Contribuciones a las Ciencias Sociales
Julio 2013

BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA APROXIMAÇÃO ENTRE CIVIL LAW E COMMON LAW NO DIREITO BRASILEIRO



Bernardo Augusto da Costa Pereira (CV)
bapbernardo@gmail.com
Centro Universitario de Pará

Resumo: O presente artigo realiza uma breve análise acerca da aproximação entre as famílias jurídicas da Commom Law e da Civil Law no Direito Brasileiro. Primeiramente são apresentadas noções básicas acerca de ambas as famílias jurídicas. Em seguida, trata-se de uma breve evolução histórica da família anglo-saxônica, e, por fim, se analisa se o Brasil está sofrendo uma mutação em sua tradição jurídica. Conclui-se que este não é o caso, uma vez que o que ocorre é uma influência mútua entre essas famílias jurídicas. 
Palavras chave: Ciências Sociais Aplicadas, Direito Brasileiro, Civil Law, Common Law.

BREVES CONSIDERACIONES ACERCA DE LA APROXIMACIÓN ENTRE COMMON LAW Y CIVIL LAW EN EL DERECHO BRASILEÑO.

Resumen: En este artículo se presenta un breve análisis sobre el acercamiento entre las familias jurídicas de la Common Law e de la Civil Law, en el Derecho Brasileño. En primer lugar se presentan los conceptos básicos sobre las dos familias jurídicas. Entonces se desarrolla una breve evolución histórica de la familia anglosajona y, por último, se analiza si el Brasil está pasando por una mutación en su tradición jurídica. Llegamos a la conclusión de que este no es el caso, ya que lo que sucede es una influencia mutua entre estas familias jurídicas.

Palabras clave
: Ciencias Sociales Aplicadas, Derecho Brasileño, Civil Law, Common Law



Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
da Costa Pereira, B.: "Breves considerações acerca da aproximação entre Civil Law e Common Law no direito brasileiro", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, Julio 2013, www.eumed.net/rev/cccss/25/derecho.html

INTRODUÇÃO

            É função do Direito, como uma Ciência Social Aplicada, oferecer soluções para as crises sociais. Neste sentido, conhecer as tradições jurídicas existentes oferece uma melhor base para entender alguns dos fundamentos do Direito.  
            Neste estudo são apresentadas de forma breve algumas considerações acerca das famílias da Civil Law e da Common Law, e de sua aproximação do Direito Brasileiro.  Naturalmente não se objetiva esgotar o tema, o qual é longo, profundo e capaz de gerar diversos debates.
            Visa-se, deste modo, oferecer à comunidade acadêmica uma análise do Direito Brasileiro, tal qual a Ciência Social Aplicada que se propõe a ser. O presente artigo pretende contribuir desta forma para a comunidade acadêmica e profissional.

