Contribuciones a las Ciencias Sociales
Mayo 2012

LA CURATELA COMO INSTITUCIÓN PROTECTORA A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. ANÁLISIS CONCEPTUAL Y DE DERECHO COMPARADO

 

Grisel Galiano Maritan (CV)
grisel@derecho.unica.cu
Universidad de Ciego de Ávila

 

 

Sumario: I. Breves consideraciones introductorias. II. Evolución histórica sobre la Curatela. II.1 La Curatela. Análisis de su contenido. II.2 Sobre la naturaleza jurídica de la Curatela. II.3 Regulación actual de la curatela en algunos países latinoamericanos. III. Breves consideraciones finales. IV. Bibliografía.

Resumen
El presente artículo titulado “La curatela como institución protectora a las personas con discapacidad. Análisis conceptual y de derecho comparado” aborda un tema novedoso para el Derecho de Familia y sobre todo para aquellas personas que padecen alguna discapacidad, no en el sentido rígido y esquemático que se le ha reservado en algunos momentos de involución del Derecho, sino en un sentido amplio, flexible y sobre todo, a tono con la nueva realidad que el Derecho impone.
La curatela ampara situaciones pasajeras, accidentales, más o menos temporales y circunstanciales, destinada a actos singulares para los que se requiere un complemento de capacidad a quienes la poseen pero con carácter limitado o insuficiente, que tiene como principal función la de integrar, completar la capacidad de quienes aun siendo capaces, necesitan ser vigilados, controlados, aconsejados o asistidos para concluir determinados actos jurídicos patrimoniales, respetando la esfera de actuación del sometido a curatela.
Esta figura no ha sido tratada en nuestro Derecho Familiar, pero la propuesta de su inclusión está contenida en el Proyecto de Modificación del Código de Familia para dar respuesta concreta a determinados casos donde no es necesario suplir la capacidad del curatelado sino complementarla transitoriamente y para los actos legales que se requiera por ley como vía de protección y guarda a los discapacitados, pero a la vez idóneas para garantizar la tuición que en la actualidad se reclama.
Palabras clave: Curatela, Protección, Capacidad y Discapacidad.




Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Galiano Maritan, G.: "La Curatela como institución protectora a las personas con discapacidad. Análisis conceptual y de derecho comparado", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, Mayo 2012, www.eumed.net/rev/cccss/20/
  • Breves consideraciones introductorias

