Contribuciones a las Ciencias Sociales
Octubre 2011

LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL EN EL MARCO DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA AL EXTRANJERO



Odette Martínez Pérez (CV)
odette@fd.uo.edu.cu


RESUMEN

Los Organismos Internacionales se preocupan cada día más por la protección de las personas naturales, fundamentalmente aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, como los extranjeros. Para ello existen figuras que han llegado a contextualizarse como garantías jurídicas para la protección del individuo. Es el caso de la responsabilidad internacional y la protección diplomática. Este artículo se enfrasca en demostrar el carácter garante de ambas instituciones y su necesidad.

Palabras claves. Extranjeros, responsabilidad internacional, protección diplomática, garantía jurídica, ordenamiento internacional, derechos humanos, migraciones.



Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Martínez Pérez, O.: La protección diplomática y la responsabilidad internacional en el marco de la protección jurídica al extranjero, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, octubre 2011, www.eumed.net/rev/cccss/14/

INTRODUCCIÓN

Por la multicausalidad que originan los procesos migratorios y la diversidad de consecuencias para las sociedades receptoras y emisoras, no sólo de migrantes, sino de extranjeros en otras categorías, como los visitantes o residentes temporales, se incluyen en los ordenamientos  diversos instrumentos jurídicos, que han servido para mitigar los efectos negativos de las migraciones, así como la entrada y salida de estas categorías de extranjeros y su  protección, sin embargo  resulta insuficiente aun.
La globalización de la migración hace que crezca el número de países que se afectan por los diferentes movimientos migratorios de forma simultánea, la dirección de los flujos se diversifica: sur-sur y sur-norte. La creciente politización de la migración, a partir de la afectación que producen los movimientos migratorios a las soberanías estatales, con incidencia en las políticas regionales, bilaterales, nacionales –específicamente las de segundad interna- la delincuencia internacional organizada, ha encontrado en las migraciones uno de los más jugosos negocios, menos peligroso que el narcotráfico y el contrabando de armas, así como la forma de alimentar estos y otros de naturaleza ilícita; como los asociados a la prostitución y el tráfico de órganos.
Los procesos de integración que se hacen acompañar del libre de tránsitos de personas, bienes y servicios y matizan cierta liberalidad migratoria que beneficia a unos y duplica las diferencias con el resto del mundo.
En el ámbito de la globalización aumentan los flujos turísticos, los de intercambio profesional (periodístico, comercial, etc.) familiar y particular, lo que hace no solo necesario el control de inmigrantes, sino de otras categorías de extranjeros cuya afluencia e influencia es cada vez mayor y por ende necesitan tutela y protección, al estar expuestos a los abusos de los agentes de la Administración e incluso de particulares. En el criterio de algunos autores estos son los menos preocupantes para los Estados, por constituir los menos gravosos económicamente, pero en materia de control sanitario, de seguridad e interés financiero, también resulta un reto.
Con la llamada crisis del constitucionalismo y el estado social de derecho, se ha exacerbado los Estados represores de la inmigración y promotores de políticas culturales excluyentes. La política y la legislación se desdoblan en una actitud normativa hipócrita de rechazo y aceptación;  al extranjero mercantilmente importante lo incluyen y al que resulta mano de obra barata lo consideran una especie de lumpen que sobre el que recae todo el control, en un constitucionalismo restrictivo lejos de uno garantista.
Los mecanismos garantes de la protección jurídica del extranjero entendiendo este último en un sentido estricto como aquella persona que es ciudadano de un estado  distinto al que tomamos como referencia pero puede presentar pruebas de su ciudadanía con otros Estados, ocupa a teóricos de diferentes ramas del derecho.
Por qué situar a la responsabilidad jurídica internacional y la protección diplomática dentro de las garantías internacionales que aseguran la protección jurídica al extranjero será la principal  interrogante de este trabajo y nuestro objetivo será argumentar el carácter garante de la responsabilidad jurídica internacional y de la protección diplomática para la protección de la persona natural extranjera en el  territorio de los estados de recepción.

I.I Las garantías jurídicas. Breves apuntes sobre su teoría

 Ferrajoli al hablar de garantismo expone que es el conjunto de técnicas idóneas para asegurar el grado de efectividad de los derechos constitucionalmente reconocidos. El constitucionalismo debe ser  extendido en tres vertientes, garantías de todos los derechos, frente a todos los poderes públicos  y a todos los niveles, o sea, del derecho estatal e internacional.  Expone que la primera garantía es que los derechos existen sí y sólo sí están normados  y sus garantías existen si están normadas también. Existe una realización técnica  que son los recursos técnicos jurídicos y la realización política que es lo que denominamos  condicionamiento material de los derechos.
Para  Carl Schmitt, son las garantías institucionales como elementos complementarios a los derechos fundamentales  que constituyen un límite al legislador y el propio ejercicio de los derechos fundamentales, puesto que protege su contenido esencial.
Coscuyuela  quien coincide con Arellano García y Leopoldo Newman, visualizan las garantías como espacios  de libertad  de los ciudadanos que dependen exclusivamente  de la voluntad de sus representantes, aunque estos últimos visualizaron las relaciones jurídicas universales como garantías, es decir la existencia de relaciones jurídicas entre el Estado y cualquier hombre dígase extranjero o ciudadano como garantía.
Sánchez Viamontes  expone “garantía es la institución creada a favor del individuo, para que armado con ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales…”, aunque no estamos muy a tono con lo que sigue en su planteamiento, pues continua diciendo:”… que constituyen en conjunto la libertad civil y la política”.
En definitiva se habla de garantías como la institución de derecho en sí y de garantías como mecanismos aseguradoras del ejercicio de los derechos. Las garantías internacionales son aquellas  establecidas en tratados y convenios. Definimos las garantías como aquellos mecanismos que como fin directo o indirecto protegen el ejercicio de los derechos humanos de las personas naturales recogidos en los instrumentos jurídicos internacionales y nacionales. 
La denominación de internacional  viene dada por ser estar  en  tratados u otras normas escritas de derecho internacional o ser parte del derecho consuetudinario y de indirecta porque es una institución diseñada más allá que para la protección de los extranjeros.