A APROXIMAÇÃO ENTRE CIVIL LAW E COMMON LAW NO DIREITO BRASILEIRO: BREVES CONSIDERAÇÕES

            René David (2002) em sua obra “Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo” dividiu as tradições jurídicas mundiais em várias famílias, permitindo uma análise mais aproximada das diversas concepções jurídicas dos povos. Apesar de ser uma divisão didática, vem recebendo críticas, especialmente no âmbito processual, devido as diferenças existente entre os modelos jurídicos de povos inseridos em uma mesma família.
            Independentemente disso, indubitável reconhecer a utilidade desta classificação. Entre as divisões feitas, duas merecem especial atenção, por serem essenciais ao tema aqui trabalhado: o modelo romano-germânico da civil law e a família anglo-saxônica da common law. A primeira é baseada em codificações, enquanto a segunda se vale dos precedentes judiciais.
            A família romano-germânica se pauta na legislação codificada, e dois momentos históricos são importantes para sua compreensão. O primeiro é a valorização do direito romano na França, entre os séculos XIII e XVIII. Nesta época o direito era ensinado nas Universidades, e cursá-las era requisito para ser juiz de jurisdições superiores e advogado. Não se valorizavam os costumes, mas sim a razão escrita. 
            A valorização se acentuou ainda mais, após a revolução francesa, e em sua premissa de que a ordem jurídica segura viria unicamente com a produção legislativa estatal (positivismo jurídico). Seguiu-se a lógica ensinada nas Universidades de valorização da doutrina e da lei. Tal tradição jurídica não é apenas marcante na França, mas como na grande maioria dos países europeus continentais, e nas colônias destes, como é o caso do Brasil.
            Por sua vez, a common law se baseia no precedente, e não na legislação codificada. Tal fato tem como fundamento a conquista da Inglaterra pelos Normandos, e posteriormente a fixação dos reis ingleses nas ilhas britânicas, separadas do continente europeu. Ou seja, o desenvolvimento histórico- sócio-cultural da Inglaterra foi diferenciado.
            Não era necessário cursar uma universidade (onde se ensinava o direito romano) para ser juiz e advogado na Inglaterra, de modo que os costumes não caíram em desuso. Além disso, as jurisdições tradicionais forma substituídas por Cortes Reais, cuja competência se restringiu, originalmente, aos litígios onde se faziam presentes os interesses da Coroa Britânica. Tratava-se de um direito público, cujas decisões valiam para todo o reino inglês. Era diferente dos costumes, os quais eram aplicados pelas jurisdições tradicionais. 
            Traçando um paralelo entre as jurisdições tradicionais e as Cortes Reais, René David (2006, p.04) esclarece a origem do termo common law: “Ao contrários destes, aquele valia para todo o reino; por isso foi chamado de comune ley ou common law”.
            Posteriormente, os particulares dirigiram seus casos para as Cortes Reais, uma vez que além da norma aplicada ser válida para todo o território do país, as regras processuais eram mais modernas e a execução de suas decisões mais eficientes.
            As Cortes Reais, por sua vez, também tinham interesse de ampliar sua competência, o que foi possível através de ficções jurídicas, que afirmavam que o interesse também era concernente à Coroa Inglesa. Assim, o direito aplicado por essas jurisdições passou a abarcar relações privadas.
            Naturalmente, os senhores feudais se opuseram, uma vez que a redução de poder das jurisdições tradicionais locais significa uma redução do próprio poder feudal. Desta forma, a competência da Cortes Reais foi se ampliando de forma gradativa, caso a caso.
            Mesmo assim, era necessário demonstrar para a Corte Real que a situação apresentada era, por sua natureza, de competência dessa jurisdição. E para tanto, era preciso utilizar normas jurídicas tradicionais já existentes. Não se pode esquecer que apesar da ampliação de competência, as Cortes Reais eram tribunais de exceção. A ampliação da competência destas cortes se deu caso a caso, de forma completamente diversa da praticada pela tradição romano-germânica, conforme bem expõe René David (2006, p. 05-06):
O direito romano podia seduzir jurisdições com uma competência geral; nas jurisdições de exceção, como eram as Corte Reais, não se tinha a mesma liberdade de manobra: era-se obrigado a situa-se no âmbito das normas processuais formalistas existentes

