una exposición de la Legitimación en el transporte marítimo de mercancías, donde plantea los problemas que suscita la legitimación en este tipo de procesos, por ejemplo, del consignatario de buques o la figura del porteador como legitimado pasivo en el mismo. En este sentido, señala la posibilidad de un litisconsorcio cuasi-voluntario en el caso de obligaciones solidarias del porteador y otros sujetos que intervienen en la navegación marítima. De especial interés también resulta otra figura procesal como es la Intervención de terceros en el proceso, haciendo especial referencia a la intervención adhesiva simple del asegurador así como a la intervención provocada en las obligaciones solidarias.
Sigue este capítulo dedicado al transporte marítimo de mercancías desde una perspectiva procesal haciendo un breve repaso a los procedimientos de tutela declarativa de los que disponen los justiciables en esta materia. Como podemos observar, no son objeto de estudio los procedimientos de tutela ejecutiva que darían para otra monografía y sobre la que existen numerosos estudios, nos referimos a la Hipoteca Naval. Centrándose, por tanto, en la tutela declarativa es de resaltar la duda que se plantea Fontestad Portalés en este trabajo sobre la posibilidad de utilizar los cauces de un Proceso Monitorio para la reclamación de, por ejemplo, los fletes debidos. Pues aun reconociendo que el conocimiento de embarque bien pudiera encontrarse entre los documentos que permiten acudir a este cauce procedimental, la autora señala la existencia de un óbice procesal: la falta de competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de un Proceso Monitorio junto a la atribución de la competencia exclusiva a los mismos para conocer de todos los asuntos sobre Derecho Marítimo en general, y sobre el transporte en particular según establece la propia Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se estudian, como no podía ser de otro modo, en este capítulo dedicado al derecho procesal, las medidas cautelares en este tipo de proceso, deteniéndose por supuesto la autora en un estudio detallado del embargo preventivo de buques.
Para finalizar este capítulo y este trabajo y, reconociendo, que sobre él se sustenta todo lo trabajado anteriormente, la autora quiere rescatar del olvido el carácter ejecutivo que tiene el conocimiento de embarque. Es decir, que estudiada toda posibilidad que posee el tenedor de un conocimiento de embarque de acudir a nuestros tribunales solicitando tutela declarativa, la autora pone fin a su estudio reconociendo la posibilidad que el mismo tiene de acudir directamente a un proceso de ejecución basado en título ejecutivo extrajudicial. Dicho carácter ejecutivo viene reconocido expresamente en el Código de comercio (artículo 715), aunque en origen estaba pensado para el procedimiento de apremio en negocios de comercio, lo bien cierto es que, hoy por hoy, no solo continúa vigente sino que resulta de absoluta aplicación en atención a lo previsto en el artículo 517.2.9 LEC. No obstante, reconoce que existe un obstáculo a esta ejecución basada en título ejecutivo extrajudicial y es que dicho artículo 715 del Código de Comercio remite directamente a la vía de apremio pero para la reclamación de las mercancías no entregadas, cuando los títulos ejecutivos extrajudiciales, como establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en su articulado, solo pueden abrir una ejecución dineraria, es decir, aquella dirigida a obtener una cantidad de dinero, nunca una ejecución no dineraria en que consiste precisamente la reclamación de la entrega de las mercancías.
Para terminar, tenemos que reconocer el aparente buen criterio de la autora en sus planteamientos dado que el Anteproyecto de Ley General de la Navegación Marítima, aun cometiendo el mismo error que el Código de Comercio, reconoce el carácter ejecutivo del conocimiento de embarque aunque, también, para la reclamación de la entrega de las mercancías lo que ya ponía de manifiesto la autora es un error desde el punto de vista procesal.
Ha aparecido en 2012 un libro colectivo, escrito por profesores de la Universidad de Málaga, titulado Una investigación sobre la historia de la Asociación Española de Derecho Marítimo, que se ha publicado on line y en papel2. En el mismo se trata de, manejando los fondos de la Asociación Española de Derecho Marítimo, que estuvieron depositados durante un año y medio en Málaga, describir las actividades científicas, académicas y profesionales desarrolladas por la misma desde su creación en 1949, teniendo en cuenta que por la entidad corporativa han desfilado prestigiosos mercantilistas del calibre de Joaquín Garrigues Díaz-Cañabate (1899-1983), Antonio Polo Díez (1907-1992), José Girón Tena (1917-1991), José Luis Rodríguez Carrión (1936-2001), Fernando Sánchez Calero (1928-2011), Aníbal Sánchez Andrés (1941-2006), Juan Luis Iglesias Prada (1941-2011), junto a otros como Aurelio Menéndez y Menéndez, José Luis Azcárraga Bustamante, Ignacio Arroyo Martínez, José María Alcántara, Pelegrín de Benito Serrés, Fernando Ruiz Gálvez y López de Obregón, etc. El libro se estructura en cuatro capítulos, el primero de ellos en autoría de Patricia Zambrana Moral, titulado “Notas sobre la historia reciente de la Asociación Española de Derecho Marítimo a través de sus actividades jurídicas y económicas”3; el segundo corre a cuenta de Cristina Castillo Rodríguez, Manuel J. Peláez y María del Carmen Amaya Galván, llevando como título “Algo más sobre la historia de la Asociación Española de Derecho Marítimo, el Derecho marítimo y el Ecoturismo”4 . El tercero es fruto del esfuerzo de María Encarnación Gómez Rojo, “Sobre la historia jurídica de la Asociación Española de Derecho Marítimo en su dimensión transnacional”5 . El cuarto y último ha partido también del trío compuesto por Manuel J. Peláez, Cristina