Contribuciones a las Ciencias Sociales
Agosto 2013

CONSIDERAÇÕES SOBRE O AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO NO BRASIL



Fabiano Abdo (CV)
Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul
Bóris Luiz Cardozo de Souza (CV)
Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho
Sandro Ribeiro da Costa (CV)
Universidade de Cuiabá
fabiano.abdo.fa@gmail.com




RESUMO
Com o advento da Constituição de 1988, o instituto Aviso Prévio se integrou à Lei Magna, dependendo, sua proporcionalidade, de norma infraconstitucional para regulamentação, todavia, em virtude da pressa em sua feitura, foi aprovada uma norma falha com itens questionáveis. Desse modo, o presente trabalho visa a esclarecer alguns pontos e questionamentos trazidos com a aprovação da Lei nº 12.506/11, concernente à proporcionalidade do Aviso Prévio. Para realizar a pesquisa, o presente trabalho se valeu das pesquisas qualitativa exploratória e bibliográfica documental, tendo em vista que foram efetuados estudos de obras de diversos autores e documentos, partindo-se de indagações para se usar da análise reflexiva e chegar às conclusões apresentadas neste trabalho. Com a análise dos dados disponíveis para a presente pesquisa, conclui-se que nova lei deverá ser aprovada para preencher lacunas existentes e deste modo se evitar a legislação por meio da jurisprudência.
Palavras-Chave: Constituição de 1988. Proporcionalidade. Norma falha. Nova lei.

Abstract
With advent of  the 1988 Constitution, the Notice integrated the Magna Law, depending, its proportionality, on a regulation of an infra-constitutional legislation however, due to the hurry in its making, it was approved a lame rule with questionable items. Thus, this work aims to clarify some points and questions brought to the approval of Law No. 12.506/11, concerning the proportionality of the Notice. To conduct the research, this work is earned of exploratory qualitative research and bibliographic documentary, given that it has been made studies of works by several authors and documents, and started from questions to use reflexive analyses and bring conclusions presented in this paper. With the available data for the present study, we conclude that a new law should be adopted to fill gaps and thus avoid legislating through case laws.
Keywords: Constitution of 1988. Proportionality. Lame rule. New law



Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Abdo, F., Cardozo de Souza, B. y Ribeiro da Costa, S.: "Considerações sobre o Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço no Brasil", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, Agosto 2013, www.eumed.net/rev/cccss/25/lei.html

INTRODUÇÃO
Com o advento da Constituição Cidadã em 1988, pela primeira vez muitos direitos trabalhistas ganharam status constitucional, sendo um deles o direito ao Aviso Prévio Proporcional.
O referido direito que se alojou no artigo 7º, XXI da mencionada Carta Constitucional, por não se tratar de norma de aplicabilidade imediata, permaneceu sem sua devida regulamentação por cerca de 23 anos.
Somente após o ajuizamento e análise dos Mandados de Injunção nº 943, 1.010, 1.074 e 1.090 pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, foi que os congressistas decidiram aprovar o Projeto de Lei que deu origem à Lei nº 12.506/11.
Há de se analisar que essa brevidade de aprovação trouxe várias dúvidas quanto à forma e aplicação da nova lei.
Em virtude da recenticidade dessa norma que ainda não completou sequer um ano de existência, poucos materiais doutrinários e decisões jurisprudenciais foram encontrados, o que leva este trabalho a adquirir importância para o ambiente acadêmico.
Dessa forma, o presente trabalho se presta para adentrar ao estudo do instituto denominado Aviso Prévio, bem como fazer uma atualização e contextualização trazida pela Lei nº 12.506/11.
Quanto à metodologia aplicada, tem-se que o autor utilizou a pesquisa qualitativa exploratória, que é o conjunto de técnicas a ser adotada para a construção da realidade, com o levantamento bibliográfico, entrevistas com pessoas e análise de exemplificações, pois partiu de indagações, com resultados ainda inexistentes, e usou livros e jurisprudências para chegar ao resultado final.
Também, valeu-se da pesquisa bibliográfica documental pela qual se faz levantamento de material publicado por vários autores sobre um determinado tema e de documentos encontrados em órgãos públicos ou privados, tendo em vista que foram utilizados livros e jurisprudências publicados acerca do tema para embasar o referido artigo científico.
Consequentemente, foi utilizada a análise reflexiva no presente trabalho, tendo em vista que o autor empregou sua pesquisa bibliográfica e sua experiência profissional como operador do direito para chegar às conclusões finais apresentadas.
Por fim, o restante do artigo está estruturado em Introdução, um tópico sobre o Aviso Prévio antes da Lei nº 12.506/11, um sobre o Aviso Prévio após o Advento da Lei nº 12.506/11 e Considerações Finais.

  1. AVISO-PRÉVIO ANTES DA LEI Nº 12.506/2011

Antes de se iniciar o estudo mais pormenorizado das alterações tidas no Aviso Prévio devido à aprovação da Lei nº 12.506/2011, mister se faz explicitar brevemente acerca de conceito do referido instituto, sua natureza jurídica, cabimento, entre outros temas de relevância para a compreensão das mudanças trazidas pela referida norma.