No es posible desdeñar el legado del Derecho Romano, no solo como la piedra angular de nuestro sistema jurídico actual y de la educación jurídica de quienes nos introducimos en los laberintos del Derecho; sino como el ejemplo más genuino del devenir y desarrollo del mismo en el marco de la sociedad, modificándose y evolucionando según sus dictados. No es el Derecho, por naturaleza, absoluto e inmutable; se modifica y transforma como toda obra humana y Roma nos dejó la mejor muestra de ello. En lo que a la curatela respecta, brindó una pormenorizada regulación a cuantos supuestos estimó oportuno amparar con tan especial instituto, que no es del caso relatar en este contexto.
II. Evolución histórica sobre la Curatela
La herencia histórica, legislativa y doctrinal acumulada sobre el tratamiento de la curatela, desapareció de un plumazo durante los trabajos preparatorios del Código Civil español promulgado en el año 1889. La unidad de guarda legal con abandono de la dualidad tutela-curatela, significó el fracaso de la institución tutelar y el rompimiento de la más elevada tradición histórica. Con el establecimiento de una edad central para la capacidad con la consiguiente supresión de edades intermedias en que se reconocía cierta autonomía a los menores de edad y con la eliminación de la posibilidad de graduación de determinadas enfermedades o incapacidades, se unificaron todas las instituciones supletorias de la capacidad civil, refundiéndose en una las dos formas de guarda. En la práctica perduraban situaciones huérfanas de previsión que obligaron a la aparición de confusas variantes de instituciones pupilares de extraña clasificación y desordenada nomenclatura.1
Las razones que impulsaron al legislador decimonónico, si bien loables, al pretender la simplificación del tratamiento legislativo en la materia, denotaron su ineficacia inmediata. La unidad en el tratamiento exige identidad de situaciones protegidas, de iguales necesidades creadas por dichas situaciones y de los intereses amparados por ellas. La simplificación por sí sola no es posible por la diferente posición que tiene ante el Derecho un menor de edad, o un incapacitado por interdicción o un pródigo. En unos casos, la protección ha de extenderse a la persona, en otros es casi exclusiva del patrimonio y organizar ambas situaciones bajo un régimen tutelar único y tan complicado como el instaurado por el Código Civil español de 1889, denota además de imperdonable ligereza, un desconocimiento absoluto del legislador de la realidad que está llamado a reglamentar con la norma que de él emana.2
Violentar el principio de dualidad de guarda tradicionalmente aceptado, pronto se reveló absolutamente inoperante para garantizar el cuidado de aquellos individuos que, por sus condiciones personales o circunstancias especiales, precisaban de la protección que cada institución accesoria de la capacidad puede proveer. Este estado de cosas cambió radicalmente con la reforma introducida al Código Civil por la Ley 13 de 24 de octubre del 1983 en materia de tutela3 en que se da nueva redacción y sistemática a los Títulos IX y X destinados a la incapacitación y a la tutela, respondiendo así a la necesidad de dar a cada supuesto fáctico el tratamiento jurídico más adecuado dependiendo, fundamentalmente del grado de autogobierno de la persona necesitada de la protección que las instituciones tutelares dispensan.
Los extremos sobre los que se pronunció esta importante reforma en el ámbito de la incapacitación giraron en torno a la formulación abierta de las causas de incapacidad eliminando el numerus clausus que contenían los artículos 32.2 y 200 del Código Civil; estableció la correlación necesaria entre incapacidad y deficiencia de capacidad natural, eliminó la prodigalidad como causa autónoma de incapacidad, 4 exigiendo en todo caso que la deficiencia repercutiera en la posibilidad de autogobernarse y fuera de carácter persistente. En el ámbito de la graduabilidad de la incapacidad permitió mayor flexibilidad, adaptando la misma atendiendo a su verdadero alcance e intensidad y siempre mediando sentencia judicial en que no sólo se determinará la extensión y límites de la incapacidad, sino también quedará establecido en correspondencia con ello, el régimen de guarda aplicable. En el ámbito de las instituciones tutelares deja sentado el principio de la pluralidad de guarda y la sustitución del sistema de tutela de familia por el de autoridad, devolviendo al juzgador su papel primordial en los diversos momentos y ante las disímiles circunstancias en que se puede presentar la institución tutelar.
En Cuba se mantuvo vigente el sistema impuesto por el Código Civil español, extensivo a la isla desde el año 1889, padeciendo los mismos avatares en materia de guarda y protección que impuso la normativa sustantiva de la entonces metrópoli. En 1975 se promulga el Código de Familia, el que, a pesar de lo avanzado de su contenido, y amén de otras actualizaciones que ya se imponen, desde su nacimiento padeció de la previsión necesaria para entender la importancia de la incorporación de la curatela en su normativa, sobre todo si se tiene en cuenta que ya la Revolución contaba con una experiencia en el plano social y sanitario nada desdeñable en lo que a protección de personas en desventaja o con características especiales se refiere. Una vez desgajada del cuerpo civil la regulación en materia familiar, como rama autónoma y dotada de sus propios principios, era el momento preciso para lograr una regulación más acabada y abarcadora de las instituciones tutelares.5
II.1 La Curatela. Análisis de su contenido
Las personas con discapacidades constituyen hoy un grupo muy diversificado en el que encontramos niveles de dependencia muy diferentes, y no por ello deben ser excluidas de la toma de decisiones, tanto en el seno de la sociedad, como de sí mismas, razón por la que hay que dotarles de los mecanismos de auxilio apropiados para ello sin violentar su autonomía, por estas razones es que se considera a la curatela como la vía legal de guardaduría y protección más aconsejable para estas situaciones, por la flexibilidad y fácil adaptación a las múltiples formas y niveles en que se presentan estas deficiencias.
La curatela, como institución de guarda en el ámbito del Derecho de Familia, ampara situaciones pasajeras, accidentales, más o menos temporales y circunstanciales; se destina a actos singulares para los que se requiere un complemento de capacidad a quienes la poseen pero con carácter limitado o insuficiente. 6
