Contribuciones a las Ciencias Sociales
Marzo 2012

EL ABOGADO DEL NIÑO COMO GARANTE DEL PLENO EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS MENORES DE EDAD

 

Lisbeth Rodríguez Martín (CV)
lisbeth@derecho.unica.cu
Universidad "Máximo Gómez Báez" de Ciego de Ávila
Yanelys Palmero Martín (CV)

 

 

Resumen
El tratamiento de la niñez y sus derechos resulta tema de interés universal para las ciencias jurídicas modernas, debido a las nuevas tendencias de protección surgidas a partir de la celebración de los Congresos Panamericanos del Niño y la  Convención sobre los Derechos del Niño. De modo, que para las ciencias jurídicas cubanas se hace de suma importancia el estudio de las nuevas categorías de protección de los menores de edad que hoy en día van ganando terreno en el campo jurídico procesal.
Palabras claves: menor de edad, capacidad progresiva, abogado del niño.



Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Rodríguez Martín, L. y Palmero Martín, Y.: "El abogado del niño como garante del pleno ejercicio de los derechos de los menores de edad", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, marzo 2012, www.eumed.net/rev/cccss/19/

I.- Surgimiento y  evolución de la figura del abogado.
Diversos han sido los criterios relacionados con el concepto  y el origen de los abogados, por ejemplo el Diccionario de la Lengua Española plantea que el abogado no es mas que aquel “doctor o licenciado en derecho que defiende en juicio los derechos de los litigantes y también aconseja sobre cuestiones legales. Intercesor, medianero”1 , mientras que Guillermo Cabanelas lo define en su Diccionario Jurídico Elemental como “pa­trono, defensor, letrado, hombre de ciencia; jurisconsulto, hombre de consejo, esto es, de consulta; jurista, hombre versado en la erudi­ción del Derecho y en la crítica de los códigos, según los principios de la filosofía, de la moral y, también, de la religión”2 .
Genéricamente pudiéramos decir  abogado no es más que aquella  persona que conforme a la legislación vigente en cada país ostente el título que lo habilite para operar el derecho en asistencia a las personas que soliciten de sus conocimientos según afirman Pérez Echemendía y Arzola Fernández quienes a su vez citan a Roque Barcía, el abogado es el hombre o mujer llamado para un asunto, por proceder de la voz latina advocatus, quesignifica llamar a sí, “el que defiende o apoya a otro, no sólo en juicio, sino en otros órdenes de la vida civil” 3.
Refieren que “se asimila al técnico que ejerce la carrera de Derecho, sus variantes semánticas son: el letrado, como persona dedicada al ejercicio o práctica de funciones, cuyo instrumento es la palabra oral o escrita; el jurisconsulto, como el especialista para dar consejos y consultas; el jurista, como el hombre versado en  la erudición del derecho y en la crítica de los códigos, según los principios de la filosofía, de la moral y de la ética.
El derecho romano los clasificó según su función: agere, cuando se cuida los asuntos de los clientes; cavere, limitado a aconsejar; respondere respecto a la redacción de documentos y fórmulas para los negocios”.4 También existía en Roma  la figura del pretor peregrino, el cual surgió debido a la necesidad de regular las relaciones y de resolver los conflictos que se planteaban a partir del intercambio de los ciudadanos romanos con otros pueblos, surgidos como consecuencia de las conquistas llevadas a cabo por estos.
Parafraseando a César Rivera, “por ello en el año 242 A.C, se creó la institución del pretor peregrino, verdadero juez para extranjeros, con la misión de amparar los intereses de los que vivían en Roma y que tenía como criterio de actuación el libre imperio inherente a su cargo y la tradición. De esta forma nació una nueva versión del Derecho Romano, el denominado ius gentium.”5 .
Lo que sí debemos establecer es que el abogado es un profesional del derecho, un operador del mismo, ya sea su función participar en un proceso ejerciendo  la representación letrada de su cliente o prestando asistencia a los usuarios que someten a su consideración cuestiones relacionadas con el desempeño de sus funciones.
El abogado debe tener como objetivo primordial el de colaborar en la defensa de la justicia, para lo cual debe contar  con una sólida formación teórica y estar altamente capacitado para resolver cualquier tipo de conflicto expuesto ante sí, pues el mismo va a intervenir tanto en la resolución de conflictos judiciales y extrajudiciales, va a tener a su cargo la función pública, la magistratura, la enseñanza y hasta  la investigación.
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los diversos países, para el ejercicio de esta profesión se requiere estar inscrito en un Colegio de Abogados, o poseer una autorización del Estado para ejercer.6
Una función básica y principal del abogado es la preventiva. Con su asesoramiento y una correcta redacción de los contratos y documentos, pueden evitarse conflictos sociales, de forma que el abogado, más que para los pleitos o juicios, sirve para no llegar a ellos, sirviendo en muchos casos como mediador extrajudicial.
La profesión del abogado ha ido adquiriendo, con el decursar  del tiempo, cada vez mayor importancia, hasta el punto de que ella representa el más alto exponente de la defensa no solo de los derechos individuales, sino de la garantía de los  derechos que la Constitución establece.
2. II - La figura del abogado del niño y su rol en la defensa de los derechos de los menores de edad.
La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido sin lugar a dudas, un fuerte mecanismo de protección de los derechos de los infantes a escala internacional, debido a que la misma a dejado bien claro el paradigma actual que rige en lo que a protección de infantes se refiere enarbolando entre sus aspectos más significativos, el derecho de los menores a formarse un juicio propio, a expresar su opinión y a ser escuchados7 , lo cual le garantiza su derecho a participar directa y activamente en los procesos en los cuales se vea afectado o involucrado de algún modo, otorgándosele un especial acceso a la justicia.
 Coincidiendo con lo planteado por la catedrática Morillo de Ramírez, podemos decir que el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño “se estructura en dos partes fundamentales. La primera prescribe el derecho que tiene todo niño a expresar su opinión libremente; la segunda en cambio, fija la obligación del Estado a través de los jueces o autoridades administrativas, de darle la oportunidad de ser escuchado en un proceso judicial o administrativo” 8.
En estos últimos tiempos este derecho internacionalmente reconocido se ha materializado a partir del surgimiento de la figura del abogado del niño, quien se encuentra muy ligado al principio de capacidad progresiva 9 pues se debe tener en cuenta  la madurez y desarrollo del niño para participar en el proceso.