  1. Histórico e Surgimento do Aviso-Prévio

Martins (2009) busca o início do referido instituto como proveniente das Corporações de Ofício, quando o companheiro não podia abandonar o trabalho sem dar o aviso ao mestre, não havendo reciprocidade, contudo o autor apresenta o tempo médio destinado ao Aviso-Prévio em diferentes países na Figura 01.


Fonte: Elaborado com base em Martins (2009).
Figura 01- Tempo médio destino ao aviso prévio em diferentes países

Já Delgado (2010), faz uma análise quanto ao surgimento do Aviso Prévio, relata que ele teria sua gênese nos campos civil e comercial, sendo originário dos contratos de duração indeterminada os quais permitem a resilição pela vontade unilateral das partes, servindo como instrumento atenuador do impacto da rescisão, dando à parte surpreendida prazo para se adequar ao término do vínculo contratual.
Deve-se citar que no direito pátrio ele foi primeiramente previsto no artigo 81 do Código Comercial de 1850 em que previa o seguinte:
‘não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer dos contratantes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1 (um) mês de antecipação’.
A segunda parte do mesmo artigo menciona, ainda, o pagamento de salário durante o referido aviso prévio: ‘os agentes despedidos terão direito ao salário durante o referido mês, mas o preponente não será obrigado a conservá-los no seu serviço’ (MARTINS, 2009, p. 385).
Na esfera civilista, o prévio aviso foi instituído pelo Código Civil de 1916 em seu artigo 1.221, no tocante à locação de serviços. O referido dispositivo trazia um prazo de 8 dias de antecedência, caso o salário tivesse sido fixado por um mês ou mais, ou com antecedência de 4 dias, caso tivesse fixado por semana ou quinzena, ou, ainda, de véspera, caso o período contratado tivesse sido inferior a sete dias.
No Direito trabalhista o referido instituto primeiramente foi utilizado apenas para a ruptura do contrato por tempo indeterminado ocasionada pelo empregado. Posteriormente, seu espectro de abrangência foi ampliado, pela equidade, também para a rescisão culposa por infração do empregador.
Consoante Martins (2009), o primeiro dispositivo que tratou do tema na legislação trabalhista foi o artigo 6º da Lei nº 62/35, em que a comunicação apenas era exigida do empregado para com o empregador. O referido artigo determina que o empregado deveria dar o aviso prévio ao empregador com antecedência mínima de trinta dias, caso quisesse se retirar do emprego, sob cominação do não percebimento do salário do mês ou duodécimo das comissões recebidas nos últimos 12 meses. Somente após, com a Consolidação das Leis Trabalhistas que surgiu a reciprocidade do aviso.
Posteriormente, o artigo 34 da Lei nº 4.886/65 previu que o aviso prévio no contrato de representação comercial só seria devido nos pactos por prazo indeterminado após seis meses.
Já nos textos constitucionais, o primeiro a prever o referido instituto foi a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), a qual se refere em seu artigo 7º, XXI: ‘aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.’
Com a redação dada pelo dispositivo, a doutrina e a jurisprudência adotavam apenas o prazo de 30 dias para o aviso, somente com a sanção da Lei nº 12.506/11 que foi adotada a proporcionalidade, sendo essa alteração o tema do presente trabalho científico.

  1. Conceito e natureza jurídica

Aviso prévio, nada mais é que a comunicação que uma parte contratual faz à outra, com o intuito de pôr termo ao pacto por prazo indeterminado, sem que seja configurada justa causa, de acordo com prazo estipulado em lei, sob cominação de pagamento de indenização.
Para Nascimento (2009), o aviso prévio possui natureza tríplice ou tridimensional, quais sejam: comunicação, tempo e pagamento.
A comunicação nada mais é que informar à outra parte o não interesse em continuar com a manutenção do contrato de trabalho.
O tempo é o período mínimo que ou o empregador possui para procurar um novo empregado, ou o trabalhador para buscar um novo emprego. Prazo esse que se integra ao contrato para todos os fins legais.
Já o pagamento diz respeito à prestação pecuniária que o empregador vai satisfazer ao empregado, caso este trabalhe durante o período, possuindo dessa forma natureza salarial, ou a indenização que o não cumpridor pagará à parte lesada, com natureza meramente indenizatória.
Quanto a esta última, há de se observar que mesmo não tendo sido trabalhado, o período do aviso é computado ao contrato laboral para todos os efeitos legais, mesmo que para percebimento do Fundo de Garantia, conforme se pode depreende do disposto no artigo 487, §1º, in fine, da CLT, bem como da Súmula nº 305 do Tribunal Superior do Trabalho.