Su régimen jurídico siempre será de asistencia o vigilancia, de protección ad hoc a cada caso concreto atendiendo a la intensidad de la deficiencia que afecta la capacidad de obrar y necesitada de ser completada, predominantemente en el ámbito patrimonial, pero no necesariamente restringido a él.
La tutela y la curatela son figuras jurídicas que no podemos equiparar. La primera es un órgano estable de actuación habitual destinada a suplir la capacidad de obrar de quien carece de ella y no está sometido al régimen de patria potestad. Es la materia de más amplia normativa en los códigos civiles y de familia por la extensión de su ámbito de actuación y la multiplicidad de deberes y responsabilidades que entraña. La curatela, por su parte, es también un órgano estable pero de actuación no habitual y más flexible destinada al complemento de la capacidad de obrar del sometido en aquellos actos que por la ley, o en la sentencia así lo requieran. La persona sometida a curatela no es un incapaz sino que tiene limitada en mayor o menor grado, sin llegar a la totalidad, su capacidad de obrar; actúa siempre por sí, tiene la iniciativa, y el curador le asiste, complementa o completa su capacidad. La persona con capacidad restringida será aquella que por mandato de ley tendrá reducida su capacidad de obrar, y no por esa razón será considerada incapaz, pues se le otorgará la especial condición de apta para determinadas circunstancias que en otras no le reconoce y le fija un ámbito limitado para su actuación. Lo cierto es que estas personas requieren de un tratamiento jurídico diferenciado que le reconozca la posibilidad de actuar, estableciendo los límites para ello. La curatela, en ese sentido, como figura que complementa esa situación es un órgano tuitivo, estable, de actuación intermitente, destinada a sujetos que gozan de cierta capacidad, que no suple la capacidad de obrar, sino la complementa, su función es esencialmente de asistencia, de control, su esfera de actuación está delimitada en sentido general por la ley, y específicamente por el juzgador en su sentencia, va dirigido fundamentalmente a la esfera patrimonial del protegido sin desdeñar algunas atenciones en el orden personal.7
Se trata, pues, de integrar, completar la capacidad de quienes aun siendo capaces, necesitan ser vigilados, controlados, aconsejados o asistidos para concluir determinados actos jurídicos, respetando la esfera de actuación del sometido a curatela sin soluciones extremas. Reservada queda para asuntos concretos o para una esfera limitada de asuntos de una persona, para un asunto o para todos los de una persona que no cuenta con la plena capacidad de obrar pero sí necesitada de asistencia, o bien para todos los asuntos de una persona necesitada de tutela con carácter provisional hasta el nombramiento de tutor.
Si estudiamos los sujetos beneficiados con esta forma de protección tutelar, en la curatela destinada a los incapacitados, con especial mención a la figura del discapacitado, que tan perfectamente encaja en este contexto. En la actualidad, la gran mayoría de las legislaciones desconocen la figura del discapacitado como sujeto merecedor del amparo tutelar que está en posición de brindar la curatela. Nuestro país no escapa a ello a pesar de su política de seguridad social y atención a personas con padecimientos que le provocan algún grado de minusvalía, y está llamada a unirse a la enorme corriente que en la actualidad pugna por sobrepasar estas limitaciones en el plano jurídico en aras de evitar la desprotección de estos seres humanos.
Por esta razón, como afirma Pérez Gallardo8 al Derecho le ha correspondido el cometido de acudir en auxilio de la protección de un número significativo de personas que padecen algún tipo de discapacidad. Cuando nos referimos al término "personas con discapacidad" estamos en presencia de cualquier persona imposibilitada de asegurarse total o parcialmente por sí misma las necesidades de un individuo normal y de vivir una vida normal en el ámbito social, ello como resultado de una deficiencia, sea congénita o no, en su capacidad física o mental.
Para la Organización Mundial de la Salud, discapacidadimplica toda restricción o ausencia (debido a una deficiencia) de la capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. 9
Los discapacitados son personas afectadas que por un alto grado de minusvalía les impide gobernarse por sí mismos, esto es, en los que no concurren las causas de incapacitación. Estos sujetos deben ser también destinatarios de la protección a través de la curatela, en el sentido de que por su minusvalía, pero manteniendo intacta su capacidad de autogobierno pueden ser los que mayor atención requieran. Es decir, se trata de personas que pueden afrontar serias dificultades físicas para atender sus necesidades vitales, e incluso pueden llegar a ser materialmente dependientes de terceros para satisfacerlas, pero sin que ello atente a su capacidad de gobernarse por sí mismos;10 o puede tratarse de alguna discapacidad psíquica, que junto a la capacidad intelectual del sujeto le impidan asumir determinadas tareas y enfrentar decisiones de relevancia para su vida, su subsistencia o su patrimonio. “Se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.” 11
Entra en juego la graduación del nivel real de capacidad para determinar hasta dónde alcanza la limitación a que debe someterse el afectado. El juzgador, ser humano dotado de la sensibilidad y el conocimiento necesarios para decidir lo más conveniente para la persona necesitada de protección, ha de tener en cuenta, además de los datos evidentes que caractericen científicamente la deficiencia que padece el presunto incapaz, otra serie de factores sociales complementarios, como la psicomotricidad y el uso del lenguaje, las habilidades de autonomía personal y social, el proceso educativo, la conducta y el proceso ocupacional laboral. La suma de todos esos valores determina el porcentaje de minusvalía que padece una persona y la forma de guardaduría que le conviene así como las medidas que en pos de su amparo y asistencia han de adoptarse.
La incapacidad, que en muchas ocasiones suele confundirse con la discapacidad, aunque parezcan términos semejantes, no precisan ser equiparables pues no todo discapacitado requiere necesariamente ser incapacitado, ello dependería del grado de afectación sensorial o psíquica o de la limitación física padecida para que sea declarado el discapaz, judicialmente incapacitado. 12
