Contribuciones a las Ciencias Sociales
Abril 2012

VALORACIONES TEÓRICO JURÍDICAS EN TORNO AL DELITO DE ESTAFA POR OMISIÓN

 

Yoruanys Suñez Tejera (CV)
ysunez@ucf.edu.cu
Universidad de Cienfuegos

 

 

Resumen: La acción y la omisión constituyen modalidades del actuar de un sujeto toda vez que están orientadas a un fin determinado y sometida por la voluntad dirigente. Se  distinguen en el ámbito jurídico-penal por su relación con el perjuicio del bien jurídico protegido en la ley penal. La comisión daña al bien jurídico mediante una actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la omisión a través de una inactividad corporal. El delito de Estafa, a pesar de que sus elementos distintivos exigen del sujeto activo un hacer, existe parte de la doctrina que estima que el mismo puede darse por omisión. No existe un consenso en relación al tema, por ello la investigación responde la problemática planteada.


Palabras clave: estafa, acción, omisión, ardid y engaño.




Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Suñez Tejera, Y.: "Valoraciones teórico jurídicas en torno al delito de estafa por omisión ", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, Abril 2012, www.eumed.net/rev/cccss/20/

1. Introducción
El delito es un fenómeno histórico-social. En el artículo 8 del Código Penal cubano1 se define como toda acción u omisión socialmente peligrosa, prohibida por la ley bajo conminación de una sanción penal. Además, el autor del hecho debe ser culpable, pues en caso contrario, la conducta cometida por el mismo no conlleva la imposición de una pena.
La acción y la omisión constituyen modalidades del actuar de un sujeto toda vez que estén orientadas a un fin determinado y sometida por la voluntad dirigente. Se  distinguen en el ámbito jurídico-penal por su relación con el perjuicio del bien jurídico protegido en la ley penal. “La comisión daña al bien jurídico mediante una actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la omisión a través de una inactividad corporal.
Con relación a la tipificación de los delitos omisivos propios no existe ningún problema, pues se encuentran contemplados en el cuerpo de la figura básica. Sin embargo, para el caso de la omisión impropia los tipos penales no son normados completamente en ley, debiendo ser completados o relacionados los elementos previstos en estas figuras delictivas con las denominadas fuentes de la obligación.
La Estafa es un delito esencialmente intelectual y ello se debe a su naturaleza versátil. Según Goite Pierre,2 son diversos los medios por los cuales puede cometerse el ilícito; mediante el cual se pueden obtener bienes muebles e inmuebles y una infinidad de ventajas, provechos, beneficios y lucros. Soler3 la define como la disposición patrimonial perjudicial tomada por un error, determinado por los ardides de alguien que tendía a obtener con ellos un beneficio indebido.
El engaño es el elemento esencial del ilícito. El mismo constituye un hacer. En tal sentido, la doctrina se debate en relación a si podría darse el delito de Estafa por omisión cuando el tipo penal exige una acción en positivo. Por ello, es propósito de la investigación establecer si la Estafa se puede dar o no por omisión.