  1. Irrenunciabilidade

Martins (2009) trata em sua obra que o prévio aviso é um direito irrenunciável do empregado, assegurando esse entendimento ele cita a Súmula 276 do Tribunal Superior do Trabalho em que determina que o pedido de dispensa do cumprimento “não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.
Dessa maneira, o referido entendimento sumular é categórico em determinar que o trabalhador não pode renunciar ao direito, salvo se tiver obtido novo emprego, pois essa é a finalidade do anúncio, ficando o contratante obrigado a satisfazer o valor devido, seja por meio do salário, seja pela indenização.
Já o prévio aviso dado pelo trabalhador; nesse caso tem o empregador direito à renúncia, podendo o empregado deixar de trabalhar pelo período, sem o percebimento de qualquer quantia. Contudo, na hipótese em que ele é praticado pelo proletário, se este deixar de cumpri-lo por sua única vontade, deverá ressarcir aquele, por todo o período não laborado.

  1. Cabimento

Afirma Delgado (2010) que, em regra, o direito é proveniente dos contratos por prazo indeterminado, tendo em vista que o principal objetivo do instituto é justamente pôr um termo ao referido pacto. Dessa maneira, torna-se incabível nos contratos de trabalho temporário, regidos pela Lei nº 6.019/1974, cujo prazo máximo é de 3 meses, afirma Martins (2009). Porém, contrariando a regra geral do instituto, por força da Súmula nº 163 do Tribunal Superior do Trabalho, é perfeitamente cabível o prévio aviso nos contratos de experiência, apesar de ser amplamente conhecido pelas partes o seu termo.
Continua ainda Delgado (2010), lembrando que nos casos de contrato com termo determinado, em que haja ruptura pactual antecipada, a indenização devida pela parte que romper será calculada nos termos dos artigos 479 e 480 da CLT, não guardando qualquer vínculo com o aviso prévio.
Afirma, ainda, que apenas nos contratos a termo com cláusula específica de reciprocidade do rompimento contratual, pode-se dar natureza de aviso prévio à antecipação do fim do pacto, dessa forma regido pelo artigo 481 da CLT, próprio do instituto mencionado.
Além de o direito ser próprio dos contratos a prazo indeterminado, importante se faz lembrar também, que ele apenas é admitido quando a resilição for unilateral.
É importante também mencionar que o referido direito é aplicado nos casos de recisão do contrato de trabalho por culpa do empregador, o que antes do acréscimo do parágrafo 4º ao artigo 487 da Consolidação, não era admitido.
O legislador, com a referida adição, nada mais fez que tratar igualitariamente, a rescisão por culpa do patrão com o aviso dado pelo empregado, tendo em vista que não seria justo uma punição (a rescisão indireta) ser mais benéfica no tocante ao pagamento da indenização, que a própria dação do aviso pelo trabalhador.
Como o instituto é aplicável no caso mais gravoso (rescisão por culpa exclusiva do empregador), também será realizado no menos gravoso (rescisão por culpa recíproca), em que o pagamento se dará pela metade, conforme Súmula nº 14 do Tribunal Superior do Trabalho.
Igualmente, nas hipóteses de extinção da empresa o aviso é comparado, segundo Martins (2009), à rescisão sem justa causa, tendo em vista que o trabalhador não motiva a demissão. Dessa forma, o empresário assume os riscos inerentes ao negócio e mesmo havendo pagamento de indenização em dobro, o aviso prévio é medida que se faz direito do empregado, conforme entendimento sumular do Tribunal Superior do Trabalho, Súmula nº 44.
Dessa forma, os casos possíveis da aplicação do instituto são: em situações de extinção do contrato por tempo indeterminado, por vontade unilateral, seja do patrão ou do empregado, sem justa causa; na rescisão indireta; nos casos de extinção do empreendimento; nos de rompimento contratual por culpa recíproca; e, nos contratos por prazo certo quando houver cláusula assecuratória de reciprocidade.

  1. Forma

Não há qualquer previsão legal quanto à forma de ser dado o aviso prévio, dessa maneira, poderá ser expressa ou verbalmente, segundo Martins (2009).
É plenamente cabível o aviso verbal, tendo em vista ser possível a contratação oral, contudo o reconhecimento, em sede de ação judicial, do direito se dará ou pelo reconhecimento da parte, ou por meio de prova testemunhal.
Para se evitar a fragilidade do conteúdo probatório causado pelo aviso verbal, o ideal é que ele seja documentado em duas vias, sendo entregue uma para o funcionário e outra para o empregador.
Além disso, é perfeitamente possível a dação do prévio aviso por meio de telegrama, todavia, deve a parte rompente se atentar se o avisado recebeu a comunicação.