La persona discapacitada, como cualquier otra, puede poseer plena capacidad de obrar, tener restringida su capacidad o carecer totalmente de ella. Su situación con respecto a la capacidad de hecho no depende en todos los casos de la discapacidad ni estará siempre asociada a ella. Podrá, en consecuencia, ejercitar per se todos sus derechos en algunos casos, sólo algunos derechos y necesitará el auxilio de otra persona para el ejercicio de los restantes, o no podrá ejercitar por sí ningún derecho y necesitará siempre de un representante legal. 13
Coincido con Pérez Gallardo al afirmar que aunque la capacidad es la regla y la destrucción de tal presunción iuris tantum está sujeta a ciertos requisitos previamente establecidos por cada legislación, la necesidad de reconocer a la incapacidad natural se va abriendo paso, por la trascendencia de la actuación en esos supuestos y la abundancia de casos que se presentan siendo por tal razón imprescindible demostrar inequívoca y concluyentemente que tenía enervadas las potencias anímicas de raciocino y de querer con verdadera libertad de elección.
Por ello la incapacidad ha estado vinculada siempre al proceso que tiene tal fin y ha sido descrita como “una limitación sobrevenida de la capacidad de obrar de la persona, que admite la puesta en funcionamiento de la institución de guarda suponiendo una restricción al libre desarrollo de la personalidad y al ejercicio de los derechos que afecta, en especial a los principios de igualdad y al de libertad”.14
La curatela se aviene afinadamente, cuando de incapacitación se trata, a la protección de aquellas personas que padecen alguna deficiencia que sin privarles totalmente de su discernimiento, limitan su facultad de autogobernarse. En estos estados de discapacidad se da un impedimento físico, mental o psíquico, permanente o cíclico y a veces progresivo, que merma la personalidad, la deteriora, la menoscaba, la quebranta, con efectos en la capacidad volitiva, de decisión, de movimiento, e incide en la conducta del sujeto al influir de manera inhabilitante en el ejercicio de los derechos.
El legislador cubano de 1975 no tuvo la visión necesaria para aquilatar la enorme potencialidad que, en sentido general, y especialmente en sede de discapacidad, podía reportar la curatela y mantuvo la limitada unidad de guardaduría heredada del Código Civil español. De tal suerte, las personas afectadas con estas limitaciones, hoy carecen de los mecanismos necesarios para completar su deficiente capacidad, o de exigir de quienes de hecho asumen las funciones propias de un curador, los deberes y responsabilidades que por su mal gobierno o gestión provoquen.
Hasta la promulgación de la Ley 59 que puso en vigor el Código Civil cubano de 1988, nuestro ordenamiento jurídico no consideraba grados en la deficiencia mental y, por tanto, no existían estados intermedios entre la normalidad psíquica y la incapacidad total, de modo que, o se sometía al deficiente mental a tutela con la consiguiente privación absoluta de su capacidad de obrar, o se prescindía de toda medida protectora.
El vigente artículo 30 del Código Civil cubano15 nos habla de las personas que a los efectos legales tienen restringida su capacidad para realizar actos jurídicos; entre ellas están los menores de edad que han cumplido diez años; los que padecen enfermedad o retraso mental que no los priva totalmente del discernimiento; y los impedidos físicos que no pueden manifestar su voluntad sin generar dudas. Queda abierta una puerta, al menos en el orden sustantivo, para lograr la graduación en los niveles de incapacitación que faciliten la adecuación a cada una de los casos que se presenten a fin de obtener una declaración de incapacidad parcial, que no proteja a la persona más de lo que necesita, y le permita gozar de toda la soberanía de la que es realmente capaz.
Tradicionalmente, como afirma Álvarez Tabío se han emitido por los tribunales cubanos fallos de incapacitación total, que además de no ajustarse a la realidad, crean situaciones injustas. El proceso en que se ventilan estas declaraciones se desenvuelven en el marco de la jurisdicción voluntaria. Tratándose de declaraciones de incapacidad restringida, tomando en cuenta el presupuesto de que se involucra a una persona que cuenta con cierta capacidad, nada se opone a que se ventile en un proceso ordinario, de naturaleza contradictorio, ante el Tribunal Municipal Popular correspondiente, en armonía con lo establecido en el apartado segundo del artículo 5 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,  Laboral y Económico, el cual permite que figure como parte el presunto incapaz, y sea dictada una sentencia detallada de los extremos que se extraen del ejercicio pleno del sometido y sobre los cuales no puede decidir con libertad sin antes lograr el complemento a su capacidad de obrar, y en la cual se determine el régimen tutelar apropiado a esas circunstancias.16
Es en este punto donde se produce la incompatibilidad dentro del régimen legal de guardaduría cubano, pues la legislación familiar solo prevé la tutela como institución protectora fuera del marco del ejercicio de la patria potestad, aplicable solo, cuando de mayores de edad se trata, a quienes hayan sido declarados judicialmente incapaces para regir su persona y bienes, por razón de enajenación mental, sordomudez, u otra causa. Discrepancia que sería salvada con la introducción de la curatela en nuestro ordenamiento jurídico.
II.2 Sobre la naturaleza jurídica de la Curatela
La ratio essendi o razón de ser trascendental de esta institución jurídica de guarda como afirma Martín-Calero, nos permitirá aclarar su finalidad. Dos son los rasgos que explican este tópico, y sobre los que no existe absoluta armonía en la doctrina.17
El primero de ellos afirma Álvarez Tabío18 estima que la curatela no recae sobre la persona o esfera personal del curatelado, sino que se circunscribe al ámbito estrictamente patrimonial. Y es en este punto donde se producen las más encendidas polémicas.
Hay casos en que no existe duda alguna al respecto. Para un declarado pródigo, la causa que origina la curaduría, intrínsecamente excluye toda posibilidad de actuación del curador en la esfera personal. Pero, no en balde la ley ubica en determinado momento la mayor edad y, en correspondencia con ella, la plenitud en la madurez psíquica, física y emocional del individuo para enfrentar a conciencia las consecuencias de sus actos haciendo completo ejercicio de su capacidad jurídica. Cuando se trata de la curatela de menores emancipados,19 nada hay de disonante, por ejemplo, en pretender colaborar en el completamiento de su instrucción. La emancipación no deja de ser un mecanismo jurídico ficticio que obliga a estimar apto para regir su persona y bienes a un sujeto que, según las leyes del hombre y de la vida, no es todavía maduro.20