2. La omisión en el tipo penal como contenido del ilícito.
La exigencia de una conducta, acción u omisión, es una condición ineludible para todas las formulaciones delictivas. En el caso de la acción, la polémica se centra en la solución de dos asuntos principales: la determinación de la naturaleza de la acción y la omisión; y la formulación de un concepto general de acción que logre comprender ambas formas de la conducta humana.
En relación a la primera problemática la cuestión se ha desarrollado desde dos posiciones antagónicas: la prejurídica y la normativa. La concepción prejurídica de la acción mantiene la necesidad de determinar, previamente, la acción con independencia de su previsión en las correspondientes figuras legales. De esta forma, el estudio de la acción se anticipa al de las demás categorías, porque la conducta humana existe con anterioridad al momento en que el Derecho Penal la toma en consideración.4 A juicio de Quirós, la concepción normativa de la acción entiende imposible la definición general de la acción previa a las otras categorías jurídicas. La única acción de interés para la teoría del delito es la prevista en la figura delictiva.5
El requerimiento de una conducta para la existencia del delito ha motivado, en la teoría jurídico-penal, un incesante esfuerzo por obtener un concepto general de acción que comprenda la acción y la omisión. En la contestación a los dos problemas, se siguen principalmente, cuatro direcciones: la teoría causalista o causal de la acción, la teoría finalista de la acción, la teoría social de la acción y la teoría dialéctico-materialista de la acción.
En cuanto a la teoría causal de la acción reflexiona Quirós, en un primer momento la acción se concibió en un plano puramente causal-mecanicista, defendida por Von Liszt,6 Beling7 y Radbruch.8 Se le adiciona luego una tesis neokantiana-normativista a la cual se afilia Mezger.9 En la teoría causal la acción se entiende como impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causación de una modificación perceptible en el mundo exterior.10 Entendida así, la acción constituye un cambio en el mundo exterior. Se desliga la relación entre la acción y el resultado, el resultado se corresponde con la culpabilidad.
La teoría finalista defiende que “… el carácter finalista de la acción se basa en que el individuo, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las posibles consecuencias de su conducta, asignarse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de esos fines. Si éste es el carácter de la acción humana, también lo será el de la acción delictiva”.11
La dirección final de una acción humana se despliega en dos fases. La primera constituye la estructura de la acción en su aspecto subjetivo, fijación de la meta perseguida; selección de los medios necesarios para realizarla y efectos concomitantes a la consecución misma del fin buscado. La segunda es de orden externo objetivo, implica llevar a cabo la acción en el mundo real, dirigir la causalidad en dirección a la producción del resultado.12
La actividad finalista comprende además del fin último, las consecuencias secundarias y los medios necesarios que la actuación comprende. En cuanto a los resultados, la acción es finalista tan sólo en relación a aquéllos que fueron propuestos. En los que el fin no fue el propuesto, la acción es sencillamente causal.13
Pérez Duharte señala que ‘’la acción es el ejercicio de la actividad final, que consiste a su vez en la producción consciente de efectos partiendo de un objetivo’’.14 Resumiendo, se puede decir que, según la teoría finalista ningún ser humano actúa si previamente no tiene un fin. No se concibe la omisión con la acción.
La Teoría social de la acción es sostenida por Eberhart Schmidt, que define como acción penalmente relevante todo “comportamiento o conducta humana voluntaria en el mundo social exterior”.15 Este concepto de la acción contempla la comisión y la omisión, comportamiento positivo o negativo del hombre; es real y efectiva o potencial sometida por la voluntad humana. Relaciona al agente con el mundo exterior de modo que pueda ser objeto de un juicio de valor según los resultados deseables o indeseables que provoquen en la esfera social.16
Sólo interesan los comportamientos que constituyen una interacción social y no los que no trascienden el ámbito individual o no constituyen conductas voluntarias.17 La Teoría social de la acción centra su atención en la acción como fenómeno social, como conducta socialmente relevante con significado o trascendencia.18 La acción plantea la necesidad de una valoración sobre lo socialmente relevante, que es lo que se lleva a norma.
De conformidad con la teoría dialéctico-materialista ‘’…la actuación del hombre no se reduce a la simple transformación del mundo exterior, sino que implica el comportamiento voluntario del individuo en el medio social. La diferencia entre las acciones humanas y los acontecimientos naturales no está en las consecuencias ocasionadas por unas u otros porque ambos pueden causar efectos de similar entidad, sino en la esencial intervención de la voluntad materializada en aquéllas’’.19 “La acción y la omisión, por consiguiente, son concebibles sólo en el sentido de actos volitivos’’.20 Acorde a esta teoría lo que unifica la acción y la omisión es la voluntariedad. Cuando se dice voluntario se está en presencia de la unidad entre estos términos.
En consecuencia, la acción, propiamente dicha, ha sido definida por diversos autores. Para Beling es un comportamiento corporal producido por el dominio sobre el cuerpo, un comportamiento corporal voluntario, consistente ya en un hacer, acción positiva o en un no hacer, omisión, esto es, distensión de los músculos.21 Plascencia Villanueva entiende la acción en sentido amplio, como la conducta humana voluntaria, manifestada por medio de una acción en sentido estricto, o de una omisión. El acto se realiza mediante una actividad positiva, se hace lo que no se debe hacer, se actúa violando una norma que prohíbe, mientras que en la omisión se deja de hacer algo que la propia ley ordena realizar.22
Lo cual coincide con lo planteado por Jiménez de Asúa, para quien el concepto de acto abarca tanto la acción como la omisión; argumentando que ambas responden a la naturaleza de la norma.23 La acción es una conducta humana significativa para el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. No hay acción cuando está ausente la voluntad.
Para Jiménez de Asúa la omisión es una respuesta de la naturaleza de la norma, ‘’si es imperativa: socorrerás, el hecho de vulnerarla supone un delito de omisión’’. Para Carrancá y Trujillo, la omisión es ‘’la conducta humana manifestada por medio de un no hacer efectivo, corporal y voluntario, teniendo el deber legal de hacer’’.24
Quirós defiende que la conducta activa, o sea, la acción, consiste en el despliegue consciente y voluntario, en el mundo exterior, de determinada actividad prohibida penalmente por la ley. En cambio, la conducta omisiva, la omisión, reside en la abstención consciente y voluntaria de obrar, a pesar del mandato exigido por la norma jurídico penal.25
La acción y la omisión constituyen modalidades del actuar de un sujeto toda vez que estén orientadas a un fin determinado y sometida por la voluntad dirigente. Se  distinguen en el ámbito jurídico-penal por su relación con el perjuicio del bien jurídico protegido en la ley penal. La comisión daña al bien jurídico mediante una actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la omisión a través de una inactividad corporal. En el caso de la última, se da la particularidad de que dicha manifestación conductual tiene que ser parte del sistema normativo, el que calificará como tal a aquellos comportamientos que impliquen la no realización de acciones que el sistema espera sean llevadas a cabo.
Con relación a la tipificación de los delitos omisivos propios no existe ningún problema, pues se encuentran contemplados en el cuerpo de la figura básica. Sin embargo, para el caso de la omisión impropia los tipos penales no son normados completamente en ley, debiendo ser completados o relacionados los elementos previstos en estas figuras delictivas con las denominadas fuentes de la obligación.26
En la omisión el sujeto deja de hacer algo que el tipo establece. La omisión propia está tipificada expresamente en el Código Penal y la impropia no, por lo que su penalidad se origina sobre la base de la interpretación que realiza el juez de un delito comisivo que admite estructuras omisivas. Exige un deber especial de protección, posición de garante, de una persona específica.