  1. Prazo

Quanto ao prazo do aviso, a Constituição Federal trouxe em seu texto o artigo 7º, inciso XXI, cujo caput expressamente relata se tratar de direito do trabalhador, o tempo mínimo de 30 dias, sendo proporcional ao tempo de serviço. Contudo, o Diploma Consolidado traz o artigo 487 em que prevê um prazo inferior, de 8 dias. Consequentemente, surgiram duas posições distintas acerca da recepção do referido artigo pela Carta constitucional.
Delgado (2010) defende a ideia de que o primeiro inciso do referido artigo não foi recepcionado pela constituição, no tocante ao exíguo prazo de 8 dias de prévio aviso previsto para os contratos com pagamento semanal de salário, ou para frações inferiores, já que ela menciona apenas o tempo mínimo de 30 dias.
Já Martins (2009) entende que pelo fato de o artigo 7º, inciso XXI, da Carta Constitucional prever o mencionado aviso como um direito do trabalhador, então é perfeitamente aplicável o inciso celetista no tocante ao prévio aviso dado por este ao patrão, no entanto, permanece o tempo constitucional no caso de o aviso ser dado ao funcionário.
Quanto à proporcionalidade do instituto, ela foi definida pela Lei nº 12.506/2011, sendo objeto de estudo na próxima seção desse trabalho.
Já a respeito da contagem do prazo é pacificado que, por não se tratar de direito processual, não segue a regra do Direito Processual Civil. A Súmula nº 380 do Tribunal Superior do Trabalho determina a aplicação do caput do artigo 132 do Código Civil, ou seja, exclui-se o dia inicial e computa o final.
Por não haver disposição em contrário, o prazo pode começar a correr em dia não útil, bem como da mesma forma será procedido quanto ao seu vencimento, pois se tratam de dias corridos.

  1. Tipos

Conforme preceitua Delgado (2010), a Consolidação Trabalhista traz dois tipos de aviso prévio: o mediante labor, ou aviso prévio trabalhado, e o sem trabalho, aviso prévio indenizado.
O aviso trabalhado, nos casos de dispensa do empregador, tem a possibilidade de ser cumprido de duas maneiras: ou com a redução diária de duas horas do labor; ou sem a redução diária, mas com a dispensa dos últimos 7 dias do aviso, tratando-se esse último caso de uma faculdade do trabalhador prevista no artigo 488 da CLT.
Deve-se frisar que não é permitida a substituição das 2 horas reduzidas por trabalho remunerado, sob cominação da descaracterização do aviso prévio. Isso se deve pelo fato de a natureza do referido instituto obrigatoriamente necessitar desse período de dispensa para que o funcionário procure outro emprego. Caso isso ocorra e seja comprovado, o empregador deverá pagar novamente o valor do aviso prévio, como forma de compensação do tempo, contudo não será considerado um novo aviso, seja para fins da data termo contratual ou qualquer outro, mas apenas uma indenização.
O aviso indenizado é o comumente utilizado na atualidade, tendo em vista que evita desgastes entre as duas partes contratuais. Nele, ao invés de o funcionário laborar pelo período do aviso, o patrão já o dispensa de imediato, fazendo o pagamento da indenização correspondente ao valor do salário, com a projeção do término do contrato para o que seria o último dia de aviso.
Importante se faz mencionar que na atualidade apenas essas duas maneiras de aviso prévio são permitidas pela jurisprudência.
Dessa forma, não há que se falar em dispensa do prévio aviso por seu cumprimento em domicílio, devendo a parte obrigatoriamente pagar o valor correspondente, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 14 da SDI-1.

  1. Efeitos

Por fim, resta necessário elencar o rol dos efeitos jurídicos do aviso prévio listados pelos doutrinadores.
Martins (2009) cita que o primeiro é justamente fixar uma data para da denúncia do contrato por prazo indeterminado pela parte cedente do aviso.
O segundo diz respeito ao prazo proporcional do instituto, cujo mínimo é de 30 dias, cabendo relembrar que o referido tempo é integrado ao contrato de trabalho para todos os fins. O pacto laboral não finda imediatamente, porém somente após o tempo do prévio aviso.
Em virtude dessa projeção, caso haja reajuste salarial durante a vigência do aviso, o obreiro também será beneficiado.
Da mesma forma, deve-se mencionar que durante o período de pré-aviso trabalhado permanecem as obrigações entre as partes, inclusive caso qualquer das partes dê razão para a extinção culposa do contrato de trabalho haverá demissão por justa causa no caso do obreiro, consoante Súmula nº 73 do TST, ou despedida indireta no caso do empresário.
O terceiro é o valor pago. Esse quantum corresponde ao montante do salário de um mês com os acréscimos costumeiros, como de horas extras por exemplo, lembrado que ele terá natureza salarial, no caso de ser trabalhado, ou indenizatória se o contrário.
Nascimento (2011) ainda cita a irrenunciabilidade pelo empregado de seu direito, conforme a anteriormente mencionada Súmula nº 276 do TST.
O mesmo autor também leciona que o dirigente de sindicato que se candidata durante o prazo de pré-aviso não tem direito à estabilidade provisória.
Por último, o autor enumera como efeito que o início da contagem do prazo prescricional somente se inicia após o último dia do aviso trabalhado ou projetado.