En este orden de ideas coincidimos en que el abogado no va a sustituir la  voluntad del niño, sino que la va a transmitir al juez mediante su defensa especializada, como podría ocurrir con cualquier persona adulta, por lo cual podemos decir que “…desde la firma de la Convención, el niño se transforma en sujeto de derecho, es decir en una  persona con derechos a peticionar, reclamar u opinar de acuerdo a su desarrollo. El derecho del niño a ser oído deviene un problema central a comprender del nuevo paradigma y que tendrá en la instrumentación de la figura del abogado del niño una forma concreta para hacerlo viable, debido a que ser oído o ser escuchado es vital para la constitución, desarrollo y expansión de la subjetividad humana…”10
Con la incorporación en el texto de la Convención de lo relativo al niño como sujeto de derecho, se dio un gran paso de avance en la protección de sus derechos, ya que en el pasado eran considerados como “…objetos de protección y no siempre su palabra era escuchada ni recibían información alguna por parte del adulto…”11 , por lo que resulta muy difícil saber cual es realmente el interés del niño, a pesar de que la jurisprudencia en la materia siempre se ha basado en el cumplimiento  de ese principio.
A partir de la firma de la Convención y siguiendo las pautas de su artículo 12 se establece la obligación de los Estados de garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, tener derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, valorando su edad y su madurez; a raíz de este postulado han sido varios los países que han incorporado a su legislación la figura del abogado del niño 12.
Una nación pionera en cuestiones relativas al ejercicio de los derechos de los menores de edad en este ámbito, lo constituye la Federación de Estados Argentinos, quien fue el primer país de América Latina que aprobó una ley específica de protección para “menores” a principios de siglo, la llamada Ley de Patronato13 y se han instrumentado en cada uno de los Estados integrantes, leyes que protegen esencialmente ese derecho del menor a ser oído por sí mismo 14; tal es el caso de la Ley 26.061 “Ley de Protección Integral de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes” promulgada el 21 de octubre de 2005.
En dicha ley se incorpora la figura del abogado del niño como un mecanismo eficaz para que los menores de edad puedan ejercer realmente los derechos que les son reconocidos en La Convención, puesto que este abogado va a representar única y exclusivamente los intereses del menor que ha reclamado su auxilio, de ahí que podamos decir que la defensa técnica deberá contribuir a que lo que el niño manifieste , sea lo que realmente defienda el abogado, es decir que proteja solo sus interese particulares 15
Un aspecto relevante al tratar la incorporación del abogado del niño en las diversas legislaciones, sería que al realizar un estudio de este y lo que el mismo implica nos llevaría a plantearnos una serie de problemas prácticos como: ¿quién elige el abogado del menor?; ¿quién paga sus honorarios?; ¿a qué edad puede contratar su abogado?, ¿tiene el derecho a hacerlo desde muy pequeño o solo a partir de determinada edad?  y  ¿quién decide si lo necesita o no?.
Disímiles son los ordenamientos jurídicos que han incorporado en sus textos legislativos al abogado del niño 16  y aunque cada uno lo regula atendiendo a las especificidades propias de cada región, en la mayoría de los casos coinciden en que este letrado que se va a encargar de la defensa técnica de los menores, esté preferentemente especializado en niñez y adolescencia debido a las características especiales que presenta este grupo social y a que en general, el accionar y comportamiento del abogado familiarista 17 debe estar signado por los más profundos valores éticos; claro que este no es en muchos casos el único requisito exigido.18
Continuando el análisis de lo estipulado en el articulado de la Ley 26.061 de Argentina, podemos constatar que en dicho cuerpo legal se plantea que el cargo de defensor de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es incompatible con el ejercicio de cualquier otra actividad pública, comercial o profesional a excepción de la docencia, cuestión que consideramos es muy acertada.
Según nuestro criterio, el abogado del niño debe ser una persona cuyo conocimiento tanto teórico como práctico y su intelecto, esté dedicado a velar por el bienestar del menor,  teniendo en cuenta el principio del interés superior del niño y el derecho a ser oído lo que quedó consagrado en la Convención; garantizando  que la postura del menor no se vea afectada por criterios personales de su defensor, lo cual no significa que en un momento  determinado pueda el abogado tratar de hacerle ver al niño que su pretensión no resulta  posible, o que no es ajustado a derecho, o  simplemente le manifieste su opinión de cómo debe conducirse para lograr mejores resultados en cuanto a su pretensión en el proceso en el cual se encuentra involucrado.
Ahora bien, aunque  esta posibilidad de que el niño pueda  recurrir a la justicia directamente con su propio abogado, lleva ya varios años en la práctica de diversos países. En Argentina a pesar de contar con una ley que regula esta institución ha venido presentando algunos problemas en lo referente a que “…muchos jueces han sido y siguen siendo reacios a escuchar a los niños y mucho más a que ellos sean parte directa en un proceso junto a un abogado que los represente…”19 , cosa que consideramos totalmente errónea y que va en contra de sus derechos, ya que  los niños simplemente intentan expresar su deseo, su voluntad y que la misma sea escuchada y respetada.
Se establece, por regla general que “el juez deberá considerar su opinión al tomar una decisión que lo involucre. Esto no significa que el juez resuelva en forma automática la cuestión planteada según los deseos del niño, deberá valorar los demás elementos aportados a la causa, lo cual llevará a que el magistrado adopte una decisión de acuerdo a lo que mejor convenga para el niño. El punto es escuchar al niño y valorar su opinión, pero en conjunto con otros elementos”.20
Ante esta problemática lo que debe quedar bien claro, es que ese derecho del niño a ser escuchado no debe ser violado, porque de serlo entonces se estaría  vulnerando  un derecho  que en algunos casos tiene rango constitucional  dada la envergadura del desarrollo actual de la justicia en los países signatarios de la Convención. Este derecho del niño a opinar y a ser oído se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los mismos; entre ellos el  ámbito estatal, el comunitario, el familiar, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.