3. Características del delito de Estafa.
3.1. Concepto del delito de Estafa.
El tipo penal de la Estafa ha sido tratado incontablemente por tratadistas foráneos y nacionales. Según Giuliani, la Estafa es cualquier postura dirigida a obtener un lucro indebido, apta para engañar y causar un perjuicio al diligente padre de familia”. Pessina afirma que la característica propia de esta consiste en un “lucro ilegítimo en daño a otro, obtenido mediante una insidia tendida a la buena fe ajena”. El mencionado injusto, al decir de Berver, constituye el daño patrimonial causado a otro, producido mediante engaño con ánimo de lucro, realizado con astucia.27
Carrara plantea que la Estafa “es la dolosa apropiación de una cosa ajena que se ha recibido del propietario por una convención no traslativa de dominio para un uso indeterminado”.28 Es decir, consiste en adueñarse intencionalmente de un bien ajeno que ha sido concedido por el propietario para la realización de una actividad indefinida, a través de un acto que no implica el traslado de su propiedad. Es un delito intencional, el cual no puede darse por imprudencia.
Entre tanto Creus,29 la caracteriza como una defraudación por fraude, que no ataca simplemente la tenencia de las cosas, sino a la totalidad del patrimonio; puesto que después de la Estafa éste siempre se verá disminuido. Disminución que se produce por el error inducido en una persona que dispone del bien detrayéndolo del capital afectado, acción que ejecuta, lógicamente, ignorando que significa un perjuicio para su patrimonio.
Pilco Garay30 la califica como la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que habiendo determinado un error en una o varias personas les induce a realizar un acto de disposición. Según el citado autor se produce un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, pues el sujeto pasivo necesariamente no tiene que coincidir con la víctima del hecho.
Soler31 define la Estafa como la disposición patrimonial perjudicial tomada por un error, el cual se encuentra determinado por los ardides de alguien cuyo propósito es obtener con ellos un beneficio indebido. El injusto puede describirse en general, como el hecho por medio del cual una persona, a raíz de un error inducido por el agente, realiza actos de disposición patrimonial perjudicial, que dicho agente pretende convertir en beneficio propio o de un tercero.
De acuerdo con Tocora,32 el delito estriba en que a través del engaño se obtenga un provecho ilícito, proporcionado por la propia víctima, quien obra movida por el error al que la ha inducido o mantenido el medio engañoso. Al respecto, este autor señala que es un delito de astucia, en el que el agente suele fingir comportamientos y calidades, por lo cual se le ha denominado delito proteico.33
La Estafa34 es un delito esencialmente intelectual y ello se debe a su naturaleza versátil. Según Goite Pierre,35 son diversos los medios por los cuales puede cometerse y a través del mismo se pueden obtener bienes muebles e inmuebles y una infinidad de ventajas, provechos, beneficios y lucros.
Dada  la confusión de que han sido objeto los términos falsedad, fraude, y Estafa a lo largo de la evolución histórica del ilícito, surge actualmente, la necesidad de una distinción precisa. Análisis que ha de comenzar por el término defraudación y que además implica determinar si difieren o resultan lo mismo el fraude penal y la Estafa.
El verbo defraudar empleado en el sentido propio y común de los delitos contra el patrimonio, hace referencia a un perjuicio de naturaleza patrimonial logrado por medios falsos, especialmente, por aquellos que actúan sobre la voluntad de un sujeto, encontrándose aquél en error acerca de lo que decide. La decisión de defraudar responde a la valoración que hace el individuo de las ventajas e inconvenientes que le reporta esta conducta. El término defraudación es una expresión genérica dentro de la cual está comprendida el fraude y la Estafa misma.
Respecto a la falsedad, sostiene Puig Peña36 que, la palabra como tal, en el ámbito jurídico tiene una significación específica que difiere del lenguaje común. En este ‘’falsedad no es otra cosa que falta de verdad, y no constituye sino una voz neutra que se aplica a las personas y objetos todos, pero no a las acciones, la voz, el término propio para estas, no es falsedad, sino falsificación’’.
Pérez Pérez37 estima que la falsedad es género y la falsificación es especie. La falsificación supone siempre la falsedad, mientras que la falsedad no indica la falsificación. Para este autor, desde la perspectiva penal, falsificar es una conducta consistente en elaborar algo a imitación de un modelo, y la falsedad no es sino el resultado de tal actividad, es decir, la cualidad del objeto así elaborado. Es decir, implica un resultado que se produce fraudulentamente.
En este sentido al igual que la falsedad el fraude penal, constituye una categoría general que comprende la presencia de lo simulado, de la falta de verdad y la  falsificación en todos los actos. Se trata además de una forma de incumplimiento consciente de la norma que supone la obtención de un beneficio, generalmente económico para el transgresor, en perjuicio de aquellos que cumplen con lo establecido.28
En este sentido se puede colegir que toda Estafa comprende un fraude penal, sin embargo todo fraude no implica siempre constituir una Estafa, pues son diversos los ilícitos que se caracterizan por la presencia de la falsedad. Entiéndase, la falsificación de documentos, la denuncia o acusación falsa, el matrimonio ilegal, el perjurio, la simulación de delito, entre otros.
En los delitos contra el patrimonio la esencia de la falsedad se limita a la alteración o mudamiento de la verdad con carácter delictivo. En la Estafa hay que añadir además del engaño, el propósito de lucro que tiene el delincuente al cometer el delito. En conclusión constituye un delito que se caracteriza por la falsedad y por ende resulta un Fraude penal. Comprende toda actividad engañosa que induce en error a una persona, quien en virtud de ello, realiza una prestación que resulta perjudicial a su patrimonio.

3.2. Elementos de tipicidad.
La doctrina tradicionalmente ha estructurado el delito de Estafa en base a cuatro elementos autónomos: el ardid o engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio, vinculados estrechamente por una relación de causalidad. Goite Pierre39 y de la Cruz Ochoa40 coinciden al plantear que los elementos del delito de Estafa son el ardid o engaño, el error, la disposición del patrimonio y el beneficio patrimonial. El engaño ha de motivar o producir un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio. Es preciso que haya un acto de disposición patrimonial para que se integre el delito de Estafa.
Damianovich41 conceptualiza el ardid como el artificio, el medio empleado hábil y mañosamente para el logro de algún intento, en despliegue de una falsa apariencia. En relación al engaño, lo define como la falta de verdad en lo que se piensa, se dice o se hace creer. El despliegue de las aseveraciones o actitudes mentidas, con el propósito de causar error en la víctima, constituyen, el medio previsto por el tipo legal, es decir el elemento esencial. Criterio semejante acoge la autora, al establecer que el ardid, es todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algún intento, o sea, es el empleo de tretas, astucias o artimañas para simular un hecho falso o disimular uno verdadero. El engaño, es dar a una mentira apariencia de verdad, acompañándola de actos exteriores que llevan a error.
La teoría del ardid constituye el punto central de la teoría de la Estafa. De igual forma, Soler42 considera que la disposición patrimonial es tomada con voluntad viciada, como consecuencia del error. De acuerdo con ello no constituye ardid la simple mentira, la cual para alcanzar ese carácter, debe ser reforzada con hechos engañosos. El ardid es el astuto despliegue de medios engañosos.
Pilco Garay,43 define al engaño como una simulación< o disimulación de sucesos y situaciones de hechos, materiales y psicológicos con los que se logra que una persona siga en error, o como falta de verdad en lo que se piensa y se dice o se hace creer con la finalidad de producir e inducir al acto de disposición patrimonial.
El injusto estafatorio se caracteriza por el engaño desarrollado el cual determina o fortalece el error en la víctima y consecuentemente la entrega del bien, objeto material de la infracción. Al respecto Tocora44 estima que los artificios o engaños constituyen el medio de comisión de la Estafa. Por ello, constituye el elemento principal del tipo.
El ardid o engaño deben ser idóneos para inducir a error a la víctima. El problema reside en determinar cual es el criterio a seguir para saber cuando el ardid o engaño son idóneos. Al respecto, se distinguen dos criterios:45