  1. AVISO PRÉVIO APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 12.506/2011

É inegável que a ausência de lei regulamentadora da proporcionalidade do aviso prévio estava prejudicando tanto os trabalhadores quanto os empregadores. Pelo fato de o artigo 7º, XXI, da Constituição Federal ser uma norma de aplicabilidade limitada, dependia de outra lei infraconstitucional para que produzisse seus efeitos plenos.
Da mesma maneira, inquestionável, segundo Boucinhas Filho (2011), a existência de vários projetos de lei tendentes a regulamentar a situação, contudo não havia interesse político. Para corroborar esse entendimento, tem-se o próprio Projeto de Lei nº 3.941/89, o qual deu origem à Lei do Aviso Prévio Proporcional, que ficou paralisado na Câmara dos Deputados por cerca de 16 anos.
O Congresso Nacional somente voltou a analisar o referido projeto após o Supremo Tribunal Federal iniciar o julgamento dos Mandados de Injunção nº 943, 1.010, 1.074 e 1.090 requerendo o preenchimento da lacuna legal.
Ainda, segundo consta no sítio de notícias do STF (BRASIL, 2011), o ministro Gilmar Mendes foi favorável à procedência dos referidos mandados de injunção, contudo sugeriu a suspensão da sessão com fins a examinar e adequar o caso concreto ao direito ora pleiteado. Informou também que a pesquisa se daria em recomendações da Organização Internacional do Trabalho, leis de outros países e até mesmo em projetos de leis paralisados no próprio Congresso.
Durante, o julgamento os ministros entenderam que a Corte Federal deveria não só advertir o Congresso Nacional, mas também, como já havia ocorrido, suprir a omissão, adotando uma regra para o caso concreto com o intuito de estimular as atividades congressistas.
Nos trabalhos da Corte, o ministro Luiz Fux apresentou a proposta de se usar o direito comparado, por força do artigo 8º da CLT, e para isso relatou como exemplo as leis alemã, italiana, dinamarquesa e suíça, em que o Aviso Prévio pode chegar de 3 a 6 meses, dependendo da duração do contrato laboral e da idade do empregado.
Por outro turno, o ministro Marco Aurélio sugeriu o acréscimo de 10 dias de aviso para cada ano trabalhado, resguardando o mínimo constitucional. Já César Peluso opinou pela indenização de um salário mínimo para cada 5 anos laborados na empresa.
Continua Boucinhas Filho (2011), afirmando que prontamente os empresários e representantes da indústria se sentiram assustados com o possível aviso proporcional que seria adotado pelo STF e os congressistas se viram forçados a aprovar uma lei que regulamentasse o instituto com o intuito de preencher essa lacuna legislativa.
Há de se observar, contudo, que a referida lei, com apenas dois artigos, talvez pelo imediatismo de sua construção legal, trouxe mais dúvidas acerca do instituto do que explicações. 
Mesmo levando mais de 23 anos para ser aprovada, questões suscitadas tais como se o trabalhador terá direito ao prévio aviso de 30 dias se, porventura, trabalhe menos de um ano; se a contagem dos 3 dias é proporcional ao ano trabalhado; ou quando se inicia a aplicação da referida norma; foram inevitáveis com a nova lei.
No presente trabalho serão abordadas algumas das possíveis interpretações e dúvidas quanto à Lei, lembrando que não se trata de uma listagem exaustiva do assunto, mas apenas exemplificativa e elucidativa, devido à recenticidade da referida norma.

  1. Os Empregados com Menos de Um Ano de Contrato de Trabalho

Um dos questionamentos que surgiram a partir da criação da lei, foi quanto aos empregados registrados com menos de um ano de serviço. Apesar de ser uma questão simples de se constatar, houve dúvidas quanto ao referido assunto.
O questionamento surgiu, tendo em vista que a referida lei não faz qualquer menção a esses proletários. Contudo, não se faz necessária essa referência, tendo em vista que a Constituição Federal é válida e inquestionável quanto ao mínimo de 30 dias do prévio aviso.
Dessa forma, não restam dúvidas quanto à eficácia e clareza do artigo 7º, XXI, da Carta Magna Nacional, o qual institui um período mínimo do Aviso Prévio, devendo dessa maneira, ser respeitado, afinal, pela hierarquia das normas, a Magna Carta prevalece sobre as demais leis.

  1. Os Empregados Domésticos

Outra dúvida que surgiu com a nova legislação foi quanto a sua aplicabilidade aos empregados domésticos. Quanto a esse ponto é possível que surjam duas correntes, uma delas segundo cartilha criada pela FENACON - Federação Nacional das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas - o direito ao prévio aviso, previsto na Constituição Federal, estendeu-se aos empregados domésticos por força da Lei nº 5.859/72, desta maneira, por não ter havido alteração na norma específica, não há que se falar em extensão da proporcionalidade do aviso aos domésticos.
Por outro lado, apesar de não terem sido encontradas jurisprudências específicas quanto ao assunto, há de frisar que as decisões dos Tribunais do Trabalho são, em sua maioria, no sentido de interpretar analogicamente a Consolidação Trabalhista aos trabalhadores domésticos, dessa forma, possivelmente a nova lei será também analogamente aplicada a esses proletários.
Como se pode observar, pela recentidade do tema abordado nesse trabalho científico, ainda não chegaram ao conhecimento dos tribunais superiores trabalhistas questionamentos legais acerca da aplicabilidade da Lei nº 12.506/2011 aos referidos trabalhadores, contudo pelo histórico de decisões dos referidos tribunais, a tendência é de que da mesma forma que a CLT é aplicada no que se refere à concessão do aviso, também, será quanto à proporcionalidade.