            Apesar da modernização posterior, ocorrida no sistema da common law, e da criação da equity (jurisprudência do Chanceler que julgava situações em que se alegava má funcionamento das Cortes Reais, através de precedentes), essas já eram baseadas em postulados antigos, tendo desenvolvido diversos conceitos a partir destes, já absorvidos pela cultura jurídica inglesa. Não era mais possível abandoná-los e se apegar a tradição romano- germânica.
            Consagrou-se, então, o direito inglês como aquele derivado dos precedentes, obras das Cortes de common law e da Corte de equity, onde se buscava o que era adequado para cada caso concreto e seus semelhantes.
            O precedente foi a base para a construção do direiro inglês, logo, bastante valorizado por este. O que não significa que ele será sempre aplicado. Caso haja algum elemento que o diferencie da situação a ser julgada, ele poderá não ser aplicado.
            Note-se que o direito inglês é baseado em precedentes e na distinção entre eles, estando em constante construção. É, pois, um sistema aberto. Já tradição romano-germânica é um sistema fechado, pois, em teoria, tudo já foi previsto pelo legislador e codificado, restando ao intérprete exercer um raciocínio abstrato e dedutivo. São famílias jurídicas, com premissas aparentemente incompatíveis entre si.
            Ocorre que os mecanismos de vinculação das decisões judiciais estão se tornando cada vez mais frequentes no ordenamento jurídico brasileiro. E o elemento central desta vinculação é o precedente jurisprudencial dos tribunais superiores.
            Exemplos claros disso são, entre outros, a súmula vinculante e a decisão sobre existência de repercussão geral. A primeira obriga que o entendimento do Supremo Tribunal Federal seja seguido, tanto pelo Executivo, como pelo Judiciário. Já a decisão sobre existência de repercussão geral, analisada em um recurso extraordinário concreto, será aplicada para todos os recursos que tratem de situações semelhantes.
            Portanto, surge a seguinte questão: o Brasil, de tradição romano-germânica, está sofrendo uma mutação de tradição jurídica? Não parece ser o caso.
            De fato, no Brasil está se vivenciando um momento de massificação das demandas judiciais, conforme já tratado no presente trabalho. A forma utilizada pelo Estado para superar a chamada “Crise do Judiciário” é o fortalecimento dos precedentes no Direito Brasileiro, que permitirão uma maior celeridade de julgamento, especialmente das demandas de massa (consumeristas e previdenciárias, por exemplo).
            Na atualidade, é impossível encontrar um sistema jurídico puro. Não se encontrará um país de tradição romano-germânica onde não haja um mínimo de influência da tradição anglo-saxônica. A recíproca também é verdadeira, conforme afirma Miguel Reale (2007, p.142-143):
Na realidade, são expressões culturais diversas que, nos últimos anos, têm sido objeto de influências recíprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importância no regime do common law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradição romanística (grifos do autor)

            Portanto, não parece adequado afirmar que o Brasil está passando por uma mutação de tradição jurídica, para se tornar um país de tradição anglo- saxônica, e sim, afirmar que está tendo a sua cultura jurídica influenciada pela família do Common Law.
             Tal influência apenas ocorre, porque o Direito Brasileiro, atualmente, é incapaz de resolver suas crises, de forma eficaz. Se assim não o fosse, seria desnecessária a criação de diversas técnicas baseadas em precedentes, inclusive no futuro Código de Processo Civil brasileiro.
            Não estão sendo incorporados todos os elementos basilares que deram origem ao direito inglês. Continua-se valorizando a doutrina e as codificações, que embasam as decisões judiciais e os precedentes constituídos por elas. Não se abandonaram os códigos, tanto que diversos novos diplomas legais estão em produção, como os códigos de processo civil e processo penal, além de um novo código penal, com normas materiais mais atualizadas.
            E mesmo que houvesse o objetivo de transformar o Brasil em um país de tradição jurídica anglo-saxônica esta não poderia ser considerada common law pura. Até mesmo a Inglaterra sofreu influências do civil law, sendo impossível, hoje, encontrar uma tradição jurídica, sem influência de suas “irmãs”.
            É de fundamental importância observar que nos países de tradição da common law o direito nasce nos Tribunais, ou seja, a regra é criada abstratamente, a partir de um caso concreto. O ponto principal é o “núcleo dos casos”, sendo menos relevantes os fatos que ocorreram e foram analisados. No Brasil, ao criar-se o precedente judicial, este será aplicado apenas em casos idênticos, nos quais os fatos são os mesmos.
            Entendendo-se que no Brasil a própria aplicação do precedente ocorre de forma diversa dos países de tradição anglo-saxônica, não há como defender que a tradição jurídica nacional está sofrendo uma mutação. O que ocorre, e isso é certo, é uma influência, um fenômeno natural, o qual marca a evolução de qualquer sistema jurídico. 
            A correta visualização da importância do precedente também é destacada por Cassio Scarpinella Bueno (2010, p.196), ao afirmar que: “(...) o tema relativo às ‘Súmulas’ e, de forma geral, à formação da ‘jurisprudência’, isto é, dos ‘precedentes’, nos Tribunais é cada vez mais fundamental para a perfeita compreensão do sistema processual civil” (grifo do autor).
            A compreensão dessa mútua influência entre as diversas famílias jurídicas é fundamental para um entendimento mais amplo e acertado do ordenamento jurídico de qualquer país.
           