Castillo Rodríguez y María del Carmen Amaya Galván y responde al título “Nuevas perspectivas sobre la Asociación Española de Derecho Marítimo y el Ecoturismo, junto a la perimetración6 jurídica del Derecho de la navegación marítima”7. Siguen luego unos apéndices, el primero de correspondencia, donde algunas misivas están escritas por personajes tan significativos como Walter Hasche (1973), que fue presidente de la Asociación de Derecho Marítimo de la República Federal Alemana, Francesco Berlingieri (1988) que ostentó la presidencia del Instituto Marítimo Internacional, Nicholas J. Healy (1993) que fue un prestigioso maritimista norteamericano, M. J. Pulham (1994) a la sazón director de la Ocean Marine Mutual Protection and Indemnity Association Limited, de quien fuera presidente de la Asociación Belga de Derecho Marítimo R. Roland (1995), del comisario europeo Karl van Miert (1996), de Hans Christian Albrecht (1996) que desarrollaba su labor en una reconocidísima firma de abogados alemana con sedes en Múnich, Berlín, Hamburgo, Dresden y Leipzig. A continuación observamos la publicación de la normativa propia de la Asociación Española de Derecho Marítimo y se concluye con la publicación de las tres semblanzas retocadas y ampliadas de Fernando Sánchez Calero, Aníbal Sánchez Andrés y Juan Luis Iglesias Prada, que habían aparecido en el tomo 4º del Diccionario crítico de juristas españoles, portugueses y latinoamericanos8 . Este libro ha suscitado algunas controversias sobre todo por haber resaltado con mayor intensidad el perfil de los catedráticos de Derecho mercantil que han formado parte o presidido la Asociación Española de Derecho Marítimo frente a los profesionales del foro que actúan desde los despachos maritimistas9. Para los autores de la presente monografía está claro que el mejor maritimista español es Ignacio Arroyo Martínez, de la Universidad Autónoma de Barcelona, y a la vez fundador y director del Anuario de Derecho Marítimo.
En relación con el Derecho marítimo histórico hay que resaltar el libro de la ya citada Patricia Zambrana Moral, profesora titular de Historia del Derecho y de las Instituciones de la Universidad de Málaga, relativo a la evolución histórica del contrato de pasaje marítimo como base para la unificación del Derecho europeo sobre la materia. Lleva por título Historia del contrato de pasaje marítimo. Derecho medieval e hipótesis de la aplicación analógica de la normativa fletamentaria. Unificación del Derecho europeo, y ha sido editado en Saarbrücken, en 2013. Pretende reflejar los avances de un Proyecto de Investigación de Excelencia de la Junta de Andalucía del que la autora es investigadora principal10 . En el “Estudio Introductorio” justifica su investigación y delimita de forma minuciosa el Estado de la Cuestión. Afirma, con base documental, que, actualmente, «la unificación jurídica se plantea como uno de los principales retos de Europa» y sólo es posible partiendo del Derecho histórico. Así, existe «un proceso de construcción de un Derecho privado común para todos los países que integran la Unión Europea, promovido por las propias instituciones comunitarias que llevan cierto tiempo desarrollando una política encaminada a fomentar y orientar la codificación de ese Derecho, sobre todo contractual». Todo esto se refleja en diferentes Resoluciones del Parlamento Europeo y en Comunicaciones de la Comisión Europea sobre este particular11, además de los resultados de los grupos de trabajo con competencias al respecto y de la actividad doctrinal, aunque haya posicionamientos opuestos a codificar el Derecho civil europeo12. Sin embargo, Zambrana Moral advierte que este movimiento no se ha hecho extensivo al Derecho contractual marítimo, aunque, históricamente, sí que existía un «Derecho europeo común del mar» y, por este motivo, constituye el objeto de su investigación13 . A su entender, es en el Derecho histórico donde habría que encontrar los principios básicos y los fundamentos de un Derecho marítimo contractual europeo uniforme. De los principales contratos marítimos, existentes hoy en día y con mayor antigüedad, la autora se ocupa, en esta sede, del contrato de transporte de pasajeros por mar por considerar que es el menos analizado. No obstante, su menor presencia en las fuentes históricas en relación a otros contratos como el fletamento, le ha llevado a suplir las «lagunas normativas», planteando «la hipótesis de la aplicación analógica de las disposiciones fletamentarias», lo que le ha permitido un examen simultáneo de muchos aspectos de ambos contratos.
Con carácter previo al estudio de las fuentes jurídicas, Zambrana precisa la naturaleza jurídica del contrato de pasaje, demostrando, con base legislativa y doctrinal, que, desde el punto de vista histórico, este contrato no siempre ha estado bien delimitado como figura independiente del fletamento, a pesar de resultarle aplicables ciertas especialidades.
De gran utilidad resultan sus precisiones terminológicas que concreta en los mismos textos iushistóricos que analiza en capítulos sucesivos. Afirma que las connotaciones del lenguaje son mayores en el ámbito jurídico que en otros campos y «el Derecho marítimo no es una excepción». Sería «aquí donde reside uno de los principales obstáculos a la hora de realizar una armonización jurídica de cualquier clase», sobre todo si se trata del Derecho histórico. Por lo que respecta al contrato de pasaje, la mayor diversidad lexicográfica se concentra en relación a los términos utilizados por las distintas legislaciones y en los diferentes momentos históricos para referir a las partes del contrato. Sirvan los siguientes ejemplos que la autora documenta en su trabajo: respecto al pasajero, vector (derecho romano), έτιιβάτης (Nóµος 'Ροδíων Ναυτικóς) y pelegrí, peregrí, pelagrí, palagrí, peregrinis, palagrins, peregrino, pelegrino (textos medievales); y, en cuanto a la otra parte contractual, exercitor, dominus navis, magister y nautae (derecho romano), ναύκληρος y πιστικός (Basílicos y Nóµος ' Ροδíων Ναυτικóς), nochiero (Estatutos de Ancona de 1397); notxer, patró, senyor de la nau o de leny (Llibre del Consolat de Mar); nautxer y senyor de leyn (Costums de Tortosa), naucher, nauchero, señor de la nave, mayoral, maestro o patrón (Partidas) y naviero y capitán (Código de Comercio español de 1885). Alguna referencia aislada aparece respecto al escriba o escribano de la nave a partir de la Edad Media que, más adelante, concreta.