Cuando la causa de incapacidad limitada es por razón de enfermedad o deficiencia psíquica o física, el protegido puede demandar atenciones en el orden personal que han de recaer en el curador y, por tanto, este campo de acción debe ser previsto y regulado por el Derecho. Estando en manos del juzgador la decisión de estos extremos en sede de curatela de personas incapacitadas, nada impide que la protección se extienda a algunos y delimitados aspectos de su esfera personal: debe hacer todo lo que esté a su alcance para lograr la sanidad y la reinserción social de su protegido, o auxiliarle en la toma de decisiones en su vida familiar, como podría ser la concesión de autorización para adoptar, o decidir, previa autorización judicial, la procedencia de alguna medida terapéutica recomendada por el facultativo, e incluso, su internamiento. Lo contrario, estrecharía el abanico de posibilidades que esta flexible figura podría brindar en determinadas circunstancias.
Atendiendo al carácter cíclico de una enfermedad, por ejemplo, la sentencia restringe el actuar del incapacitado a aquellos actos que excedan de una normal y regular administración de sus bienes y a todo acto de disposición; en esos intervalos de fase activa de la enfermedad, bien podría necesitar de alguna asistencia emergente que involucre aspectos concernientes a su esfera personal y sería excesivo proveerle de tutela cuando la curatela sería bastante. Entra en juego la importancia de la graduación de la capacidad, pues la enfermedad padecida con carácter persistente afecta parcialmente aquella con  una mayor o menor incidencia, y es el juez quien está en condiciones de delimitar el ámbito de actuación del curador en ambas esferas de protección de acuerdo a las circunstancias especiales de cada caso.
Múltiples son los criterios que desaconsejan la posibilidad de la guarda personal del incapacitado en sede de curatela. Sea porque históricamente ha sido así concebida la curatela, sea porque se ha reservado de siempre como función propia de la tutela la atención a la persona del incapaz, sea porque el grado de discernimiento exigible en el cuartelado le hace capaz de regir su persona, sea que no puede existir curatela sólo de persona y sí tutela, sea porque la iniciativa siempre está en manos del incapacitado y no por definición en las del curador, o sea porque la función intrínseca de asistencia que compete al curador hace inviable la asunción de obligaciones en la esfera personal por carecer de los instrumentos para ello.
A todos estos criterios, perfectamente atendibles, hay que oponer, y coincidimos con Álvarez Tabío el simple argumento de que precisamente se trata de revolucionar el tratamiento y concepción jurídica de la institución en estudio, adaptándola a las nuevas circunstancias que el desarrollo de la vida social, familiar y personal impone. La esfera de asistencia normal de la curaduría es de preferente actividad patrimonial, es cierto, pero no necesariamente exclusiva. La restricción que con respecto al ámbito de aplicación tiene la curatela en relación con la tutela no debe encaminarse a las esferas a proteger, sino a los límites y extensión más o menos restringidos del guardador o delimitados en un caso u otro.
El segundo criterio definitorio de la naturaleza jurídica de la curatela es la imposibilidad de comportar una auténtica representación legal ni administración del patrimonio del protegido. El curador interviene en los actos que los sujetos destinatarios de la protección no puedan realizar por sí solos, definidos como tales por la ley o la sentencia de incapacitación. La curatela, atendiendo al grado de discernimiento del sujeto (incapacitación) o a la causa que provoca la curatela (prodigalidad) no implica la sustitución de la voluntad (representación legal) sino que consiste en un reforzamiento de ésta.” 21
La curatela tiene como presupuesto esencial la capacidad del sujeto, pero al estar limitada sea por orden de la ley o porque así lo defina en sus límites la sentencia de incapacitación, no se precisa de representación legal. Más no toda la doctrina se muestra conteste con esta afirmación. Para Gente-Alonso, “…el contenido de la curatela de los incapacitados tiene una flexibilidad que puede llevar a una función de guarda intermedia entre la tutela y la curatela consideradas de modo rígido…de manera que la asistencia del curador…no sea siempre complemento de capacidad sino que pueda comportar representación legal e incluso administración legal del patrimonio del incapacitado.”22 Esta autora sostiene que al curador le está permitido actuar como administrador legal en actos muy concretos y preestablecidos en la sentencia, atemperado al grado de discernimiento del sujeto protegido y siempre respetando la función de asistencia que le es inherente. En armonía con el espíritu innovador que pugnamos por imprimir a la curatela, no resultaría ocioso tomar en cuenta estos argumentos, e introducir, la concepción de la curatela simple por medio de la cual para la conclusión eficaz de actos comprometedores, sea en el ámbito personal (contraer matrimonio) o patrimonial (actos de disposición), se necesita de la asistencia del curador.23
II.3 Regulación actual de la curatela en algunos países latinoamericanos
En el anterior capítulo abordamos el comportamiento histórico de la institución que llega a nuestros días principalmente para brindar asistencia a la tercera edad como veremos en las siguientes legislaciones.
El Código Civil de 1959 de El Salvador dedica varios artículos a la tutela y a la curatela y dentro de esta última regula la curatela especial como negocio particular donde se contemplan a las personas de la tercera edad.
En Costa Rica el Código Civil del 26 de abril de 1886 actualizado en 1996 regula la tutela y la curatela en tanto en la legislación familiar del año 1973 dispone que están sujetos a curatela los mayores de edad que padezcan una incapacidad física o mental que les impida atender sus propios intereses, regula la curatela accidental para cualquier persona que se encuentre en incapacidad de atender sus asuntos.