En algunos países como por ejemplo España la audiencia del menor es regla imperativa atendiendo a lo estipulado en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño. En este país, según Velazco Mugarra “…la falta de la audiencia de los mayores de doce años de edad es determinante de la nulidad de las actuaciones, pues además de ser una exigencia sustantiva respecto de la guarda y custodia (art. 92.2 CC) se establece con carácter general la obligatoriedad de oír a los menores en el ámbito procesal condicionada únicamente a que los mismos tengan suficiente juicio (art. 770.4 LEC)21 …”
Desde el punto de vista jurisprudencial se afirma incluso que  “En los casos que por razón de la edad quede excluida ab initio la audiencia del niño (niño de 6 meses o de 4 años) será aconsejable que a partir de una edad razonable (8 ó 10 años) deba ver el juez al niño para comprobar por sí mismo si tiene suficiente juicio. En cualquier caso sólo será procedente proseguir la audiencia del menor si se comprueba que tiene suficiente juicio…”22 porque lo que se trata es de que el niño manifieste su opinión, de manera que concordando con lo planteado por Flors Matíes “será preciso que posea una capacidad intelectual que permita formarse una opinión conforme a las reglas de la lógica y, además, que la misma pueda ser expresada libre y racionalmente. Si no es capaz de ello, no sería procedente la concesión de la audiencia (...) el objeto de la audiencia es conocer la opinión del menor sobre las cuestiones personales y familiares que le afectan directamente”. 23
2. III- La representación de los menores de edad en los diferentes ordenamientos jurídicos. Experiencias de Argentina y Francia
Para adentrarnos en esta temática se realizó un estudio normativo de la práctica jurídica argentina partiendo del análisis del articulado de la Ley 26.06124 . Podemos decir que en el contenido interno de la misma no se recoge una edad específica en la que el niño ya se encuentre apto para designar un abogado, y teniendo en cuenta además que cuando la Convención se refiere en su artículo 12, al derecho del niño a ser escuchado, tampoco refiere una edad específica para ejercitar ese derecho sino que hace alusión al grado de madurez y desarrollo que pueda tener el niño.
Coincidiendo con Laura Rodríguez, quiena su vez cita a  Mizrahi, y sobre la base de los postulados de la capacidad progresiva, que no se manifiesta de igual forma en todos los menores de edad, podemos afirmar que, “… niños de muy corta edad, tienen derecho a designar un abogado que defienda sus intereses particulares. En este orden de ideas, la garantía de defensa técnica debe verificarse cualquiera fuera la edad del niño…”25
No obstante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia este criterio interpretativo no ha sido tomado al pie de la letra, puesto que el derecho de defensa técnica constantemente ha estado supeditado a la edad, cuestión que a nuestra consideración no es del todo acertada, pues como plantea la autora Fabiana Marcela Quaini “…la edad no debe ser el único criterio para determinar si el niño tiene o no capacidad para mandatar a un abogado, la capacidad del niño dependerá de su desarrollo cognitivo, de su comunicación en una primera instancia y en una segunda de su capacidad de expresar sus deseos, o punto de vista de las preguntas que le conciernen…”26 , por ende podemos decir que a la hora de analizar si un niño cuenta con la capacidad o no de presentarse ante un abogado y pedirle que lo represente, se deben tener en cuenta un conjunto de elementos relacionados entre sí, que darán la medida de si el niño, de acuerdo con su nivel cognitivo sabe el alcance del acto que está realizando.
Tal y como plantea la jueza argentina Mónica Bravo, la edad “no es un requisito para escucharlo sino tan solo un elemento para graduar el alcance de su opinión. No importa la edad, sea cual fuere su edad se necesita inexorablemente verlo al niño, enfrentarse con la mirada del mismo ante el juez, y es necesario delimitar qué debemos oír, a quienes y como oír a los mismos.”27
Este problema no se manifiesta de igual forma a escala internacional porque por ejemplo en Francia el niño puede designar su abogado directamente y acto seguido, el abogado debe informar de su aceptación al juez que entenderá de la causa, inclusive el niño puede solicitar al propio Juez que se le designe un abogado, 28, es decir que no se requiere de especial autorización por parte del magistrado que atenderá el asunto, solo se necesitará que esté en conocimiento de este que el niño estará presente en el proceso mediante representación letrada.
Siempre debe estudiarse cada caso en forma particular y ser cuidadosos al rechazar una representación de un niño por un abogado so pretexto que no tiene edad suficiente y utilizando ese, como único parámetro de medición de la capacidad del niño.
Otro aspecto relevante es lo concerniente a quien realiza el pago efectivo de los honorarios del abogado  y consideramos que  en cuanto a este particular se ha logrado de forma general una cierta uniformidad legislativa  pues se plantea que los honorarios del abogado serán pagados por el Estado, cuestión que a nuestro criterio es la más acertada puesto que el menor en la mayoría de los casos no tiene solvencia económica suficiente, o en otros no la tiene, puesto que dependen de sus padres.
En Francia “muchos colegios de abogados como el Barreeau de Marseille han creado una asistencia para los niños, gratuita y cuando se representan a los niños directamente en justicia, los abogados son remunerados por el Estado. Igualmente lo ha hecho el "Barreau de Versailles" y de Toulouse. Muchos de ellos han creado sus propios Códigos de Deontología: Abogado - Cliente - Niño.” 29, a este fenómeno de que el Estado sufrague los gastos de la intervención de los niños en los procesos se le denomina la "aide jurisdictionnelle”, lo cual no significa que se establezcan ciertas diferenciaciones, pues como plantea Silvina Basso “…la obligación del Estado de asignar un letrado al niño/a o adolescente no se agota en los supuestos en los que éstos carezcan de recursos, en todo caso, si correspondiere, el Estado podría repetir contra los padres lo que hubiere invertido en proveer al niño/a o adolescente la asistencia letrada requerida…” 30
En cuanto al rol que desempeña el abogado como defensor de los derechos del menor que ha concurrido ante sí podemos decir que concordando con lo planteado por Gustavo Daniel Moreno “el abogado no cumple propiamente una función de “representación”, sino que “patrocina” al niño y no actúa en lugar de este, cumple las funciones propias de un letrado patrocinante de acuerdo con los deberes específicos que establece la  normativa que regula el ejercicio profesional para los abogados. Así se permite la actuación directa  del niño con el patrocinio de un abogado para su defensa técnica jurídica, es decir la asignación de un abogado que patrocina intereses y derechos definidos por el propio niño, sin  sustituir su voluntad” 31.