  1. Empregado com Mais de Um Ano de Serviço e Menos de Dois Anos

Ao contrário do tópico anterior que trata do trabalhador com menos de um ano de contrato, mais simples, o questionamento quanto aos que tenham mais de um ano de serviço e menos de dois anos é mais complexo, tendo em vista que não houve o período anual completo.
Desse fato, surgem três possíveis aplicações da lei estudada. A primeira é de que pelo motivo de não ter sido completado o período anual, mas apenas alguns meses, os três dias de aviso que seriam concedidos a mais, também seriam dados proporcionalmente ao número de meses trabalhados. Quem adota esse posicionamento se ampara na proporcionalidade que a legislação celetista concede às férias e ao 13º salário. Com essa corrente, surgiu um desmembramento, o qual, ainda, inclui a proporcionalidade nos dias trabalhados, da mesma forma como acontece com o salário natalino, dado em virtude da Lei nº 4.090/62, em que se considera como mês integral caso o empregado tiver trabalhado a fração de 15 dias mais um no período.
Outra interpretação, mais simplista, admite a concessão dos três dias a mais no período do aviso caso o obreiro tenha trabalhado apenas um dia no ano. Essa posição se justifica por ser mais benéfica ao empregado e pelo fato de a nova Lei não distinguir o período anual como sendo o lapso de 12 meses ou o ano civil. Contudo, caso seja adotada, é um ato controvertido, pois apenas beneficiária uma das partes.
A terceira posição, mais técnica e talvez a adotada pelo legislador, não beneficia o empregado com tríduo caso ele não tenha trabalhado pelo ano completo, ou seja, caso ele não tenha completado um aniversário. Ela se sustenta pelo fato de que a legislação recente não trata da proporcionalidade do ano, e por ser um ato específico caso fosse vontade do legislador a concessão dos três dias ela traria o respectivo assunto em seu conteúdo e consequentemente especificaria.
Boucinhas Filho (2011), em seu trabalho, contudo, critica essa posição afirmando que pode haver dispensas de trabalhadores com altos salários imediatamente antes de se completar um aniversário, com a finalidade de se burlar o sistema, e se evitar o acréscimo de dias proporcionais ao aviso.
Contudo, por se tratar de uma dispensa que visa ao não atingimento de um direito por parte do proletário, inegavelmente o ato se tornaria inválido, tendo em vista haver violação aos princípios da dignidade da pessoa do trabalhador, da boa-fé, do valor social do trabalho, entre outros. Dessa maneira, em sendo comprovada, essa prática certamente leva à condenação do empresário que agiu de má-fé, ao pagamento do aviso proporcional, mesmo que ainda o trabalhador não tivesse atingido o direito.
Continua o autor, e sugere que o legislador poderia ter conjugado o critério do tempo de serviço ao da idade. Ele aproveita e cita os professores Octávio Bueno Magano e Estevão Mallet (1993), os quais defendiam que a finalidade do prévio aviso não é a de compensar à demissão, mas evitar o desemprego, que acomete em maior quantidade os trabalhadores de idade avançada. Inclusive, tramitaram na Câmara dos Deputados dois projetos de lei que levavam em consideração a idade do trabalhador, o de nº 4.223/89 e o nº 4.147/89. Enquanto o primeiro garante aviso prévio de 60 dias para o trabalhador com mais de 45 anos e que tenha pelo menos 3 anos de serviço ininterruptos na mesma empresa, o segundo estabelece um mínimo de 60 dias de pré-aviso para os empregados com mais de 45 anos.
Como se pode observar, ao que tudo indica a discussão quanto à regra da proporcionalidade não findou, podendo inclusive ser alterada novamente, ou por meio de legislação, ou por Normas Coletivas mais benéficas aos empregados.