La Ley 24 de octubre de 1983 en España reforma el título de Derecho de Tutela, tiene dos partes; la incapacidad y las instituciones de guarda de protección de la persona y de los bienes de los menores e incapacitados, esta última con 3 instituciones diferentes: la tutela, la curatela y el defensor judicial.
La primera y más llamativa novedad de la ley es la resurrección de la curatela, desaparecida en 1889 con la entrada en vigor del Código Civil. Su constitución es judicial.
En el régimen instaurado, la curatela deviene en un órgano estable; pero de actuación intermitente que se caracteriza porque su función no es representar, suplir o sustituir la capacidad de obrar de quién carece de ella sino asistir, completar la capacidad de quién, poseyéndola legalmente necesita para determinados actos de esta adición o concurrencia de asesoramiento o consejo según reconocen varios autores españoles.
El Artículo 267 de esta regulación dispone que el tutor es el representante del menor o incapacitado y el artículo 289 dice que la curatela tendrá por objeto la asistencia del curator para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.
Con la curatela se complementa la capacidad. Para comprender bien la diferencia entre una y otra podemos tomar de referencia la distinción entre representación y asistencia, o teniendo en cuenta la intensidad que tiene una u otra como institución de guarda, donde en la tutela es donde más se pronuncia pues está dirigida en lo fundamental a los menores no emancipados que no están bajo patria potestad; a los incapacitados cuando una sentencia así lo haya establecido; a los sujetos a patria potestad prorrogada al cesar esta salvo que proceda la curatela.
Sin embargo, la curatela se aplica a los incapacitados cuyos padres fallecieron o quedaron impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley, a los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad; a los declarados pródigos; a los incapacitados a quienes la sentencia de incapacitación o una resolución judicial posterior que modifique aquella, coloque bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento.
Mediante la intervención del curator y la clasificación como anulable del acto realizado por el sometido a curatela sin la intervención de su curador se pretenden proteger dos tipos de intereses, de naturaleza patrimonial. De un lado, el menor, emancipado a mantener su patrimonio íntegro. Por lo cual se presume que, respecto a determinados negocios el sometido a curatela no tiene discernimiento suficiente para comprender su trascendencia patrimonial, entiéndase que no tiene capacidad para prestar válidamente el consentimiento para su celebración, para suplir esta carencia es el curator quién debe intervenir prestándolo.
Y de otro lado el interés de los alimentistas o quien pueda encontrarse en situación de reclamar alimentos, a que el alimentante no dilapide en su prejuicio, su patrimonio. A fin de proteger este interés, se declarará judicialmente pródigo al alimentante y la sentencia en la que se declare determinará aquellos actos que el pródigo no podrá realizar sin el consentimiento del curador.
El cumplimiento de la potestad atribuida al curador tiene, al igual que en la tutela, carácter personalísimo y al curador, en el ejercicio de la misma, le será exigible la diligencia que en el cumplimiento de sus obligaciones despliegue en buen padre de familia.
A los curadores le son aplicables las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores, no pudiendo serlo los quebrados y concursados no rehabilitados.
Esta figura no ha sido tratada en nuestro Derecho Familiar, pero la propuesta de su inclusión está contenida en el Proyecto de Modificación del Código de Familia para dar respuesta concreta a determinados casos donde no es necesario suplir la capacidad del curatelado sino complementarla transitoriamente y para los actos legales que se requiera por ley. Su aplicación es mucho más restringida que la de la tutela, pues no sirve a los fines de ejercer vigilancia y cuidado general sobre el necesitado de salvaguardar, respetando al máximo su libertad personal.
La curatela es definida como “asistencia tutelar que se distingue de la tutela por la delimitación de su cometido o porque el sujeto a curatela no carece de capacidad”. Su fin es la asistencia de las personas para actos que puede realizar por sí, pero con el complemento del curador.
Al igual que la tutela, la curatela es una institución jurídica dirigida a salvaguardar los intereses de personas que tienen limitada su capacidad de obrar por alguna circunstancia, aunque, a diferencia de aquella, su ámbito de aplicación es mucho más restringido. En efecto, la curatela, no permite otra cosa que complementar la capacidad del curatelado en las actuaciones concretas señaladas en la sentencia, o en defecto de que la sentencia las especifique, en los actos para los que el tutor necesita autorización judicial. Es una institución que suele utilizarse, en lo que a las personas con discapacidad se refiere, para la protección de aquellas con una deficiencia mental leve.
Con esta institución lo que se persigue es integrar, completar la capacidad de quienes aún siendo capaces, necesitan ser vigilados, controlados, aconsejados o asistidos para concluir determinados actos jurídicos patrimoniales, respetando la esfera de actuación del sometido a curatela sin soluciones extremas.
Por todo lo expuesto, puede concluirse sobre lo analizado en este capítulo que a pesar de la importancia que en sede de discapacidad reporta la curatela, nuestro Código de Familia no la preceptúa, y por ello, las personas afectadas con estas limitaciones hoy carecen de los mecanismos necesarios para completar su deficiente capacidad, o de exigir de quienes de hecho asumen las funciones propias de un curador.
A todos estos criterios, perfectamente atendibles, hay que oponer el simple argumento de que precisamente se trata de revolucionar el tratamiento y concepción jurídica de la institución en estudio, adaptándola a las nuevas circunstancias que el desarrollo de la vida social, familiar y personal impone logrando su inclusión en nuestra normativa familiar vigente, por lo que constituye un reto para la doctrina científica cubana abogar unánimemente por el restablecimiento de la curaduría para atender a aquellas situaciones más o menos transitorias de incapacidad, en las que, sin las notas de generalidad y permanencia que caracterizan a la tutela, sea necesario suplir ciertas deficiencias en la capacidad de una persona para la realización de determinados actos o desenvolver ciertas relaciones de su vida jurídico-civil.