De gran interés resulta el análisis de las disposiciones relativas al pasaje marítimo que se contienen en el Código o Leyes de Manú (denominado en la India Mânava Dharma Sâstra)14, considerado por muchos el primer legislador, así como los comentarios efectuados por el principal glosador de este cuerpo legal, Kullûka Bhatta. En dicho Código, «se regulaba el precio del pasaje o flete en viajes o trayectos largos» de naturaleza fluvial, estableciéndose «en función de los lugares y las épocas», y estaban «expresamente excluidos de pagar el precio del pasaje la mujer embarazada de dos o más meses, un anacoreta, un asceta o los Brahmanes que llevasen la insignia de su orden»15. Del mismo modo, había una norma atinente al «incumplimiento contractual en relación al transporte de mercancías» que la autora piensa que se podría aplicar al pasaje16 . En cuanto a la responsabilidad, «todo aquello que perdiese una nave por culpa de la tripulación, sería restituido, contribuyendo cada uno en su parte (a escote17 .
Tras una escueta referencia a la legislación marítima de la antigua Grecia y a la Lex Rhodia18, con base en las reflexiones de Jean-Marie Pardessus, Zambrana se detiene en los pasajes del Digesto relativos al contrato de transporte marítimo de pasajeros, partiendo de la distinción de los tipos de naves según si tenían como finalidad trasladar pasajeros o mercancías [D. 14, 1, 1, 12 (Ulp. 14 ad ed.)], aunque no siempre las diferencias estaban totalmente delimitadas [D. 4, 9, 7, 2 (Ulp. 14 ad ed.) y D. 4, 9, 4, 2 (Paul. 13 ad ed.)]. La autora presta atención al fallecimiento del esclavo en la nave [D. 14, 2, 10, pr. (Lab. 1 pith. a Paul. epit.)], a las alusiones a pasajeros esclavos y libres [D. 14, 2, 2, 2 (Paul. 34 ad ed.)] o a la posibilidad de que los esclavos formasen parte de la tripulación «respondiendo el exercitor de sus actos como si fuesen libres» [D. 4, 9, 7, pr.(Ulp. 18 ad ed.)], «tanto si se trataba de daños ocasionados a los bienes, como personales» [D. 9, 3, 7, pr. (Gai. 6 ad ed. provinc.)], «sufridos por los mercaderes, por los pasajeros o por cualquiera que se encontrase en el buque, aun cuando no hubiese pagado flete» [D. 4, 9, 6, pr. (Paul. 22 ad ed.)]. Por el contrario, el exercitor no era responsable «de los daños sufridos por los pasajeros en el caso en que les hubiese prevenido de que cuidasen sus cosas (equipaje) y éstos hubieran prestado su conformidad» [D. 4, 9, 7, pr.(Ulp. 18 ad ed.)]. Los pasajeros estaban obligados a reparar los perjuicios causados voluntariamente en el buque [D. 14, 2, 2, 1 (Paul. 34 ad ed.)]. Asimismo, P. Zambrana comenta otros pasajes del Digesto que, pese a regular la echazón, «contienen referencias explícitas» a los pasajeros [D. 14, 2, 2, pr. (Paul. 34 ad ed.); D. 14, 2, 2, 4 (Paul. 34 ad ed.) y D. 14, 2, 2, 2 (Paul. 34 ad ed.)], aludiendo a la diferencia entre el sistema de contribución del Derecho romano justinianeo [D. 14, 2, 3 (Pap. 19 resp.); D. 14, 2, 5 (Hermog. 2 iur epit.), D. 14, 2, 2, 1 (Paul. 34 ad ed.)] respecto al recogido en el Νóµος ' Ροδíων Ναυτικóς.
Tal y como manifiesta la autora en varias ocasiones, el núcleo argumental del libro es el análisis del pasaje marítimo en una selección de textos medievales que ha estimado relevantes para determinar los principios básicos de su regulación, recurriendo, en ocasiones, por vía analógica, a las normas atinentes al transporte marítimo de mercancías. En primer lugar, se ocupa de la compilación medieval griega del Νóµος 'Ροδíων Ναυτικóς19 (con algunas comparaciones con otros ordenamientos coetáneos e incluso con el Código de Comercio español de 1885) comprobando «cómo se concretan con claridad y con mayor detalle respecto a leyes muy posteriores, algunas de las facultades, obligaciones y prohibiciones específicas del transportista de pasajeros, de los propios mercaderes y de cualquiera que se encontrase a bordo de un buque». Analiza las normas relativas a los derechos del pasajero (lugar a bordo de la nave con diferentes dimensiones según su sexo y edad) y consecuentes obligaciones del transportista (cumplir con el transporte pactado, incluyendo el equipaje, y proporcionar al pasajero una medida de agua), así como su responsabilidad en caso de incumplimiento. Asimismo, contempla las diferentes obligaciones del pasajero (declarar los objetos introducidos en la nave con sus correspondientes requisitos); su responsabilidad por los daños sufridos por otra nave en caso de abordaje y las prohibiciones a las que estaba sometido (freír pescado en el barco y partir leña a bordo, por tratarse de actos «potencialmente peligrosos» o embarcar géneros preciosos o valiosos en una nave vieja). No descubre la autora ninguna disposición relativa al pago del flete por parte del pasajero, aunque considera que podría resultar aplicable lo dispuesto en relación a los mercaderes, examinando las normas al respecto20. Por otra parte, Zambrana analiza, entre otras cuestiones, la responsabilidad de los marineros y del patrón por el hurto de objetos pertenecientes a los pasajeros o mercaderes, efectuado por aquéllos por mandato de éste o por su cuenta, y por su negligencia a la hora de situar los bienes en la nave o por dormir fuera del buque o la responsabilidad del patrón y de los pasajeros por acudir a lugares peligrosos, dependiendo de quien tomase la decisión. Especial atención dedica a la completa regulación de la echazón que se contiene en el Νóµος 'Ροδíων Ναυτικóς donde, a diferencia de otros ordenamientos, «se contemplaba la contribución y los derechos del pasajero siendo bastantes las normas relativas al mismo en estos casos, junto al mercader o con independencia de éste». Efectúa algunas comparaciones con el Derecho romano y con los Basílicos, insistiendo en los distintos sistemas de contribución, así como con otros textos medievales e incluso con el Código de Comercio español de 1885 21.