CONCLUSÃO

            No fim do presente estudo, observa-se que, de fato, as origens de ambas as tradições jurídicas estudadas são diferentes. Todavia, no momento atual, elas possuem elementos que se comunicam, com o intuito de melhorar o ordenamento jurídico de dado país, como é o caso do Brasil.
            A relação entre os precedentes e o Direito Brasileiro é muito mais ampla que a apresentada neste estudo, contudo, acredita-se que este trabalho é capaz de apresentar elementos básicos acerca das tradições jurídicas da Common Law e da Civil Law.
            Conclui-se que apesar de elementos da família anglo-saxônica estarem sendo incorporados no Direito Brasileiro, o Brasil não passa por uma mutação em sua tradição jurídica, e sim por uma incorporação de elementos, visando um sistema jurídico mais capacitado para lidar com as demandas apresentadas.

REFERÊNCIAS

BUENO, Cassio Scarpinella Bueno. Curso Esquematizado de Direito Processual Civil - Teoria Geral do direito processual civil. v.1, ed. Saraiva, 2010.

DAVID, René. O direito inglês. São Paulo, Martins fontes, 2006.

______, Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Martins fontes, 4.ed., 2002.

REALE, Miguel. Lições introdutórias de direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

Nota Importante a Leer:

Los comentarios al artículo son responsabilidad exclusiva del remitente.

Si necesita algún tipo de información referente al artículo póngase en contacto con el email suministrado por el autor del artículo al principio del mismo.

Un comentario no es más que un simple medio para comunicar su opinión a futuros lectores.

El autor del artículo no está obligado a responder o leer comentarios referentes al artículo.

Al escribir un comentario, debe tener en cuenta que recibirá notificaciones cada vez que alguien escriba un nuevo comentario en este artículo.

Eumed.net se reserva el derecho de eliminar aquellos comentarios que tengan lenguaje inadecuado o agresivo.

Si usted considera que algún comentario de esta página es inadecuado o agresivo, por favor, pulse aquí.

Comentarios sobre este artículo:

No hay ningún comentario para este artículo.

Si lo desea, puede completar este formulario y dejarnos su opinion sobre el artículo. No olvide introducir un email valido para activar su comentario.
(*) Ingresar el texto mostrado en la imagen



(*) Datos obligatorios

 


Editor:
Juan Carlos M. Coll (CV)
ISSN: 1988-7833
EUMEDNET

Inicio
Acerca de ...
Números anteriores
Anuncios y Convocatorias
Otras Revistas de EUMEDNET
Universidad de Málaga > Eumed.net > Revistas > CCCSS
Congresos Internacionales


¿Qué son?
 ¿Cómo funcionan?

 

15 al 29 de
julio
X Congreso EUMEDNET sobre
Turismo y Desarrollo




Aún está a tiempo de inscribirse en el congreso como participante-espectador.


Próximos congresos

 

06 al 20 de
octubre
I Congreso EUMEDNET sobre
Políticas públicas ante la crisis de las commodities

10 al 25 de
noviembre
I Congreso EUMEDNET sobre
Migración y Desarrollo

12 al 30 de
diciembre
I Congreso EUMEDNET sobre
Economía y Cambio Climático