  1. El subjetivo: establece que para determinar la idoneidad del ardid es necesario tener en cuenta a la víctima, su discernimiento, nivel intelectual, actividad, entre otros. Si conforme a las condiciones de la víctima, el ardid o engaño empleados no son suficientes para engañarla, el medio no es idóneo y por tanto no hay Estafa.
  2. El objetivo: este criterio sostiene que el ardid o engaño es idóneo cuando ha logrado éxito en el caso concreto, es decir, cuando se ha logrado inducir en error a la víctima. 

El ardid y el engaño son dos modos de perjudicar creando apariencias falsas. Suponen un esfuerzo persuasivo con orientación final hacia el error de su destinatario, el cual se forma la convicción por la fuerza de aquel despliegue. Añade Damianovich que ‘’… éste puede componerse de argumentos, de actitudes, de pruebas artificialmente encaminadas a ese fin; en otras palabras, de cualquier manifestación de la conducta que trascienda la mera atestación falsa en que una mentira consiste’’.46
La necesidad de que el estafador despliegue medios externos y engañosos se expresa tradicionalmente en la doctrina francesa con la exigencia de una cierta mise en scéne.47 Carrara, según Soler,48 manifiesta su adhesión a esta doctrina la que exige que las mentiras vayan acompañadas de algún hecho exterior.
Existe otra tesis por la cual Tocora49 se inclina, llamada por Carlos Pérez la mentira eficaz, y por otros, mentira elaborada. De acuerdo con ella, la mentira constituye el engaño que caracteriza la Estafa, en casos en que por los antecedentes de relaciones entre el agente y la víctima, el primero logra hacerle creer al segundo la idea falaz. Entendiéndose por idea falaz aquella que es engañosa y tramposa.
La figura de la Estafa es ‘’… subjetivamente compleja porque no solamente requiere un elemento psíquico subjetivo ínsito en el ardid sino, además, un elemento psíquico objetivo, consistente en el error del cual es víctima una persona dotada del poder de tomar una disposición patrimonial viciada. Este constituye el segundo de los elementos del delito en cuestión. Sin error, no hay Estafa, así como no la hay sin ardid, aun cuando mediante alguna maniobra se logre un beneficio indebido.’’50
El error consiste en una idea equivocada o en un razonamiento falso. Lo primero es la representación distorsionada de la realidad en un aspecto concreto, mientras que lo segundo es un discurso violatorio de la lógica.51 Debe haber necesariamente, disposición patrimonial de parte del agraviado, de lo contrario, no se configurará el delito de Estafa.
El error asume las condiciones de esencial y determinante. La esencialidad se mide con relación a la circunstancia de la cual deriva el perjuicio. Si alguien realizó un trato del cual le derivó un perjuicio, pero éste proviene de circunstancias acerca de las cuales no fue engañado, no parece que haya Estafa. El que compra una bicicleta a una persona y después resulta que se la reivindican porque era robada, no es estafado, porque efectuó un tipo de compra que no lo pone a cubierto de la reivindicación sin rescate. Su perjuicio proviene de ahí, sobre eso no fue engañado.
La situación del error es central, debe ocupar un lugar intermedio entre el ardid y la disposición patrimonial, y con ambas ha de mantener una estrecha relación de razón suficiente. El ardid debe haber determinado el error y éste, a su vez, debe haber determinado la prestación. Si no existe esa perfecta consecutividad, tampoco hay Estafa. Por ejemplo, si un sujeto mediante ardides, logra distraer al empleado de la ventanilla y de este modo logra apoderarse del dinero, hay Hurto y no Estafa, porque aun cuando hay ardid y error, el error no es determinante de la prestación. La cadena causal se halla interrumpida.52
En cambio, si esa relación íntima entre ardid, error y perjuicio existe, es indiferente que se trate o no de una misma persona. La víctima del error puede ser una persona distinta de la víctima del perjuicio; basta que aquélla tenga poder jurídico o de hecho para efectuar una prestación que incida sobre otro patrimonio. Se estafa a un menor engañando al tutor; se estafa al banco engañando al cajero.
La Estafa es un delito para cuyo perfeccionamiento se requiere la efectiva producción de un daño. Este debe estar constituido o derivar directamente de la disposición patrimonial erróneamente tomada por el engañado, sea con respecto al propio patrimonio o en relación al de un tercero del cual puede disponer. El engañado actúa como instrumento del autor del ardid.
La doctrina coincide en que el perjuicio es un elemento imprescindible para que se configure el delito de Estafa por ser éste el que lesiona la propiedad. Damianovich53 razona que si no hay perjuicio no se ha defraudado, porque defraudar es una acción que al definirse conlleva el efecto, y ese efecto es, el perjuicio, el cual se concibe como daño o menoscabo. No es necesaria la existencia de un beneficio efectivamente obtenido por el autor. Es suficiente con que se lo hubiera propuesto como sentido o dirección del engaño desplegado.
Soler54 considera que el perjuicio patrimonial solamente no quiere decir perjuicio pecuniario, la disposición tomada puede consistir en la entrega de una suma de dinero, de una cosa, mueble o inmueble, de un derecho y también del despliegue de un trabajo que se entiende retribuido, o de un servicio tarifado. Puede también consistir en la renuncia a un derecho. En todo caso, debe tratarse de un valor económicamente apreciable sobre el cual incida el derecho de propiedad en el sentido amplio en que tal derecho es entendido por la ley penal.