Por lo que respecta a los Rôles d’Oléron22 o Jugemens de la mer, tras detallar aspectos generales relativos a su ubicación, origen y algunas cuestiones de competencia, Zambrana concluye que no hay «en los Rôles d’Oléron ni en la versión castellana, Fuero de Layrón, ninguna referencia ni directa ni indirecta al pasaje marítimo», tal vez porque «las decisiones judiciales que lo integran no tuvieron que resolver ningún pleito derivado del transporte de pasajeros por mar», ya que su fin era reglamentar «el comercio del vino desde Bretaña y Normandía a Inglaterra, Escocia y Flandes». No obstante, considera posible que estas naves hubiesen llevado alguna vez pasajeros y, por ello, entiende aplicables por analogía las decisiones relativas al fletamento. Así lo hace en materia de responsabilidad, de incumplimiento contractual, de obligaciones concretas del patrón y de los marineros, de echazón o de abordaje23.
No pasa desapercibida, para la autora, la trascendencia de los Estatutos de Marsella de 1253 a 125524 para la historia del contrato de pasaje marítimo por contener ciertos aspectos relativos al mismo «que no aparecen en otros textos contemporáneos» o hacerlo «con mayor precisión respecto a éstos». Así, se regula el pago del flete, siendo la primera vez que en un cuerpo legal «se habla del billete del pasaje, con indicación del nombre y apellido del pasajero y del lugar asignado en el buque». Por otra parte, se detallan las obligaciones del transportista («recibir a bordo a los pasajeros», «proporcionarles un lugar en el buque», «trasladarlos indemnes hasta el puerto convenido» y suministrarles «los alimentos necesarios para la ruta navigatoria», con interesantes previsiones para evitar los abusos y la corrupción) y se incide en la figura del escribano, sobre todo en sus obligaciones, y en los observatores passagi, con funciones de inspección de la nave y de los víveres o de «atender las quejas de los pasajeros», que pudieran producirse y que es de suponer serían considerablemente mayores de las que se dan en el contrato de pasaje en nuestros días.
En relación a las Siete Partidas, Zambrana se ocupa del título IX, de la Partida V, dedicado de manera expresa al Derecho marítimo (analizando, al mismo tiempo los comentarios de Gregorio López de Valenzuela), aunque afirma no descubrir «ninguna disposición que regule el contrato de pasaje, al menos de manera expresa», lo que no le impide asegurar que ha «encontrado algunas referencias a personas distintas del mercader y de la tripulación que viajaban en la nave y que podían identificarse con el pasajero». La principal atención se centra en los peligros a los que estaban expuestas las naves ante los numerosos riesgos marítimos y la posibilidad de naufragios, y «la problemática de la compensación de daños cuando fuese necesario llevar a cabo la echazón como consecuencia de una tormenta». Indica la autora que, dado que estos peligros y conflictos no eran «exclusivos de los buques fletados para transportar mercancías, sino también de aquéllos que trasladaban pasajeros», resultarían de aplicación las normas fletamentarias si fuese necesario, siempre que la cuestión no estuviese resuelta en el contrato ante la indiscutible primacía de la voluntad de las partes. Asunto distinto era la facultad disciplinaria del señor de la nave en caso de que alguno de los que trasladaba en la misma cometiese un delito sancionado con pena capital, ya que, aunque no podía juzgar ni ejecutar la pena, si que era competente para “prenderlo” y “retenerlo” para que no ocasionase «ningún otro daño», entregándolo «ante las autoridades correspondientes en el puerto de destino con las pruebas pertinentes para ser juzgado». Teniendo en cuenta la obligación de los naocheros, maestros o patrones de comprobar las condiciones de navegabilidad y equipación de las naves antes de comenzar el viaje, los pasajeros podrían exigirles responsabilidad ante cualquier siniestro por desatender sus cometidos. No obstante, no estaba el patrón obligado a proporcionar agua ni alimentos ni a mercaderes ni a pasajeros25. Asimismo, descubre Zambrana «posibles referencias a los pasajeros en la regulación de la echazón», siendo aplicables sus reglas a los supuestos en los que se perdían determinados bienes «cuando, en las entradas de los puertos o en los ríos, se hacía necesario desplazar parte de la carga (mercancías y equipaje de los pasajeros) a otros barcos más pequeños (...), salvándose la nave principal con el resto del cargamento», aunque no habría contribución si el que se perdía era el buque principal26. No obvia la autora algunas cuestiones procesales relativas a la competencia de los jueces ribereños en pleitos relacionados con la navegación27. Del mismo modo, especifica la responsabilidad de los «mayorales» si la nave naufragaba por haber zarpado «en una estación en la que no era conveniente la navegación, en contra de la voluntad de los mercaderes o de los pasajeros («de los otros omes»)» o «cuando decidía navegar por un lugar» o dejar «la dirección del buque en manos de personas no capacitadas o inexpertas»28 .