  • Breves consideraciones finales

Nuestro Código de Familia no regula la curatela a pesar de la importancia que puede reportar esta figura en sede de protección a los discapacitados. Por esta razón, las personas afectadas con estas limitaciones hoy carecen de los mecanismos necesarios para completar su deficiente capacidad, o de exigir de quienes de hecho asumen las funciones propias de un curador, los deberes y responsabilidades por los males que su mal gobierno o gestión provoquen, por ello es necesario la introducción de preceptos que regulen el instituto tuitivo de la curatela para complementar la capacidad de aquellos que la tienen disminuida por razón de su capacidad restringida o discapacidad, sustentadas por edad o enfermedad.
Considero loable el restablecimiento de la curaduría para atender a aquellas situaciones más o menos transitorias de incapacidad, en las que, sin las notas de generalidad y permanencia que caracterizan a la tutela, sea necesario suplir ciertas deficiencias en la capacidad de una persona para la realización de determinados actos o desenvolver ciertas relaciones de su vida jurídico-civil.
La tutela y la curatela a pesar de ser instituciones jurídicas de guarda y protección familiar no podemos equipararlas en el orden de semejanzas, pues entre ellas aunque no existen numerosas diferencias, sí coexisten algunas que marcan pautas distintivas a la hora de determinar su aplicación en uno u otro supuesto de la vida cotidiana y familiar.
La curatela lo que hace es complementar la capacidad a quienes la poseen pero con carácter limitado o insuficiente. Debe señalarse además el carácter generalmente estable, de protección permanente que tiene la tutela; no así la curatela, en la que tiene carácter igualmente estable, pero no permanente al ser de actuación transitoria y para los actos legales que se requiera por ley.

  • En la tutela existe verdadera representación legal, cuyas facultades están previstas en la ley, sin embargo en la curatela no existe ni se precisa representación legal al estar limitada, ya sea por orden de ley o porque así lo defina la sentencia de incapacitación, en la curatela lo que existe es asistencia de las personas para actos que puede realizar por sí, pero con el complemento del curador.
  • La tutela y la curatela, presentan grandes ventajas en la protección de los menores de edad o las personas declaradas judicialmente incapaces y sobre todo a aquellas que padecen enfermedades mentales de carácter cíclico, retraso mental simple, alguna debilidad mental o limitación física como consecuencia de la avanzada edad, entre otros.
  • Por todo lo anteriormente expuesto se considera oportuno y atinado la modificación de algunos preceptos en el caso de la tutela y la introducción de la curatela para el auxilio, la asistencia y el complemento de la capacidad de quienes poseyéndola legalmente necesitan para la realización de determinados actos el complemento de su capacidad de obrar para la protección de sus intereses ante la imposibilidad de manifestar su voluntad mediante actos de administración y disposición con respecto a los bienes que integran su patrimonio.