  1. O Período de Aviso Prévio e o Cômputo ao Tempo de Serviço para Definição do Aviso Proporcional

Outro ponto questionado na referida lei é se o período de aviso prévio proporcional seria ou não computado para a definição do próprio aviso.
Como estudado no presente artigo, o pré-aviso é um direito que se integra ao contrato de trabalho para todos os fins legais, e que pacto laboral não finda imediatamente, porém somente após o tempo do prévio aviso.
Desse modo, pela própria característica que o referido Aviso possui, de se projetar ao futuro e de ser computado para todos os fins legais, seria plenamente possível e cabível que fosse utilizado também com a finalidade de cálculo do próprio pré-aviso.
A lei nada impede essa prática, contudo também não determina a sua adoção.
Dessa forma, inevitável se faz perceber que o uso desse mecanismo recairia em uma espécie de bis in idem do período de pré-aviso, pois claramente ele seria computado duas vezes.
Pertinente, faz-se mencionar que a Cartilha criada pela FENACON lembra que anteriormente à Constituição Federal de 1988, discussão parecida ocorria com os casos de empregados que percebiam salários semanalmente, contudo possuíam menos de 1 ano de contrato de trabalho assinado. Esses trabalhadores recebiam aviso prévio de apenas 8 dias, mesmo que esse lapso temporal projetasse o contrato de trabalho para mais de 12 meses. Logo, essa projeção à época não garantia aos trabalhadores o direito ao prévio aviso de 30 dias.
Portanto, por beneficiar amplamente uma das partes, em detrimento da outra, dificilmente seria essa uma tese adotada pela jurisprudência dominante. Entretanto, novamente resta lembrar que é plenamente possível a sua adoção, pois o cômputo do aviso prévio para todos os efeitos legais é uma característica inerente do referido direito.

  1. Contrato Rescindido pelo Empregado e o Aviso Prévio Proporcional

Faz-se necessário também, solucionar a dúvida se o direito estudado é apenas devido ao empregado, ou se a proporcionalidade é aplicada da mesma forma quando ele rescinde o contrato.
Novamente, duas posições majoritárias de entendimento são passíveis de serem adotadas. A primeira sustentando que por estar localizado, o aviso prévio, no artigo sétimo da Constituição Federal, ou seja, ser direito dos empregados, seus efeitos não são alcançados pelos empresários.
Boucinhas Filho (2011) ainda cita o direito comparado francês, em que o artigo L. 122-6 do Código do Trabalho fixa a chamada délai-congé, que é justamente a proporcionalidade adotada no país; e mais, que o trabalhador, ao pedir demissão, concederá o período de aviso de acordo com usos, convenções coletivas e regulamentos da própria empresa.
Pode-se imaginar que o TST adotará a posição de assimetria entre a duração do prévio aviso, tendo em vista o posicionamento adotado recentemente em suas decisões. No julgamento do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 0046140-95.2007.5.09.0091, o referido Tribunal (BRASIL, 2011) se manifestou tangentemente acerca da referida questão pelo fato de que sua Ementa declara que a Lei nº 12.506/2011 supriu a omissão constitucional e fixou o aviso prévio proporcional como direito dos empregados.
Por outro lado, consoante Martins (2011), tem-se que desde o início, esse instituto foi criado para a proteção do empregador, não do empregado. Ou seja, sua origem histórica está ligada ao fato de o companheiro não poder abandonar o trabalho sem avisar ao mestre de sua corporação de ofício.
Logo, mesmo estando localizado no artigo de direitos constitucionais dos trabalhadores, trata-se de um instituto historicamente ligado ao empregador, portanto não se haveria de cogitar a possibilidade de não aplicação da proporcionalidade também a ele.
Pode-se também argumentar que a evolução histórica do direito trabalhista é com intuito de proteção da massa proletária. Contudo, novamente, pode-se contra-argumentar que a aplicação desse entendimento beneficiaria apenas uma das partes em detrimento da outra.
Além, a lei não faz qualquer distinção entre o empregado e o empregador, portanto plenamente capaz de ser aplicado, o direito, nos casos em que o trabalhador rescinde o contrato e trabalho.

  1. O Início da Aplicação do Aviso Prévio Proporcional

A questão quanto à aplicação do Aviso Prévio Proporcional é uma das únicas dúvidas suscitadas nesse trabalho que já começa a ser pacificada pela jurisprudência dos Tribunais Regionais, inclusive pelo Tribunal Superior do Trabalho.
Consoante recentes decisões do TST, tem-se que o artigo 7º, XXI, da Constituição Federal dependia de regulamentação no que se referia à proporcionalidade, os benefícios da Lei nº 12.506/2011 não retroagiriam à data anterior à sua entrada em vigor por força do próprio artigo 5º, XXXVI da Carta Magna, o qual especifica a irretroatividade das leis.
Para corroborar a posição adotada pela jurisprudência seguem-se transcritas duas ementas de decisões proferidas pelo TST e TRT 4ª Região (BRASIL, 2011). A primeira proveniente do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 0046140-95.2007.5.09.0091 e a segunda do Recurso Ordinário nº 0101500-58.2009.5.04.0002:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. [...]

2) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.  AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL (OJ 84/SDI-I/TST). A proporcionalidade do aviso prévio, fixada pelo art. 7º, XXI, CF, segundo a jurisprudência dominante (OJ 84, SDI-1, TST), dependia de especificação normativa por lei federal. O advento da Lei nº 12.506/2011 supriu essa omissão legislativa, fixando a proporcionalidade como direito dos empregados (art.1º, Lei 2.506/2011), inclusive rurícolas, domésticos e terceirizados, a partir de um ano completo de serviço (art. 1º,  citado), à base de três dias por ano de serviço prestado na mesma entidade empregadora (parágrafo único do art. 1º, citado) até o máximo de 60 dias de proporcionalidade, perfazendo um total de 90 dias. A proporcionalidade agregada pelo art. 7º, XXI, CF e Lei nº 12.506/2011 não prejudica a regência normativa do instituto do pré-aviso fixada pelos artigos 487 a 491 da CLT, que preservam plena efetividade. Contudo, tratando-se de vantagem econômica fixada pela lei nova, publicada em 13/10/2011, a proporcionalidade não pode ter efeito retroativo, em face da regra geral do efeito normativo estritamente imediato fixado pela Constituição para as leis do País (art. 5º, XXXVI, CF). Agravo de instrumento desprovido (BRASIL, 2011).
        
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.
AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO. O art. 7º, XXI, da Constituição Federal, à época dos fatos, dependia de regulamentação no que se refere ao aviso-prévio proporcional, sendo nessa linha a Súmula n. 6 deste Tribunal e a Orientação Jurisprudencial 84 da SDI-I do TST. Inviabilidade de ser aplicada à hipótese em exame a recentemente editada Lei 12.506/2011, por força do princípio da irretroatividade das leis, consubstanciado no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, e no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. Recurso não provido.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. [...] (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 4ª REGIÃO, 2011).

Desse modo, as ementas colacionadas demonstram a posição de que a jurisprudência trabalhista irá tomar em sua maioria. Portanto, para contratos rescindidos antes do dia 13/10/2.011, não será aplicada a proporcionalidade do aviso prévio, por violar o princípio constitucional da irretroatividade.

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio das informações discutidas nesse trabalho, percebeu-se que o Congresso Nacional ao aprovar a Lei nº 12.506/11 não fez com esmero e esforços necessários, tendo em vista que os únicos dois artigos dessa norma trouxeram mais questionamentos doutrinários e interpretativos do que respostas.
Para tentar solucionar essas controvérsias, o presente trabalho sustentou que inicialmente os trabalhadores com menos de um ano de prestação de serviços têm direito ao período mínimo constitucional de 30 dias.
Além, quanto à sua aplicação é de se concluir que a referida legislação, mesmo não mencionando, mas pelo histórico e tendência dos julgados dos tribunais superiores trabalhistas, tenderá a ser aplicada também aos trabalhadores domésticos.
Também, devido ao silêncio da norma, deve-se concluir, quanto à aquisição do direito do tempo proporcional, que a vontade do legislador foi a de que seriam adicionados 3 dias ao pré-aviso a cada aniversário do contrato de trabalho. Da mesma forma, importante lembrar que a rescisão do pacto laboral visando ao não alcance do benefício, se comprovada, valerá indenização ao trabalhador.
Quanto ao cômputo do período de aviso, pode-se deduzir que, mesmo sendo esse tempo integrado para todos os efeitos, ele não o seria para fins de cálculo do próprio Aviso Proporcional, sob cominação de se computar o mesmo período por duas vezes.
Infere-se da mesma forma, que em mesmo não havendo decisão tratando especificamente sobre o assunto, o Tribunal Superior do Trabalho vem tangentemente reconhecendo o direito à proporção como apenas do trabalhador, não do empregador, portanto, adotando a assimetria da proporcionalidade.
Por fim, talvez uma das únicas controvérsias desse trabalho que já começa a ser uniformizada, o início da aplicação do Aviso Prévio Proporcional, consoante decisões do Tribunal Superior do Trabalho não retroage a 13 de outubro de 2.011, não beneficiando, portanto, os contratos rescindidos antes dessa data. Devendo-se, esse posicionamento, principalmente, ao princípio constitucional da irretroatividade das leis.

REFERENCIAS

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 20 maio 2012.

______. Supremo Tribunal Federal. STF Admite Fixar Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Serviço. Brasília, 2011. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=182667>. Acesso em: 16 jun. 2012.

______. Tribunal Regional do Trabalho. Região, 4. Recurso Ordinário nº 0101500-58.2009.5.04.0002. Disponível em:<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/consulta_rapida/ConsultaProcessualWindow?svc=

consultaBean&nroprocesso=0101500-58.2009.5.04.0002&operation=doProcesso&action=2&intervalo=90>. Acesso em: 13 maio 2012.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 0046140-95.2007.5.09.0091. Disponível em:<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=

true&numeroFormatado=AIRR%20-%2046140-95.2007.5.09.0091&base=acordao&numProcInt=522725&anoProcInt=2008&dataPublicacao=

25/11/2011%2007:00:00&query=>. Acesso em: 13 maio 2012.

DELGADO, M. G. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010. 1373p.

FENACON. Cartilha do Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Serviço. Disponível em:<http://www.fenacon.org.br/revistas/CARTILHA%20DO%20AVISO%20PR%C3%89VIO%20

PROPORCIONAL%20AO%20TEMPO%20DE%20SERVI%C3%87O.pdf>. Acesso em: 15 maio 2012.

MARTINS, S. P. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2009.

NASCIMENTO, A. M. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011. 1469p.
______, A. M. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009.

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