El conjunto de las disposiciones de Derecho marítimo de las Costums de Tortosa dedicadas al contrato de pasaje son examinadas a través de la edición de Bienvenido Oliver Estellés (1836-1912)29 y de la edición crítica de Jesús Massip i Fonollosa30. Las Costums consideraban el pasaje como contrato diferente e independiente del fletamento por la presencia del peregrí definido como «todo hombre que viajaba sin mercancías y pagaba nòlit o loguer (flete) por su persona para que otro hombre lo transportase en su leyn o en su nave o en su barca, al lugar donde se proponía llegar». Sorprende a Zambrana «la escasa atención que prestan (o parecen prestar) las Costums de Tortosa» a las obligaciones del transportista en el contrato de pasaje. Entre ellas recoge la de llevar al pasajero al lugar convenido, proporcionarle agua (no alimentos) y garantizar su seguridad y la de sus pertenencias. No obstante, piensa que no serían las únicas prestaciones y por ello efectúa una adaptación de las obligaciones del señor de la nave en el contrato de fletamento al contrato de pasaje (transportar los criados y el equipaje del pasajero, tener la nave dispuesta en condiciones óptimas de navegabilidad; no prescindir de ninguno de los marineros; esperar al pasajero en el puerto de partida o en el lugar pactado y recibir su equipaje en presencia del escribano para que fuese inscrito en el cartulario; guardar, mantener a salvo y devolver a su propietario cualquier objeto que recibiese en su nave, etc.)31 . A pesar de que «el que celebraba el contrato de pasaje era el senyor de leyn y, por tanto, responsable último de su ejecución», intuye Zambrana que los restantes miembros de la tripulación tenían también «obligaciones respecto al pasajero que entrarían dentro del estricto cumplimiento de su oficio y de las que responderían frente al naviero». Así, los oficiales (nautxers y peneses) y los marineros tenían que «proteger y garantizar la seguridad del pasajero», prestando un juramento ante el patrón. Mayor atención dedica a la figura del escribano (nombramiento, juramento de fidelidad, obligación de mantener a salvo los bienes que le eran entregados, anotar a mano en el “Quartoral” o “Cartoral” cualquier acto o contrato relacionado con la nave, entre ellos el de pasaje, así como todo lo que se introdujese en la nave y rendir cuentas al patrón). Asimismo, la autora intenta determinar si «los derechos y deberes que las Costums recogen para los cargadores en el contrato de fletamento propiamente dicho, serían también extrapolables para los pasajeros»32. Siendo el pago del flete (nolit o loguer) la principal contraprestación del pasajero y al no contenerse nada en las Costums sobre la forma en la que debía hacerse, Zambrana trata de hacer nuevamente extensiva al pasaje la detallada regulación del abono del flete en el fletamento, llevando a cabo el mismo ejercicio en relación a los derechos y a la responsabilidad de los pasajeros en los supuestos de echazón33.
Continuando con el Derecho medieval catalán y moderno, en el Llibre del Consolat de Mar (LCM)34 también se regulaba el contrato de pasaje con independencia del fletamento, y se definía al pasajero como aquél que pagaba flete por su persona y por su equipaje, delimitándose la distinción de éste con las mercancías en función del peso y del importe del flete. Eran obligaciones del patrón, aparte del traslado, «proporcionar lugar y agua a los pasajeros» y velar por su seguridad y la de su equipaje, respondiendo de cualquier daño que sufriesen. El escribano de la nave, además de jurar fidelidad a todos los que fuesen a bordo, estaba obligado a estar presente en el momento de la carga y descarga, de forma que «ningún objeto podía entrar en la nave sin la presencia del escribano ni salir sin su conocimiento». El piloto podía llegar a ser decapitado «si no tenía conocimiento de su oficio y no dominaba las rutas previstas, poniendo en riesgo el buque y a todos los que iban en él», siendo competente el patrón para ejecutar esta pena siempre que lo notificase a todos los que iban en la nave y fuese confirmado por la mayoría. El pasajero debía pagar el flete y acudir en el momento de zarpar y tenía que contribuir a proteger la nave sin que pudiese abandonarla sin el consentimiento del patrón. Al mismo tiempo, estaba obligado a «someterse a los acuerdos y disposiciones establecidas en la nave así como a las costumbres de la misma» y a dar cuenta al escribano de todos los objetos que introducía en el buque. Se detiene Zambrana en la regulación del fallecimiento del pasajero y, sobre todo, en el destino de su lugar en la nave y de sus bienes, incluyendo el dinero y los víveres. Tampoco se recogía en el Llibre del Consolat de Mar «ni la responsabilidad ni los derechos de los pasajeros en caso de echazón (git o get)», pero, ante la evidencia de que el pasajero podía verse beneficiado o perjudicado en estas ocasiones, de nuevo entiende la autora que las disposiciones relativas «a la echazón se podrían aplicar por analogía, en la medida de lo posible, al contrato de pasaje», al igual que otras muchas reglas del LCM relativas al fletamento propiamente dicho. Atribuye competencias a «los cónsules en relación a la interpretación, ejecución y resolución de litigios concernientes al contrato de pasaje (...) por la brevedad del procedimiento ajustado a las necesidades comerciales, correspondiéndoles, además, la comprobación del estado de navegabilidad del buque antes de su partida»35 .
Concluye Zambrana su libro con otro texto normativo ubicado también en el ámbito catalán. Se trata de los Capitols del Rei en Pere de 134036 cuyo fin primordial era «garantizar la seguridad en la navegación marítima». Precisa que, aunque no regule el contrato de pasaje marítimo, sus reglas «tendrían una repercusión clara en la seguridad del pasajero y de los bienes que llevase consigo, aunque fuera de forma indirecta», analizando las mismas en la medida en que pudiesen afectar al pasajero e insistiendo en el carácter penal de la mayoría de ellas.