BIBLIOGRAFÍA

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  • BORDA, GUILLERMO A: Manual de Derecho de Familia. Editorial Perrot. Buenos Aires. Argentina. Undécima Edición Actualizada. 1993.
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  • VALDÉS DÍAZ, CARIDAD DEL CARMEN: Derecho Civil, Editorial Félix Varela, 2006.
  • VILLABELLA ARMENGOL, CARLOS MANUEL: Metodología de la Investigación Sociojurídica, versión digital, 2008.

 

Fuentes Legales:

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  • Código Civil de España, G-25-7-1889, actualizado al año 2005.
  • Código de Familia de Costa Rica, Ley Nº 5476 de 21 de diciembre de 1973.
  • Código de Familia de Cuba. Ley No. 1289 de 14 de febrero de 1975.
  • Código de Familia de El Salvador, Edición de 1993. Decreto 677 de 11-10-1993.
  • Código de Familia de Honduras, aprobado por el Decreto No.76-84.
  • Código de Familia de la República de Panamá, Ley No 3 de 17 de mayo de 1994.Edición especial. Asamblea legislativa, septiembre de 1996.

1 Álvarez Tabío, Ana María. La Curatela y Discapacidad en IV Conferencia de Derecho de Familia, Cuba, 2006. p. 2.

2 Idem. p. 2 y 3.

3 Citado por Álvarez Tabío, Ana María. La Curatela y Discapacidad en IV Conferencia de Derecho de Familia, Cuba, 2006.

4 La protección del pródigo no se dirige a él mismo sino al derecho de alimentos de las personas necesidad familiar o serio peligro de que pueda ser originado. A partir de la vigencia de la Ley 1 de Enjuiciamiento Civil del año 2000, se derogan los artículos relativos a la curatela en caso de prodigalidad para con las cuales está obligado y supone la provocación por parte de este de un estado de se derogan los artículos relativos a la curatela en caso de prodigalidad. Así lo consideró Álvarez Tabío, Ana María en la IV Conferencia de Derecho de Familia, Cuba, 2006.

5 Citado por Álvarez Tabío, Ana María. Ob.cit., p. 3 y 4.

6 La Dra álvarez-tabío albo, Ana María en su trabajo “Evolución del concepto de la curatela. Discapacidad y curatela”. Consultado en CD ROM enuncia el concepto de la mencionada institución.

7 Álvarez Tabío, Ana María. La Curatela y Discapacidad. Ob.cit., p. 4.

8 Pérez Gallardo. Leonardo B. La protección legal a los discapacitados en Cuba: una visión de lege data y de lege ferenda en IV Conferencia Internacional de Derecho de Familia, CUBA, 2006.p. 2.

9 Así fue enunciado por la Dra. Valdés díaz, Caridad en su artículo: Acerca del ejercicio de la capacidad de las personas discapacitadas. Una aproximación desde la realidad cubana, consultado en CD ROM.

10 Pérez Gallardo refiere que un ejemplo de este supuesto puede ser el hemipléjico o el tetrapléjico.

11 Artículo 2º de la Ley 16.095. de la República Oriental del Uruguay que establece un sistema para asegurar la protección integral a discapacitados.

12 Pérez Gallardo. Leonardo B. Ob.cit., p. 4 y 5.

13 Valdés díaz, Caridad. Ob.cit., p.5

14 Pérez Gallardo. Leonardo B. Ob.cit., p.4.

15 Álvarez Tabío, Ana María. La Curatela y Discapacidad. Ob.cit., p. 6.

16 Idem.

17 Guilarte Martín-Calero, Cristina. La curatela en el nuevo sistema de capacidad graduable. Editorial MacGraw-Hill. Madrid. 1997. pp. 149 y 150.

18 Álvarez Tabío, Ana María. Ob.cit p. 4.

19 Artículos 286 del vigente Código Civil español, y el 392 del Código Civil italiano.

20 Álvarez Tabío, Ana María. Ob.cit p. 7.

21 Guilarte Martín-Calero, Cristina. La curatela en el nuevo sistema de capacidad graduable. Editorial MacGraw-Hill. Madrid. 1997. p. p. 149 y 150.

22 Gete Alonso y Calera, María del Carmen. Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Colectivo de Autores dirigidos por Albadalejo, Manuel. Tomo XXIX, vol. 3º. Colección Edersa. Madrid. 1986. p.180.

23 Idem.

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