En cuanto a los derechos, por ejemplo, cuando una persona mediante engaño e inducción en error, se hace entregar el documento que acredita una obligación a su cargo’’.55 El objeto material no es en sentido estricto el documento, sino el derecho personal que se pierde con detrimento del patrimonio del acreedor, con la pérdida de su medio probatorio. Sobre trabajos a valorar económicamente, se pueden citar los casos de quienes prestan un servicio estimable pecuniariamente, calificado o no, ya sea profesional, técnico, artístico, simple oficio, en virtud del error en que el engaño los indujo o los mantuvo, viéndose defraudados en la remuneración debida.56
En la Estafa, la titularidad del bien o derecho es perdida por el sujeto pasivo, quien dispone de ella con una voluntad aparentemente libre. La misma está viciada por el error como consecuencia del engaño engendrado por el autor del hecho. Ese error incide en la voluntad del individuo que efectúa convencido entregas patrimoniales que a su entender son producto de una deliberación plena, pues ignora que el estafador está guiando ese proceso intelectual que precede a las determinaciones.
El beneficio que el agente espera deberá ser el resultado directo del acto nocivo de la disposición patrimonial. ‘’Para la obtención de provecho ilícito debe el agente obtener un beneficio económico ilegítimo. Por ello, se ha entendido no el efectivo aprovechamiento, sino la posibilidad de disponer del bien, porque se está en poder de él.’’57 Es decir no se trata del beneficio o el aprovechamiento que resulta del acto sino de la facultad que se tiene sobre el bien o derecho, o sea lo que puedas hacer con él.
Si se entendiera el aprovechamiento como se plantea en la teoría de la locupletatio,58 el hecho de que el agente se hiciera de la cosa, porque se le entregó o porque se le constituyó como su dominio o cualquier otro derecho sobre ella, no implicaría de por sí, la existencia de este elemento. Faltaría que efectivamente se aprovechara, usándola, o disponiendo sobre la misma.59
Según la referida teoría, si alguien vende un objeto con el engaño que caracteriza la Estafa, determinando el error en el comprador y no lograre aprovechar esa suma porque la extravíe, no habría delito consumado, por no lograrse la obtención del provecho ilícito. Sin embargo, tal como se le ha entendido doctrinal y jurisprudencialmente, basta con tener la posibilidad de disponer del bien, para que se configure dicho ilícito, con lo cual el ejemplo anterior tendría una perfecta estructuración típica.60
Los distintos elementos enunciados entiéndase, ardid o engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio, requieren para la configuración del injusto, estar determinados por una relación de causalidad. La secuencia causal en la Estafa en opinión de Creus,61 se manifiesta cuando el agente despliega una actividad engañosa que induce a error a una persona, quien en virtud de ese error, realiza una prestación que resulta perjudicial para un patrimonio. La conducta punible es, la de defraudar por medio de ardid o engaño.
Según Bosch62 se trata de una doble relación de causalidad: el ardid o engaño debe haber provocado el error de la víctima, el que, a su vez, debe ser causa del desplazamiento patrimonial ruinoso. El sujeto pasivo entonces, dispone voluntariamente de su patrimonio en su perjuicio, pero con una voluntad viciada por el error.
En opinión de Damianovich63 el nexo causal se entabla entre el ardid o engaño y la prestación, en cuanto son éstas las actuaciones de los protagonistas del negocio en cuyo transcurso se comete el delito, aunque el patrimonio efectivamente lesionado puede tener otro titular. En este ilícito el error debe determinar la entrega, como él a su vez es determinado por el engaño o ardid. De tal manera que pueda plantearse entregó por el error y erró por el engaño. Hay una conexidad o cadena causal que se puede esquematizar como: engaño-error-entrega.64
La dinámica defraudadora, al decir de Ochoa65 “...consiste en la provocación de un error en el destinatario de la operación fraudulenta...” Alude al carácter causal del engaño para la obtención del resultado, colofón de la acción pretendida por el sujeto activo del delito.
Se coincide con los autores antes mencionados por considerar que en el delito de Estafa la entrega es consecuencia del error provocado por el sujeto activo, el mismo es determinado por el engaño o ardid que se haya utilizado para la comisión del delito. Lo que genera el perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo y el beneficio que obtiene el sujeto activo.
Se concluye que los elementos de tipicidad del ilícito en cuestión son: el ardid o engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio. Los mismos se relacionan estrechamente, debido a que el ardid o engaño debe haber provocado el error de la víctima, el que, a su vez debe ser causa del desplazamiento patrimonial perjudicial que repercute en la víctima.
Discrepando con los autores antes citados, se considera que no es trascendental para que califique el delito que el sujeto activo se beneficie o no. Basta con que haya un perjuicio y en consecuencia se dañe el bien jurídico protegido pues definitivamente el agente comisor se ha de estar beneficiando con el solo acto de la disposición patrimonial a su favor.
Conforme con el Código Penal cubano en virtud del artículo 334.1, los elementos del ilícito son el ardid o engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio. Se  considera consumado cuando el sujeto activo logra la disponibilidad del bien que permite el beneficio patrimonial que exige el tipo, lo cual significa que el sujeto pasivo completó los actos de traslado del bien hacia el agente comisor.