*Profesor de Derecho procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga. Doctor en Derecho. Ha sido vicesecretario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga.

1 Letizia Fontestad Portalés, Conocimiento de embarque como título ejecutivo, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2007.

2 Manuel J. Peláez, Patricia Zambrana Moral, María Encarnación Gómez Rojo, María del Carmen Amaya Galván y Cristina Castillo Rodríguez, Una investigación sobre la historia de la Asociación Española de Derecho Marítimo, eumed.net, Universidad de Málaga, PrintHouse, Madrid, 2012, 186 pp. Según indican los autores el libro se inserta dentro de tres proyectos: “Derecho Europeo uniforme de contratos marítimos: Fundamentos históricos. Implicaciones medioambientales y económicas” (P09-SEJ-4827. Proyecto de Excelencia. Junta de Andalucía); “Espacio único de sistemas de información ontológica y tesauros sobre el medio ambiente: ecoturismo” (FFI2008-06080-C03-03. Proyecto I+D del Ministerio de Ciencia y Tecnología) y “La contratación turística electrónica multilingüe como mediación intercultural: aspectos legales, traductológicos y terminológicos” (HUM-892, 2006-2009. Proyecto de Excelencia, Junta de Andalucía).

3 Una investigación sobre la historia de la Asociación Española de Derecho Marítimo, pp. 3-56 (con 124 notas).

4 Una investigación sobre la historia de la Asociación Española de Derecho Marítimo, pp. 57-75. La idea del ecoturismo, desde el punto de vista de sus orígenes históricos, tiene que ver con el Derecho histórico medioambiental. Sobre ese particular, en su dimensión antañona, ver en concreto lo que ha escrito Patricia Zambrana Moral, “La protección de las aguas frente a la contaminación y otros aspectos medioambientales en el Derecho romano y en el Derecho castellano medieval”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXVII, 2º semestre (2011), pp. 597-650 y de la propia autora, “Historia del Derecho medioambiental: la tutela de las aguas en las fuentes jurídicas castellanas de la Edad Moderna / History of Environmental Law: Water Tutelage in the Castilian Legal Sources of Modern Age”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXXIV (2012), pp. 277-319. Además María Encarnación Gómez Rojo, “Historia jurídica del incendio en la Edad Antigua y en el ordenamiento medieval castellano: Implicaciones urbanísticas y medioambientales / Legal History of Fire in Ancient Times and in the Medieval Castilian Urban Legislation and Environmental Implications”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXXIII (2011), pp. 321-373.

5 Una investigación sobre la historia de la Asociación Española de Derecho Marítimo, pp. 77-94.

6 Lo de la “perimetración del Derecho de la navegación marítima” se refiere a la acogida que en los planes de estudio de Italia y de Francia ha tenido el Derecho marítimo. En Francia más reducida que en el país transalpino, habida cuenta de que en Francia solo hay tres áreas jurídicas en Derecho, mientras que en Italia superan desde 2000 la veintena, tras el Decreto ministerial de 23 de diciembre de 1999, y entre ellas hay una de Derecho de la Navegación. El que no se incluyera la misma en el Decreto de 29 de septiembre de 2005, que regulaba la “Laurea magistrale” (carrera de Derecho en cinco años, en vez de con cuatro o con tres, que incluye el propio título de master, y el alumno sale como doctor, aunque sin la cualificación de doctor de investigación), originó que la Asociación Italiana de Derecho de la Navegación y de los Transportes recurriera en vía judicial el decreto del Ministerio de las Universidades y de la Investigación Científica y Tecnológica. La solución satisfactoria sin embargo se alcanzó extrajudicialmente. Ver Una investigación sobre la historia de la Asociación Española de Derecho Marítimo, pp. 106-111.