Citando a la jueza Mónica Bravo, quien a su vez cita a Cecilia Grossman, podemos decir que “el derecho del niño a ser oído se asocia con la determinación de cual es “su mejor interés”, es así que el Juez para tomar una decisión acerca, de cual ha de ser la mejor forma de vida, seguridad, desarrollo, debe necesariamente, para valorar estas posturas, entrevistarse con el niño, conocer detalles de su vida, su personalidad, sus dificultades, etc.” 32 y sobre la base de lo que su experiencia y las condiciones objetivas le permitan apreciar, dictar resolución ulterior.
El derecho del niño a ser oído ha tomado especial connotación en nuestros días, pues cada vez se hace más necesario respetar su derecho a emitir un criterio en lo relativo a cuestiones que puedan afectarlo y en este orden la jurisprudencia actual ha llegado incluso a revocar sentencias que son recurridas en instancias superiores con el argumento de que no fue escuchado el menor de edad que se encuentra involucrado; por ejemplo, tal es el caso de lo suscitado  en la Sala primera del Tribunal Constitucional de Sevilla, España la que “…con fecha 6/6/2005, otorgó parcialmente el amparo interpuesto por el padre de dos niños al que se le había revocado la custodia otorgada en primera instancia sin escuchar a sus hijos. Ante ello se anuló la sentencia cuestionada y ordenó retrotraer las actuaciones al momento anterior al del dictado de tal resolución, disponiendo la necesidad de escuchar a los niños previo a resolver la custodia disputada en forma adecuada a su evolución y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad…”33
Vale destacar que en Argentina, en torno a la temática jurisprudencial la participación de la Fundación Sur34 como organización que “…trabaja para denunciar las violaciones a los Derechos Humanos de la Infancia, incidir en los procesos de formulación y reformulación de normas jurídicas, políticas públicas y de un sistema de justicia para la infancia-adolescencia basado en el respeto de sus derechos fundamentales…35 , ha implementado varios programas y uno de los principales es “la Clínica Jurídica cuyo objetivo es el patrocinio de niños, niñas y adolescentes para hacer realidad su condición de sujetos de derechos, con capacidad para ejercerlos por si, generando jurisprudencia favorable a la recepción de la figura del abogado de confianza a nivel nacional y formando a jóvenes abogados para que puedan realizar defensas técnicas eficaces para niños, niñas y adolescentes.”36
Otro ejemplo donde la competencia del abogado del niño fue discutida lo constituyó el caso presentado ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes37, Argentina, en una causa por abuso sexual, donde el juicio fue reiniciado por la Fiscalía General, al ofrecerle a la víctima, una menor de edad, dos asesores de menores: una actuó como defensora oficial y la segunda como abogada del niño.
Amén de que el máximo tribunal afirmó que “no resulta obligatoria en los procesos judiciales en los que hubiere menores de 18 años involucrados” la participación de los letrados asistentes, permitió la comparecencia de los mismo pero siempre dejando claro que su intervención  no puede desplazar  a la ejercida por los  funcionarios del Ministerio Público, que siguen ejerciendo la representación promiscua del menor38 , y sobre esta base posteriormente apuntaremos un conjunto de ideas destinadas a demostrar sobre quien recae la responsabilidad de la protección de los menores y las principales diferencias técnico doctrinales entre el abogado del niño y el fiscal de menores.
2. IV- Protección de los menores de edad en Cuba
Desde el triunfo de la Revolución Socialista en nuestro país el 1ro de enero de 1959, la protección jurídica de la infancia y la niñez ha sido una constante preocupación, o más bien una ardua faena a fin de proteger a los que representan el futuro de la nación, cuestión que no era así en la realidad cubana anterior al año 1959.
Realizando una retrospectiva de cómo se encontraba la situación de la infancia y la adolescencia en Cuba vemos la negativa influencia que tuvo en nuestro país las dominaciones tanto por parte del gobierno español como del norteamericano, pues a modo de ejemplo tenemos que a partir de 1492 con el descubrimiento se llevó a cabo un verdadero exterminio de la población indígena que habitaba en el país, entre ellos los niños, seguido a esto comenzó la explotación desmedida del hombre, la cual se desarrolló mediante la trata de personas de África hacia América permaneciendo vigente en Cuba ese sistema de explotación hasta 1886, que trajo aparejado grandes  secuelas para las niñas y niños esclavos debido a  la vida que debían llevar en los barracones insalubres, su venta como mercancía y el olvido por parte de las autoridades.
En ese período “eminentes intelectuales cubanos, entre ellos filósofos y pedagogos, como Félix Várela, José de la Luz y Caballero y Rafael María de Mendive, contribuyeron a crear las bases de la nacionalidad cubana, donde se integrarían las diferentes etnias para desarrollar una cultura latino-africana, en las que los niños y niñas ocuparían el lugar que les corresponde.”39
Con la intervención norteamericana en 1898 el panorama infanto-juvenil no cambió en nada, pues aunque ya años atrás se había abolido la esclavitud se mantuvieron los gobiernos corruptos y donde la mayor parte de la población constituida por los campesinos cubanos veían morir a sus hijos de hambre y enfermedades40 así como que se encontraba presente la mendicidad de infantes, adolescentes y adultos, junto a la prostitución a la que eran sometidas algunas adolescentes desde muy temprana edad, añadiendo a esto el deficiente estado de la salud y la educación donde los niveles de analfabetos eran alarmantes.
 En la actualidad es otra la realidad, desde el 1ro de enero de 1959 el gobierno cubano se ha encargado de que los niños fundamentalmente, ocupen un lugar cimero en cuanto a protección se refiere, dotándolos de todo tipo de atenciones, entre ellas la médica, donde se han hecho grandes esfuerzos por eliminar los altos niveles de las tasas de mortalidad que nos había dejado como herencia el régimen neocolonial.
Con la creación de los Especialistas de Medicina General Integral los niños y niñas son los más beneficiados, “…porque controlan el sistema de vacunación, las consultas con especialistas y detectan al tiempo las situaciones derivadas de la violencia intrafamiliar o el abuso sexual, que aunque no están diseminados en proporción geométrica, ni sus manifestaciones son tan agresivas, constituyen una preocupación estatal y social cuando se exprese, aunque fuere en un solo menor de edad…”41
En cuanto al acceso a la justicia de los menores de edad podemos decir que en estos momentos en nuestro país la protección integral de los niños y adolescentes es ejercida como alegamos anteriormente, solamente por el Ministerio Fiscal, constituyendo este patrocinio uno de los deberes fundamentales de los fiscales en la actualidad 42.