4. La omisión en el delito de Estafa.
Se discute en la doctrina si la Estafa puede cometerse por omisión. La polémica versa al establecer si existe correspondencia entre la acción referida en el tipo comisivo, engañar y la forma omisiva de impedir el resultado, es decir, si el no despejar un error, no causado por el omitente, es suficiente para engañar y configurar el ilícito.
Para Jescheck, resulta dudoso dónde deben buscarse los elementos, ya que en la Estafa por omisión, el autor no engaña, se limita a dejar surgir o que subsista un error.66 Al respecto Mir Puig señala: "Es posible, por ejemplo, que socialmente puedan verse determinadas omisiones como engaños suficientes para dar lugar a delitos de Estafa".67
La doctrina española actual asume que puede darse la omisión en la Estafa. Rodríguez Devesa plantea que ‘’…el engaño puede realizarse con palabras o con actos concluyentes, por un hacer activo o por una omisión’’.68 Sin embargo, la jurisprudencia española no ha admitido totalmente la comisión por omisión del delito de Estafa. En reducidos casos se han estimado determinadas omisiones como engaños suficientes para constituir el tipo de Estafa. Por ejemplo, en la sentencia de 6 de diciembre de 1974 se calificó como Estafa el no declarar el accidente, para cubrirlo, al suscribir el seguro.
Sin embargo, en forma más frecuente se ha admitido que existe engaño por omisión cuando se ocultan vicios o defectos de las cosas vendidas, o cuando se dispone de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada,69 así como en algunos casos de polizonaje.70 Antón Oneca se pronuncia al respecto en forma similar, considera que, si bien no en todos los casos en que hubiere obligación de obrar puede el silencio ser considerado causa de la defraudación, hay ocasiones en que la acción y omisión son equivalentes en la valoración social de la conducta.71
Se sostiene que el silencio no es capaz para configurar la Estafa, salvo que el actor tenga el deber jurídico de hablar. Damianovich afirma que “…una de las manifestaciones comprensibles de la conducta que busca el error concluyente de la prestación patrimonial es el silencio. Si el agente actúa omisivamente, y éste sería un caso de omisión impropia, la solución del problema es la aplicación de los criterios del tipo doloso de omisión. El silencio podría constituir el ardid o engaño, pero, para eso, quien lo observa tendría que tener una posición de garante emanada de la ley o del contrato que hubiera creado deberes jurídicos de actuación positiva’’.72
La simple mentira solo podrá conformar este ilícito si va acompañada de hechos exteriores del estafador destinados a corroborar sus palabras, o si el actor esta jurídicamente obligado a decir la verdad. Esto no significa exigir la mise en scene73 sustentada por la doctrina francesa y por Carrara.
En los delitos de omisión es necesario que quien omite sea garante para la evitación del resultado, o sea, por una especial posición de deber, debe responsabilizarse jurídicamente para que el resultado no se produzca. La responsabilidad penal del "garante" también depende de si su omisión respecto de la evitación del resultado se corresponde con la realización activa del tipo penal.74
Es preciso destacar que este requisito de "correspondencia" adquiere mayor importancia en aquellos ilícitos como la Estafa, donde se describe en mayor medida en qué forma debe producirse el resultado. En los supuestos en que existe un espacio temporal entre el error y el perjuicio, y el omitente ha omitido despejar el error teniendo el deber jurídico de evitar el resultado, habrá Estafa por omisión.75
El ardid o engaño constituye el elemento principal del delito de Estafa, consistente en un hacer. Existe polémica acerca del alcance que tiene la noción de ardid en cuanto a la naturaleza activa u omisiva de los actos que comprende. Según Damianovich podría abarcar una conducta de plena omisión en que el silencio pueda ser interpretado como afirmación de una falsedad.76
Según Izquierdo Sánchez quien crea un riesgo con su conducta, se constituye en garante de los bienes jurídicos que ha puesto en peligro. En razón de la conducta anterior creadora del riesgo, quien la ejecuta queda erigido en custodio de ese bien, surgiendo en consecuencia, el deber jurídico de actuar a fin de sustraerlo a los riesgos así generados, de suerte que, si no lo hace, el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión.77
Entre los principales argumentos, se encuentra el que estima que en las hipótesis de injerencia no puede apreciarse una omisión sino solo una acción. Etcheberry al referirse a la injerencia afirma lo siguiente: "si el daño efectivo sobreviene como consecuencia del riesgo creado por el agente, no puede decirse en verdad que provenga de la mera omisión de este en limitar el riesgo, sino en su actividad positiva cuando lo creó".78 De esta manera no solo sostiene que la injerencia es inaplicable en Chile, sino que, contrariando a la opinión mayoritaria del derecho comparado, niega que en estas hipótesis de injerencia pueda apreciarse una verdadera omisión.
El delito de Estafa no puede ser cometido por omisión toda vez que el tipo penal exige un ardid o engaño que induzca a error a la víctima. Es decir, la figura exige un nexo causal entre el engaño y el error al cual es inducido el sujeto activo, si no existe el primero, no existe lo demás.
No importa si el sujeto activo tiene o no el deber jurídico de despejar el error; si el mismo no ha engañado, si no ha desplegado ningún ardid, no hay delito de Estafa. Según se expresó antes, debe existir un nexo causal entre la acción realizada por el agente y el error a que es inducido la victima, si no existe tal, toda vez que no se ha ejecutado ninguna conducta destinada a lograr tales efectos, no se da la Estafa.
Tener el deber jurídico de despejar el error y no hacerlo, puede traer como consecuencia la imposición de una infracción en el orden laborar, incluso en el penal, pero no por el delito de Estafa. En los hechos falta un elemento esencial de tipicidad y por tanto, aún y cuando el sujeto pasivo haya incurrido en error, el mismo no proviene de la acción ejecutada por el sujeto activo y en consecuencia el agente no ha de responder por el delito de Estafa. No califica el ilícito descrito y de considerarse positivo, se estaría forzando la norma. 