7 Una investigación sobre la historia de la Asociación Española de Derecho Marítimo, pp. 95-120.

8 Ver Diccionario crítico de juristas españoles, portugueses y latinoamericanos (hispánicos, brasileños, quebequenses y restantes francófonos), Zaragoza y Barcelona, 2012, vol. III, tomo 4º, pp. 264-266, 511-515 y 515-522.

9 Miriam Seghiri Fernández resaltó en una recensión de este libro, publicada en la Revista europea de Derecho de la navegación marítima y aeronáutica, XXIX (2012), pp. 78-80, la observación crítica, también puesta de manifiesto por otros, respecto a la colaboración más extensa de este libro, la escrita por Patricia Zambrana Moral. Seghiri dice: «El número de veces en que aparece citado José María Alcántara es excesivo, particularmente en el capítulo que redacta Patricia Zambrana. Probablemente la doctora Zambrana ha alargado su pluma y gastado la tinta de la impresora de su ordenador de manera incomprensible en citar a diestro y siniestro a Alcántara, que es malagueño, como también lo es Patricia Zambrana. No solo el que más, sino a distancia grande del segundo en más oportunidades citado, Ignacio Arroyo Martínez. Alcántara aparece en más ocasiones referido que Joaquín Garrigues, José Luis de Azcárraga, Aurelio Menéndez y Menéndez, Antonio Polo, José Girón Tena y Rafael Illescas juntos. Es decir, un abogado no doctor, que seis significadísimos catedráticos de Derecho mercantil» (p. 80). En defensa, sin embargo, diremos que Zambrana se ha ocupado de estudiar una etapa cronológica de la Asociación Española de Derecho Marítimo en la que el protagonismo de Alcántara fue más significativo, cuando ostentó cargos varios en la misma, entre ellos el de Presidente. Además, las afirmaciones de Zambrana Moral no son valorativas, simplemente se hace eco de lo que señala, dice o contradice Alcántara. Con independencia de todo esto, la propia papelería que ha generado la Asociación desde su fundación en 1949 muestra que José María Alcántara aparece aquí, allá y acullá, cuando forma parte del Consejo directivo o del Comité ejecutivo. Cuando no está integrado en el mismo, desde fuera, con su correspondencia, o a través de la Junta General. Es de hecho el miembro de la Asociación que, por estar a favor o para contradecir a los que mandaban en cada momento, tiene una presencia que se ve y queda reflejada por escrito.

10 Acabamos de citarlo con referencia al anterior libro que ha sido objeto de nuestra valoración: “Proyecto de Investigación de Excelencia en equipos de investigación andaluces de las Universidades Públicas y Organismos de investigación de Andalucía titulado Derecho europeo uniforme de contratos marítimos: fundamentos históricos, implicaciones medioambientales y económicas” financiado por la Dirección General de Investigación, Tecnología y Empresa, Secretaría General de Universidades, Investigación y Tecnología de la Junta de Andalucía (nº de referencia P09-SEJ-4827). Ver trabajos anteriores de Zambrana Moral, publicados en una prestigiosa revista de Amberes dedicada al Derecho de los Transportes, y relacionados con el referido Proyecto: “Los fundamentos históricos y las implicaciones medioambientales y económicas de un Derecho europeo uniforme de contratos marítimos: una propuesta de investigación. Estado de la cuestión”, en European Transport Law, Antwerpen, vol. XLVI, nº 5 (2011), pp. 479-502 y “Un primer paso hacia un derecho europeo uniforme de contratos marítimos: el contrato de transporte de pasajeros por mar en el derecho histórico catalán”, en European Transport Law, Antwerpen, vol. XLVII, nº 6 (2012), pp. 583-621.

11 Cfr. p. 5, nota 1.

12 La autora refiere a Pierre Legrand, “Against a European Civil Code”, en The Modern Law Review, 1997, pp. 44-61.

13 No obstante, aclara Zambrana que la unificación del Derecho marítimo no ha estado en absoluto ausente sino que «se ha impulsado a nivel internacional», «tanto por Agencias especializadas de las Naciones Unidas (OMI, UNCTAD, UNCITRAL) como por algunos organismos privados, como el Comité Marítimo Internacional (CMI)» (p. 9, nota 7), y sobre todo a través de Convenios. En este sentido, recoge los que ha considerado más importantes en pp. 10-12. Del mismo modo, repasa la política marítima y la política de transportes de la Unión Europea, centrada en la seguridad y en el medio ambiente, con evidente falta de atención a los contratos marítimos (pp. 13-24).

14 Ver las consideraciones en relación a su fecha y autoría en pp. 67-68, notas 157 y 158. Han sido varias las ediciones manejadas por P. Zambrana, contrastando las diferencias de traducción: William Jones, Institutes of Hindu Law; or the ordinances of Menu, according to the gloss of Cullúca; comprising the Indian system of duties religious and civil, Calcutta, printed by order of the government, London, reprinted for J. Sewell, Cornhill & J. J. Debrett, 1796; Lois de Manou, comprenant les institutions religieuses et civiles des Indiens, traduites du sanscrit et accompagnées de notes par August Louis Armand Loiseleur Deslongchamps, Paris, Imp. de Crapelet, 1833; Jean Marie Pardessus, Collection de lois maritimes antérieures au XVIIIe siècle, vol. VI, Paris, L’Imprimerie Royale, 1845, pp. 385-388; Georges Strehly, Mánava Dharma Çâstra. Les Lois de Manou, Paris, Ernest Leroux, éditeur, 1893 y George Buhler, The Laws of Manu: The Sacred Books of the East Part Twenty-Five, edición de Friedrich Max Müller, Oxford, Oxford University Press, 1885.