2. V- Diferencias técnico- doctrinales entre el abogado del niño y el fiscal de menores.
Como basamento teórico y en plena concordancia con Daniel Moreno “el Ministerio Público de Menores43 es defensor por mandato constitucional y legal, de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en la medida de su indisponibilidad, sin confundirse  con la defensa técnica, que en el marco de un proceso realizan los padres o los tutores con la asistencia  propia de un abogado, o el propio niño por sí  con su abogado”44
Este representante va a ir al proceso a defender los intereses particulares en un conflicto y siempre van a pretender que se dicte un fallo favorable a su cliente, aún incluso en países donde la figura del abogado del niño es hoy casi indispensable para un buen desarrollo de los procesos donde intervienen menores, no se excluye la participación de los fiscales 45 como garantes de la legalidad  donde por tanto la participación del abogado lejos de desplazar al Fiscal va a complementar la defensa de lo que es mejor para el niño.
El abogado patrocina intereses sin sustituir su voluntad, mientras que el Ministerio Público por mandato estatal es representante del niño a escala general, es decir, en todos los asuntos tanto judiciales como extrajudiciales y su prioridad no es “la voluntad del niño”, sino lo que él considera que es lo mejor para el mismo.
En Cuba los menores de edad tienen en la figura del Fiscal46 su representante más directo, el cual según la antes mencionada ley debe intervenir siempre que tenga conocimiento por sí  o mediante un tercero, de que puede ser vulnerado el derecho de un menor de edad, he aquí que podamos establecer una de las principales diferencias entre el fiscal y el abogado del niño  y radica en que el primero debe intervenir siempre que se presuma que existe una violación de la legalidad, o al menos un interés contrapuesto del menor con las partes litigantes, mientras que el segundo solo cuando su participación es solicitada por el propio menor, o en algunos casos por la propia petición del juez.
 De este particular podemos inferir entonces que la inclusión de la figura del abogado del niño no significa la exclusión del ministerio Fiscal, el cual se va a encargar de velar porque se cumpla el principio de legalidad a la hora de la resolución de los asuntos.
La práctica diaria cubana nos dice que en muchas ocasiones no se tiene en cuenta lo que el menor aporta al proceso, o no se le pregunta; tal es el caso del desarrollo de los procesos de divorcio en los que específicamente se reclama pensión alimenticia para los hijos menores de edad, por regla general se llevan a cabo entre los dos progenitores y nunca se le pregunta al niño que piensa al respecto.
En ese sentido consideramos que siendo el niño  el beneficiario fundamental del resultado del proceso, sería importante escuchar su parecer, que pudiese intervenir con un criterio propio,  no mediatizado por uno de sus progenitores y que sea defendido sobre la base de  su capacidad  por alguien especializado.
El ejercicio del derecho del niños  a ser escuchado y tenido en cuenta, ha tomado tal envergadura en los tiempos modernos, que como afirma Mizrahi “las atribuciones conferidas a los padres o encargados legales de los niños, no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o suprimir, a través de su ejercicio, los derechos humanos personalísimos de los niños”. En suma, si estos derechos quedaran sujetos al poder discrecional del adulto se reducirían a una mera expresión lírica, absolutamente vacía de contenido” 47, aún cuando se trate de defender su interés superior, es aquí donde radica la importancia de escucharlos.
Podemos coincidir con lo expuesto por Pérez Manrique, en cuanto al impacto negativo que tiene desde el punto de vista jurídico el esclarecer cualquier tipo de cuestión referente al menor de edad obviando su presencia, al plantear que: “sin tener en cuenta los deseos y sentimientos del niño al momento de definir o dilucidar su interés superior, dicho concepto queda vaciado de contenido jurídico, deviniendo únicamente un acto de autoridad del mundo adulto, una muestra de autoritarismo concebido como el ejercicio de la autoridad sin el apoyo de la razón”48 .
2.VI- Consideraciones acerca de la factibilidad de la incorporación de la figura del abogado del niño en la legislación cubana.
Como habíamos analizado anteriormente el Código de la Niñez y la Juventud49 ; regula la participación activa de los niños en la construcción de la nueva sociedad socialista y establece las obligaciones de las personas, instituciones y organismos que intervienen en su educación en aras de promover la formación de la personalidad de la nueva generación, pero debido a su temprana promulgación deja vedados un conjunto de derechos reconocidos por la Convención de los Derecho del Niño y que son de vital importancia tener en cuanta en el desarrollo y resolución de los conflictos de familia actuales y en los que el niño debe tener participación; tal es el caso del derecho a ser oído, la protección integral y el interés superior del niño.
En la actualidad no existe una ley actualizada en materia de protección de menores de edad que en su contenido regule esos derechos aludidos y otros, una vez que entraron en vigor por la Convención de los Derechos del Niño y que Cuba suscribió el tratado. El Estado trata de garantizar los mismos mediante la intervención del Fiscal en los procesos en que a su consideración pueda verse lesionado su interés, pero realmente no existe un mecanismo que le permita al niño participar activamente en el proceso exponiendo su criterio acerca de lo que piensa o quiere lograr con el mismo 50.
Nuestro país, a pesar de ser internacionalmente reconocido en el ámbito de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, no ha logrado  lo que otros países, que sí cuentan hoy con instituciones que brindan participación directa de los menores en la defensa de sus intereses personales, como es el caso del abogado del niño. Esta figura jurídica surge a partir de la necesidad de legitimación de los principios de interés superior y capacidad progresiva contenidos en la Convención de los Derechos del Niño y es una imperiosa necesidad que sea contextualizada en el ámbito técnico normativo cubano, tanto en sede judicial como administrativa.
Al ser una figura nueva desde el punto de vista de su inserción en el mundo del derecho, su aplicación ha traído grandes interrogantes para los estudiosos del tema y se ha creado polémica en cuanto a la viabilidad o no de su utilización, pero lo cierto es que también ha traído grandes beneficios.
El Estado cubano al reconocer en normas jurídicas la figura de abogado del niño, profundiza en las garantías reconocidas a la infancia y a la adolescencia y está cumpliendo con lo que propugna la Convención. Nuestro contexto político, económico y social es diferente al resto del mundo, pero concordamos51 en que existe semejanza y posibilidades reales en cuanto a determinar la presencia con carácter especial, de un abogado del niño en los casos de conflicto de los padres o el tutor con los niños; de oposición de intereses de los padres o el tutor con el niño aun cuando no haya conflicto; de existencia de conflicto de los padres del niño; de ausencia de representantes necesarios o ante el requerimiento expreso del niño frente a una causa determinada que requiera su consideración.
Si existe una familia armónica, sin conflictos entre los miembros y en la que ambos progenitores tienen un papel importante en la dirección y orientación de la vida de familia y que ejercen plenamente los derechos y deberes de la patria potestad, no es necesario  la utilización de la figura del abogado del niño; lo cual deja por sentado que la utilización por el menor de edad de un abogado patrocinante no es obligatoria en todos los casos y tiene un carácter especial.
Con estas ideas y todo lo abordado en el cuerpo del trabajo, enfatizamos en el reconocimiento normativo de esta figura, garante del ejercicio pleno y de sobremanera eficaz de los derechos de los menores de edad, que estimularía a reforzar el desarrollo de la personalidad de las nuevas generaciones de cubanas y cubanos, en el libre pensamiento y decisiones sobre las problemáticas que directamente les atañen y afectan.
CONCLUSIONES
PRIMERA: La capacidad jurídica de los menores no puede ser negada por cuanto la misma deviene de su personalidad. Debe ser reconocido el carácter progresivo de la misma y por ende, hay que evitar que el menor, cualquiera que fuere su edad no sea caracterizado como un incapaz, ni siquiera en forma relativa, pues esto significaría negarle la posibilidad de ejercer sus derechos.
SEGUNDA: La Convención de los Derechos del Niño, no ofrece una orientación determinada sobre la edad o edades específicas del niño relacionadas con la adquisición de derechos de autonomía, brinda una orientación general de que la autonomía es progresiva en consonancia con la “evolución de las facultades del niño”, de ahí que en nuestro país deba hacerse una revisión del concepto de capacidad recogido en el Código Civil, a fin de que se amplíe el significado del mismo.
TERCERA: En nuestro país el niño está representado por los progenitores, el tutor y el Fiscal, este funcionario  personifica y ejerce el Ministerio Público, su desempeño va a estar dirigido a cumplir los principios establecidos en la Convención sobre los Derecho del Niño, suscrita por Cuba para que no se viole el interés superior del niño. Considerando que la posición que defiende no siempre es “el mejor interés del niño”, debido a que no se le pregunta  a este en todos los procesos que está en juego sus intereses, cuál es su verdadera posición a cerca del asunto.
CUARTA: La incorporación de la figura del abogado del niño en Cuba, constituye un paso de vital importancia para nuestro ordenamiento jurídico como fuente  protectora de los derechos del mismo. Un abogado que defienda intereses personales y no generales, es una institución que a nuestro entender en nada se contrapone  a los principios socialistas de nuestra sociedad. Con la posibilidad de ser asistido por representación letrada, el niño ya no va a tener que esperar para saber qué opinan sus padres, él mismo puede recurrir a un abogado, explicarle su situación y solicitarle que lo represente para reclamar lo que él estima justo para sí.
QUINTA: El Estado cubano cada día se preocupa más por la protección de los derechos de los menores de edad, por lo que esta medida sería un logro de mayor garantismo a estos y debe expresarse a rango constitucional, por lo que  se impone que la comunidad jurídica ponga en marcha la actualización de la normativa jurídica que lo amerite y con esto lograr que en el futuro los niños puedan ejercer “plenamente” los derechos que a nivel internacional le son reconocidos.