 

CONCLUSIONES

  1. La acción y la omisión constituyen modalidades del actuar de un sujeto toda vez que estén orientadas a un fin determinado y sometida por la voluntad dirigente. Se  distinguen en el ámbito jurídico-penal por su relación con el perjuicio del bien jurídico protegido en la ley penal. “La comisión daña al bien jurídico mediante una actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la omisión a través de una inactividad corporal.
  2. El delito de Estafa no puede ser cometido por omisión toda vez que el tipo penal exige un ardid o engaño que induzca a error a la víctima. Es decir, el tipo exige un nexo causal entre el engaño y el error al cual es inducido el sujeto activo, si no existe el primero, no existe lo demás.

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  3. Pilco Garay, Rodomiro, El delito de Estafa en la legislación peruana. Disponible en:  http://www.lexnova.es/Pub_ln/Supuestos/supuesto82.htm , consultado el 23/7/2009.
  4. Puig Peña citado por Pérez Pedro, Delitos contra la fe pública en Derecho Penal Especial, tomo 1, 2003.
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  7. Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino. t. 4.--Argentina, 1992.
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1 Cuba. Asamblea Nacional del Poder Popular. Ley No.62/8: Código Penal.-- La Habana, 1987.

2Goite Pierre, Mayda. Colectivo de autores, Derecho penal especial, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003. p. 232.

3Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino. t. 4.--Argentina, 1992. p. 346.

4Quirós Pírez, Renén. Manual de Derecho Penal. t. 1.-- La Habana: Editorial Félix Varela, Ciencias Jurídicas, 2005. p. 87.

5Ibidem, pp. 87- 88.

6Para este autor la acción era la causación voluntaria o no impeditiva de un cambio en el mundo exterior. El resultado externo, perceptible por los sentidos se estimaba separado de la manifestación de voluntad, pero causado por ella: uno y otro debían hallarse unidos por un vínculo causal. El contenido de la voluntad era  irrelevante para la acción; se le consideraba perteneciente a la culpabilidad. La acción era, para Von Liszt, de naturaleza prejurídica. Ibidem, p. 88.

7Consideraba que mientras en la acción existía una excitación dirigida a mover el sistema nervioso, en la omisión existía una excitación orientada a frenar los nervios motores. No obstante, tal esfuerzo dirigido a frenar los nervios motores no resulta posible afirmarlo en todas las omisiones. Ibidem, p. 89.

8Sostuvo la tesis de la absoluta escisión del sistema  penal en dos partes: acción y omisión constituían dos términos irreconducibles a una categoría superior que los unificara; por el contrario, se hallaban una al lado de la otra, sin nexos entre sí. Ibidem. 89.

9De una parte aseguraba que a la acción en sentido amplio le era inherente el querer interno del agente; y de otra, afirmaba que a la esencia de la omisión no pertenecía querer alguno y sólo la posibilidad de un querer. Ibidem, p. 90.

10Pérez Duharte, Arlín.  La conducta omisiva. Entre escila y caribdis. Tomado De: http://www.monografias.com/trabajos31/conducta-omisiva/conducta-omisiva.shtml, 2 de febrero de 2010.

11Quirós Pírez, Renén. Ob. Cit. p. 90.

12Nora Regueiro, Beatriz. Fundamentos de la teoría del delito. Tomado De: http://www.psi.uba.ar/investigaciones/revistas/investigaciones/indice/resumen.php?id=295&anio=13&vol=2, 2 de febrero de 2010.

13Ibidem.

14Pérez Duharte, Arlín. Ob. Cit.

15Eberhart Schmidt citado por Nora Regueiro, Beatriz. Ob. Cit.

16Nora Regueiro, Beatriz. Ob. Cit.

17Ibidem.

18Pérez Duharte, Arlín. Ob. Cit.

19Quirós Pírez, Renén. Ob. Cit.  p. 94.

20Ibidem,  p.  94.

21Von Beling, Ernst. Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito-tipo.-- Buenos Aires, 1944. p. 19.

22La acción y la omisión se diferencian porque la esencia de la omisión radica en la no interferencia en la consumación de un resultado, o sea que no se interviene para evitar el cambio en el mundo exterior, cuando se pudo haber evitado la lesión del bien jurídico por la especial situación en que se encuentra el sujeto activo. Ver Plascencia Villanueva, Raúl. Ob. Cit. p. 59.

23Jiménez de Asúa, citado por Plascencia Villanueva, Raúl. Ob. Cit. p. 52.

24Jiménez de Asúa, Carrancá y Trujillo, citado por Plascencia Villanueva, Raúl. Ob. Cit. p. 59.

25Quirós Pírez, Renén. Ob. Cit. p. 248.

26Ibidem.

27Giuliani, Pessina y Berver en Estafa, Vid. Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana, tomo 12, pp. 617- 618.

28Estafa, Vid. Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana, tomo 12, p. 618.

29Creus, Carlos, Derecho Penal Especial, tomo 1, Buenos Aires, Argentina, 1998, p.  464.

30Pilco Garay, Rodomiro, El delito de Estafa en la legislación peruana. Disponible en: http://www.lexnova.es/Pub_ln/Supuestos/supuesto82.htm, consultado el 23/7/2009.

31Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo 4, Argentina, 1992, p. 346.

32Fernando Tocora, Luis, Derecho Penal Especial, Colombia, 2002, p. 159.

33Su nombre se deduce del dios marino que cambiaba de figura según su deseo, para librarse del acoso de las preguntas de quienes conocían su don profético.

34Entre las estafas más habituales se encuentra, la que consiste en pedir la entrega de un anticipo de dinero con la promesa de acceder en el futuro a un bien en condiciones ventajosas. Sin embargo, la persona que entregó el dinero nunca recibe el bien en cuestión. Otro tipo de Estafa está vinculado al engaño en la venta de productos o servicios. Una persona accede contratar un servicio creyendo que abonará cien pesos mensuales. La realidad, en cambio, es que dicha persona deberá abonar el doble ya que tiene que hacerse cargo de impuestos y comisiones.