15 Ver pp. 69-71.

16 Cfr. pp. 71-72.

17 Véase su desarrollo, en pp. 72-74.

18 En cuanto a lo que se refiere a las opiniones doctrinales sobre si la compilación medieval del Νóµος ' Ροδíων Ναυτικóς, «traducidas en un griego más reciente», las leyes de la isla de Rodas, ver pp. 75-77.

19 Ha seguido P. Zambrana la edición, en griego y en francés, de Jean Marie Pardessus, recogida en el vol. I de su Collection de lois maritimes antérieures au XVIIIe siècle, Paris, L’Imprimerie Royale, 1828, pp. 231-260; la de Antonio de Capmany y de Montpalau, contenida en el Apéndice a las Costumbres Marítimas del Libro del Consulado, Madrid, Imprenta de Sancha, 1791, pp. 7-15 y la edición con comentarios, en la obra de Walter Ashburner, Νóµος ' Ροδíων Ναυτικóς. The Rhodian Sea-law, que analiza con detalle y contrasta con las otras ediciones.

20 Ver pp. 93-98. Lo mismo hace en relación a «la evidente obligación del pasajero de presentarse a tiempo para el embarque o en el momento pactado en el contrato» que tampoco se contempla a diferencia de lo que sucede respecto al fletamento (pp. 98-99) o con el incumplimiento contractual (p. 102).

21 Consultar pp. 103-112.

22 A juicio de la autora, uno de los mejores trabajos es el de Karl-Friedrich Krieger, Urspung und Wurzeln der Rôles d’Oléron, Köln, Wien, Böhlau Verlag, 1970, que recoge, junto a la traducción alemana, la versión primitiva de los Rôles reproducida en el Manuscrito Liber Horn del Ayuntamiento de Londres. Además de esta edición, ha utilizado la crítica de Jean Marie Pardessus, contenida en Collection de lois maritimes antérieures au XVIIIe siècle, vol. I, pp. 323-353 (p. 112, nota 281).

23 Analiza estas materias en pp. 121-127.

24 Ha seguido la edición de los Statuta civitatis Massiliae, que recoge Jean Marie Pardessus, en el vol. IV de su Collection de lois maritimes antérieures au XVIIIe siècle, Paris, L’Imprimerie Royale, 1837.

25 Opina la autora que los pasajeros estarían incluidos en la expresión «los otros omes que ouieren de levar en los navíos» (p. 135)

26 Cfr. pp. 135-138.

27 Ver pp. 1741-142.

28 En todos estos casos el patrón respondería de los daños por su negligencia (pp. 139-140).

29 Bienvenido Oliver, Historia del Derecho en Cataluña, Mallorca y Valencia. Código de las Costumbres de Tortosa, vol. IV, Madrid, Imprenta de Miguel Ginesta, 1881.

30 Costums de Tortosa, con la col·laboració de C. Duarte y A. Massip, con “Pròleg” de Josep M. Font i Rius, Barcelona, Fundació Noguera, 1996.

31 Consultar pp. 148-151. Respecto a lo dispuesto en las Costums en relación a los barcos que llegaban a Tortosa y que podía ser de aplicación a los pasajeros, consultar pp. 151-152. En cuanto a la responsabilidad del patrón por incumplimiento de sus obligaciones, cfr. pp. 153-154.

32 Véase pp. 156-158.

33 Cfr. pp. 158-162.

34 En esta ocasión, P. Zambrana precisa que ha manejado las ediciones de Antonio de Capmany y de Montpalau, Código de las Costumbres marítimas de Barcelona hasta aquí vulgarmente llamado Libro del Consulado nuevamente traducido al castellano con el texto lemosin restituido a su original, integridad y pureza; e ilustrado con varios apéndices, glosarios, y observaciones históricas, Madrid, Imprenta de Don Antonio de Sancha, 1791; de Jean Marie Pardessus, Collection de lois maritimes antérieures au XVIIIe siècle, vol. II, Paris, L’Imprimerie Royale, 1831, pp. 49-368, en francés y catalán, y comentarios, en pp. 1-48; de Juan Ramón Parellada, Libro del Consulado del Mar, Madrid, Ministerio de Asuntos Exteriores, Dirección General de Relaciones Culturales, 1955; Consulado del Mar de Barcelona, nuevamente traducido de Cathalan en castellano por Don Cayetano de Pallejá, Barcelona, 1732 y la edición de Germà Colon i Domènech y Arcadi Garcia i Sanz, Llibre del Consolat de Mar, 4 vols, Barcelona, Fundació Salvador Vives Casajuana y Fundació Noguera, 1981-1987, reeditada por la Fundació Noguera en un solo volumen en 2001. Refiere, además, la edición francesa de François Mayssoni, Le Consulat, contenant les Loix, Statuts, & Coustumes touchant les Contracts, marchandises, & negociation Maritime. Ensemble de la Navigation, tant entre Marchands, que Patrons de Navires, & autres Mariniers, Aix-en Provence, Estienne David, 1635.

35 Cfr. pp. 181-184.

36 La autora ha seguido la edición en catalán y francés de Jean Marie Pardessus, Collection de lois maritimes antérieures au XVIIIe siècle, vol. V, pp. 351-367, la de Germà Colon i Domènech y Arcadi Garcia i Sanz, Llibre del Consolat de Mar, vol. II, pp. 263-288 y la de Antonio de Capmany y de Montpalau, Apéndice a las Costumbres Marítimas del Libro del Consulado, pp. 39-52.

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