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Legislación:

  • Convención de los Derechos Del Niño, de 20 de noviembre de 1989.
  • Constitución de la República de Cuba, proclamada el 24 de febrero de 1976, modificada por las leyes de 28 de junio de 1978 y de 12 de junio de 1992, Leyes de Reforma Constitucional.
  • Código Civil de Argentina, Ley 340, vigente  desde el 1 de enero de 1871.
  • Ley de procedimiento Civil, Administrativo y  laboral de la República de Cuba, Ley número 7 de 1977.
  • Código de la niñez y la Juventud de Cuba, Ley 16 de 1984.
  • Código Civil de Costa Rica, Ley 63, vigente a partir de enero de 1888.
  • Código Civil de Cuba, Ley 59 de 1987.  
  • Código de Familia de la República de Cuba, Ley 1289 de 1975. 
  • Ley no. 83 de 1997, De la Fiscalía General de la  República.
  • Ley de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, Ley Orgánica 1/1996.
  • Ley de protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, Argentina, Ley 26.061 de 2005.
  • Código Civil de Paraguay, Ley 1183/85.
  • Código Civil de la República Federativa de Brasil, Ley 3071 de 1916.
  • Decreto Ley 81 de junio de 1984 sobre el ejercicio de la abogacía y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos.
  • Decreto 415 de 2006, Reglamentario de la Ley 26.061, Ley de protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, Argentina.
  • Resolución 142 de diciembre de 1984,  Reglamento sobre el ejercicio de la abogacía y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Ediciones MINJUS, 1985.
  • Instrucción 11 de 1999, sobre la intervención del Fiscal en los asuntos  civiles, de familia, notariales, administrativos y la atención a los centros de menores sin amparo filial y en desventaja social.