35Goite Pierre, Mayda, Delitos contra los derechos patrimoniales en Derecho Penal Especial, tomo  2,  Editorial Félix Varela, La Habana, Cuba, 2003, p. 232.

36Puig Peña citado por Pérez Pedro, Delitos contra la fe pública en Derecho Penal Especial, tomo 1, 2003, p. 271.

37Idem. p. 272.

38Antonio Cano, Miguel, “El fraude y la Estafa en los negocios”, disponible en wwwInteramericanu sa.com/, consultado el 8/01/2010.

39Vid. Goite Pierre, Mayda, op. cit., pp. 233- 234.

40Vid. de la Cruz Ochoa, Ramón, El delito de Estafa, Ediciones ONBC, La Habana, Cuba, 2001.

41Damianovich de Cerredo, Laura, Delitos contra la propiedad, Argentina, 2000, p.197.

42Soler Sebastián, op. cit., p. 365.

43Pilco Garay, Rodomiro, op. cit.

44Fernando Tocora, Luis, op. cit., p. 161.

45Idem.

46Ibíd.

47Según esta teoría para que haya Estafa, no basta la sola mentira, sino que debe estar acompañada de hechos exteriores que sostengan la falsedad. La legislación y la doctrina argentina no exigen la "mise en scene." Sin embargo exige cierta entidad objetiva en el ardid o engaño, es decir, algunos actos externos que demuestren que existe relación causal entre el ardid o engaño y el error de la  víctima. Por esta razón, se sostiene que la "simple mentira" no basta para configurar Estafa, sino que se requieren además algunos hechos exteriores.

48Vid. Soler, Sebastián, op. cit., p. 365.

49Fernando Tocora, Luis, op. cit., p. 160.

50Idem. p. 365.

51Al error se puede llegar por la persuasión del agente, inducción, o ajenamente a él, caso en el cual debe actuar para hacer perdurar y mantener el error, arraigándolo en la psiquis de la víctima, a través de los artificios o engaños necesarios de la Estafa, Ibíd. p. 161.

52González, Horacio J., Estafa y otras defraudaciones, disponible en hjgh@telcel.net.ve, consultado el 24/3/2011.

53Damianovich de Cerredo, Laura, op. cit., p. 195.

54Vid. Soler, Sebastián, op. cit., p. 366.  

55Fernando Tocora, Luis, op. cit., p. 163.

56Idem.

57Ibíd. p. 161. 

58La locupletatio exige que el agente se aproveche del bien sustraído. Esta tesis, exige demasiado para lo que se trata de proteger, el patrimonio económico, a través de la posesión o relación de poder con bienes estimables pecuniariamente, la que se pierde para el poseedor indistintamente de que el agente la disfrute o no.

59Fernando Tocora, Luis, op. cit., p. 161.

60Idem. p. 162.

61 Creus, Carlos, op. cit., p. 464.

62Bosch, Fernando, El delito de Estafa de seguro, Argentina, 1985, p. 145.

63Damianovich de Cerredo, Laura, op. cit., p. 217.

64Fernando Tocora, Luis, op. cit., p. 163.

65Vid. de la Cruz Ochoa, Ramón, op. cit.

66Jescheck, citado  por Romero, Gladis. La estafa por omisión. Revista  (1), 2000.

67Mir Puig, citado por Romero, Gladis. Ob. Cit.

68Rodríguez Devesa, citado por Romero, Gladis. Ob. Cit.

69En la sentencia del 1º de marzo de 1983 se consideró omisiva la disposición como libre de cosa gravada. En dicha sentencia se consigna que: "La modalidad especial de Estafa tipificada en el artículo 531, 2º, Código Penal, exige como requisitos básicos el engaño y la defraudación. El engaño específico consiste en que el sujeto activo del delito conozca la existencia de un gravamen sobre la cosa mueble o inmueble y lo oculte maliciosamente, provocando un error en el adquirente de la misma, sufriendo así un perjuicio patrimonial cierto, conocido y precisado con más o menos exactitud en el orden cuantitativo". En este caso el tribunal considera que el engaño era omisivo, silenciando u ocultando, pero en ningún momento se hace referencia a la posición de garante ni se menciona fuente alguna del deber de actuar.

70En la sentencia del 15 de julio de 1981 se consigna que "…si bien es cierto que el dolo en la Estafa se caracteriza por una manipulación o maquinación engañosa con entidad suficiente para producir la operatividad del traspaso patrimonial, se puede manifestar que éste al principio es susceptible de tener un carácter omisivo del que se deduce cierta nota de positividad, como es el aprovecharse de aquellas circunstancias que concurren en determinadas actividades, en cuanto que el ejercicio de éstas puede llevar implícitamente el contenido de la maquinación insidiosa causante del perjuicio’’. Al respecto se considera que ‘’…el hecho de introducirse, sin autorización alguna, en un vehículo de motor que se transportaba en una plataforma del tren expreso Bilbao-Barcelona, y trasladarse desde una estación de ferrocarril a otra, lleva consigo la omisión de no sacar el billete que exige el transporte de la persona, burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles, y da lugar al denominado delito de polizonaje".

71Antón Oneca, citado por Romero, Gladis. Ob. Cit.

72Damianovich de Cerredo, Laura. Ob. Cit. p. 200.

73Según esta teoría para que haya el medio de la Estafa, no basta la sola mentira, sino que debe ella estar acompañada de hechos exteriores que sostengan la falsedad.

74Romero,Gladis. Ob. Cit.

75Ibidem.

76Damianovich de Cerredo, Laura. Ob. Cit. p. 201.

77Ibidem.

78Ibídem.

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