 

1 Diccionario Ilustrado de la Lengua Española Aristos, Primera reimpresión .Editorial Científico Técnica, p.13

2 Estos y otros conceptos pueden ser ampliados en Cabanelas de Torres, Guillermo, (2003), op cit., p. 5.

3 Nicoliello, Nelson .Diccionario del latín jurídico. Argentina ,2004, p.297

4 Pérez Echemendía, Marzio Luís; Arzola Fernández, José Luís, Expresiones y Términos Jurídicos, Editorial Oriente, Santiago de Cuba, 2009,  p.57.

5 Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, tercera edición actualizada, Editorial Lexis Nexis Abeledo- Perrot, Buenos Aires Argentina, 2004, p.25.

6 En Cuba los abogados que tienen a su cargo la representación letrada, para ejercer  sus funciones deben estar inscriptos en la Organización Nacional de Bufetes Colectivos, organización autónoma, nacional, de interés social y carácter profesional,  con personalidad jurídica y patrimonio propio que presta servicios de asesoría y representación tanto a las personas naturales como jurídicas.

7 Véase artículos 3, 5  y 12 de la Convención de los Derechos del Niño.

8  Morillo de Ramírez, María S, (2006), El derecho del menor a ser oído y la garantía del debido proceso legal, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, número 35 noviembre-diciembre de 2006. Editorial Lexis Nexis Abeledo Perrot, p.47

9 Como habíamos abordado la capacidad progresiva no es más que el proceso gradual de evolución de facultades que permite al menor, aun cuando por ley no le es otorgado el pleno ejercicio de sus derechos por carecer de alguno de los requisitos legalmente establecidos (la edad por norma general), la actuación en los asuntos que pudieren afectarlo directa o indirectamente .

10 Granica Adriana; Sotolano Oscar, (2009) op cit., p. 93.

11Citarelli Hernaní Natalia; Gómez Melisa Anabell,(2008) “La participación del Niño en el proceso judicial” El Derecho del niño a ser oído, Disponible en
Word Wide Web en: webmail.jursoc.unlp.edu.ar/.../El_derecho_del_niño_al_ser_oído.do
(Consultado el 23/3/2011),p.2

12 Véase Quaini Fabiana Marcela , La representación del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado .Disponible en   Word Wide Web en : http://www.apadeshi.org.ar/representacion_del_nino.htm (Consultado el 7/2/2011)

13 La ley  del Patronato posibilitó la intervención judicial cuando un “menor” “se encuentre material o moralmente abandonado o en peligro moral”.Véase en El derecho de los niños y jóvenes a ser oídos, Disponible en   Word Wide Web en
 http://www.infanciahoy.com/despachos.asp?cod_des=6195&ID_Seccion=92 ( Consultado el 23/3/2011)

14 En Argentina se creó además la Agencia Infancia Hoy.- Abogados por los Pibes  el cual “es un programa instituido dentro de la Asociación Civil Amanecer Grupo Casa–Taller. Brinda asesoramiento y patrocinio gratuito a la comunidad. El objetivo es generar y promover acciones tendientes al cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de vulnerabilidad, en el marco de la Convención Internacional de Derechos del Niño (CDN) y la ley de Protección Integral de la Infancia, asumiendo su defensa técnica desde el rol del abogado del niño.”Véase Agencia Internacional de Noticias Disponible en  Word Wide Web en: http://www.infanciahoy.com/despachos.asp?cod_des=6195&ID_Seccion=92(Consultado el 23/3/2011)

15 Rodríguez Laura, El derecho a ser oído y la defensa técnica a la luz de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Disponible en   Word Wide Web en http://www.apadeshi.org.ar/el_derecho_a_ser_oido_y_la_defen.htm Consultado el (7/2/2011)

16 Entre ellos vamos a centrar nuestra atención en Argentina, Francia y España.

17 La diferencia fundamental  entre el abogado en general y el abogado familiarista radica en  que en casi todas las situaciones de familia se hallan involucrados niñas, niños y/o jóvenes, y ello implica un especial cuidado de los derechos  y necesidades de éstos, incluso por encima de quienes solicitan el consejo, la orientación o el patrocinio. Véase en artículo: El rol del profesional de Familia en las actuaciones y  procesos de Adopción – Ética Profesional. Disponible en  Word Wide Web en http://www.jus.mendoza.gov.ar/informacion/novedades/SERGIO_BREITMAN.htm (Consultado el 23/3/2011)

18 En la Ley argentina  26.061 antes mencionada se recoge en el artículo  50 que para la designación de el letrado asistente de los menores para cualquier tipo de proceso, los mismos deben contar con los siguientes requisitos: Ser argentino, haber cumplido 30 años de edad y Acreditar idoneidad y especialización  en la defensa y protección activa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes  y familia. Aquí queremos destacar la importancia que Argentina brinda a esta institución protectora de los derechos de los menores (el abogado del niño), ya que establece como mínimo la edad de 30 años para el letrado asistente, es decir está presumiéndose que ya al haber alcanzado esa etapa el mismo habrá alcanzado más experiencia, tanto en la vida como en el ejercicio de sus funciones y puede comprender mejor lo que el niño va a exponer ante sí.

19 Quaini Fabiana Marcela; op cit., p.1 (Consultado el 7/2/2011).

20 Citarelli Hernaní Natalia; Gómez Melisa Anabell, op cit., p.3 (Consultado el 23/3/2011).

21 Citado por Velazco Mugarra Miriam, (2009), La audiencia del menor y el divorcio notarial; ponencia presentada en la V Conferencia Internacional de Derecho de Familia, La Habana, Cuba, del 12 al 14 de mayo de 2009, p. 12

22 Velazco Mugarra Miriam, (2009) op cit.,12

23 Flors Matíes, J (2003) Nulidad matrimonial. Tomo. IV. Dirigidos por Montero Aroca. Editorial. Tirant lo Blanch. Valencia, p. 3335.

24 La ley 26.061 es la Ley de protección Integral de los niños las niñas y los adolescentes que rige en la ciudad de Buenos Aires.

25 Citado por Laura Rodríguez, op cit. ,p.19Consultado el (7/2/2011)

26 Quaini Fabiana Marcela , op cit., p.6 (Consultado el 7/2/2011)

27  Bravo Mayuli Mónica, (2009), La familia su misión e importancia.Ley de Protección Integral de Niños Niñas y Adolescentes, Ponencia presentada en  la  V Conferencia Internacional de Derecho de Familia, Celebrada del 12 al 14 de mayo de 2009. Universidad de La Habana. Cuba,p.10

28 Véase a Quaini Fabiana Marcela, op cit., p.8 (Consultado el 7/2/2011)

29 Ídem

30 Basso, Silvina (2007), “El abogado del niño” y la ley 26.061 de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes. Un análisis preliminar. Ponencia presentada en el IV Congreso Internacional de Derechos y Garantías en el siglo XXI, Abogacía y Magistratura en los procesos de cambio social, celebrada del 19 al 21 de abril de 2007 en la ciudad de Buenos Aires , Disponible en   Word Wide Web en http://www.aaba.org.ar/bi23n031.htm  Consultado el (7/2/2011), p.6

31 Moreno Gustavo Daniel (2006), op cit., p.64.

32 Bravo Mayuli Mónica,(2009) op cit.,pp.10 y 11

33 Famá María Victoria, Incidencia de la ley de protección jurídica del menor  en la Consagración Jurisprudencial del Derecho del niño a ser oído, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Editorial Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina noviembre-diciembre de 2006, p.174.

34 La Fundación Sur se encuentra integrada por un equipo de trabajo multidisciplinario con predominio de profesionales del derecho que entiende a los derechos de la infancia como derechos humanos.

35 García Méndez Emilio, Auto para reclamar representación, Disponible en  Word Wide Web en; http://www.surargentina.org.ar/index.php?secc=9&id=67 (Consultado el 7/3/2011).

36 Ídem

37 El Superior Tribunal de Justicia (STJ) de la provincia de Corrientes fijó las pautas en las que se desarrollará la actividad de los “abogados de los niños” y exhortó al Gobierno provincial a reglamentar la ley que creó esa figura a tomar las medidas necesarias para garantizar la gratuidad del servicio que brindan esos profesionales, ya que esa  figura fue establecida en una ley nacional, la ley 26.061, a la cual ya hemos hecho referencia. Esta  provincia se adhirió a la ley pero que todavía la misma no ha sido reglamentada en dicho territorio y por lo tanto los asuntos en que intervienen los menores y que son puestos a su consideración son resueltos según las reglamentaciones establecidas por el Superior Tribunal de Justicia antes mencionado. Vid en Diario judicial (Versión Digitalizada, Reglamentan los alcances del abogado del niño en Corrientes, disponible en Word Wide Web en
 http://www.diariojudicial.com/contenidos/2009/03/12/noticia_0004.html,(Consultado el 7/2/2011)

38 Véase en Diario Judicial, Versión Digitalizada. Reglamentan los alcances del abogado del niño en Corrientes. Disponible en   Word Wide Web en
 http://www.diariojudicial.com/contenidos/2009/03/12/noticia_0004.html.(Consultado el 7/3/2011)

39 Palenzuela Páez Luís,(2001), op cit.,  p.22

40 Véase a Ídem; p.22

41 Ibídem, p. 24

42 Se encuentra  plasmado como norma general en Ley 83 del año 1997 de la Fiscalía General de la República, en el artículo 18 apartado d),  cuando refiere que el Fiscal tiene como una de sus funciones  de control, en aras de preservar la legalidad la de “asumir en procesos civiles, de familia y en cualquier otro, la representación de menores de edad, y personas incapaces o ausentes que carezcan de representante legal o cuando los intereses de éste sean contrapuestos a los del menor, incapaz o ausente.” También tenemos el caso de la Instrucción 11 de 1999 “Sobre la intervención del Fiscal en los asuntos civiles, de familia, notariales, administrativos y a la atención a los centros de menores sin amparo filial y en desventaja social”, la cual en su primer Por Cuanto establece la obligación del Fiscal de dar prioridad a los asuntos que al amparo del Código de Familia  se establezcan y conozca por cualquier vía  y en especial los relacionados  con  el matrimonio, el divorcio, la filiación, la tutela, la adopción, la obligación de dar alimentos  o la patria potestad, en representación de menores, incapaces o ausentes; como podemos apreciar en esta instrucción se acopia con mayor especificidad, la representación de los menores como un deber prioritario.

43 En este caso ese es el nombre que recibe el Ministerio Fiscal en la Federación  de Estados Argentinos; véase Moreno Gustavo Daniel, (2006) op cit., p.64. También se le conoce como Ministerio Pupilar

44 Moreno, Gustavo Daniel,(2006), op cit.,  p.64

45 El decreto 415 de 2006  reglamentario de la Ley 26.061 Ley de protección de los niños , las niñas y los adolescentes de Argentina establece que el derecho de asistencia letrada previsto en el artículo 27 de la supramencionada ley incluye el derecho de designar un abogado  que represente los intereses personales  e individuales de los menores en cuestión , todo ello sin perjuicio de la representación promiscua  que ejerce el Ministerio Pupilar

46 El Fiscal según el Diccionario Aristos de la Lengua Española es aquel funcionario que representa y ejerce el Ministerio Público en  los Tribunales .Véase en Diccionario Aristos de la Lengua Española .Primera reimpresión .Editorial Científico Técnica, p.294.

47 Mizrahi, Mauricio, (1998), “Familia, Matrimonio y Divorcio”, Editorial. Astrea, pág. 127

48 Pérez Manrique Ricardo, op cit., p.3 (Consultado el 23/3/2011)

49 Vid. supra. Capítulo I, epígrafe V para retomar la génesis e importancia histórico-legislativa, pp. 24-27

50 En nuestra legislación civil adjetiva los menores de edad no tienen capacidad procesal, ya que el artículo 63 regula que: “Son capaces para comparecer en el proceso e instar ante los Tribunales las personas naturales que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.
Por las que no se hallen en este caso, actuarán sus representantes legales.”
Solamente el Código de Familia, Ley 1289 de 1975, en el artículo 107 referente a la Adopción estipula que: “Cuando el menor de cuya adopción se trate tenga siete o más años de edad, el tribunal podrá explorar su voluntad al respecto y resolver lo que proceda”.

51 Para sostener tal criterio nos valemos de las ideas expresadas por Moreno,  Gustavo Daniel,(2006) ,op cit., p. 61

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