I.II. La responsabilidad jurídica internacional como garantía indirecta internacional en el marco de la protección a la persona natural extranjera. Breve valoración en el ordenamiento jurídico cubano

La incorporación del Estado a la Comunidad de Naciones mediante el reconocimiento por los demás Estados, le atribuye personalidad internacional, que comporta inmediatamente, tanto su adhesión a la observancia de los principios generales del Derecho Internacional, la responsabilidad de los estados aunque resulta trunca la firma de un instrumento jurídico internacional, es una institución de derecho consuetudinario. Después de la Segunda Guerra Mundial se  produjeron cambios, con relación al objeto de protección del instituto de la responsabilidad, que se trasladó del  derecho de extranjería como preocupación fundamental, al de "toda violación de una norma de derecho internacional".  Los trabajos de la Comisión de Derecho  Internacional cambian la perspectiva y parten de la base que la responsabilidad internacional se genera cuando un estado viola sus obligaciones respecto a otro estado, o respecto a la comunidad internacional en su conjunto, cualquiera sea el origen de la norma violada: consuetudinaria, o convencional. Pero el hecho de su generalización no hizo que este obviara la extranjería dentro de su objeto. Si un estado perjudica a un extranjero mediante un acto ilícito, debe reparar el daño causado conforme al principio de justicia, que sólo algunos gobiernos ponían en duda.
La responsabilidad internacional es una institución que impone al estado que ha realizado un acto ilícito, en perjuicio de otro, la obligación de reparar el daño causado. En materia de la responsabilidad internacional," como en la civil, se enfrentan dos teorías: una subjetiva y otra objetiva.
La responsabilidad internacional es una relación entre dos sujetos del derecho internacional,   o sea dos estados, el estado perjudicado reclama la reparación del otro estado, que causó el daño. La víctima del daño puede ser el propio estado, víctima de un agravio directo, como la violación de su soberanía territorial o de una infracción contra el derecho internacional, como la violación de un tratado. La víctima también puede ser un individuo extranjero, que sufrió un daño corporal o material. El perjuicio causado a un particular no constituía en sí una violación del Derecho Internacional, por lo menos hasta la implementación efectiva de la protección de los derechos humanos. Al reclamar una reparación para este último, el estado ejerce un derecho propio.
Actualmente, la jurisprudencia subordina la responsabilidad internacional a dos condiciones: la imputabilidad y la ilicitud. Ante todo, la acción u omisión debe ser imputable al estado respectivo. Pero son imputables al estado las acciones u omisiones de sus órganos cualquiera que sea su índole y su jerarquía.  Además, es necesario que el acto imputable al Estado sea internacionalmente ilícito, de acuerdo con las normas del Derecho Internacional  no es preciso que sea contrario también al derecho interno, porque un acto lícito según el derecho interno puede que no lo sea a la luz del Derecho Internacional  y una ley puede ser contraria a un tratado. De tal modo, la teoría y la práctica reducen el fundamento de la responsabilidad internacional a la infracción contra una norma del derecho internacional.Existen elementos constitutivos y eximentes de la responsabilidad. Los casos de eximición de responsabilidad del Estado, son aquellos que comprenden el comportamiento de personas que no actúan por cuenta del Estado, es decir,  de personas que actúan en calidad de particulares. También se excluye el comportamiento observado en el territorio de un   por un órgano de otro Estado que actúa en esa calidad, o por el comportamiento de un órgano de una organización internacional en igual circunstancia, o de un movimiento insurreccional. Cada estado es responsable por los actos de sus propios órganos, no cabe duda en el caso de los órganos judiciales y administrativos.

La controversia entre los autores existe entorno a los órganos legislativos. Se admite la supremacía del derecho Internacional, de acuerdo con el concepto monista moderado, la violación del derecho internacional  por una ley interna compromete la responsabilidad internacional del estado; de ahí la doble vinculación entre los dos ordenamientos jurídicos. El poder legislativo puede comprometer la responsabilidad del estado por comisión u omisión. Por comisión cuando promulga una ley contraria a las obligaciones internacionales del estado, y por omisión, cuando no dicta las leyes necesarias para el cumplimiento de las obligaciones internacionales del estado o cuando no deroga una ley contraria a dichas obligaciones internacional ha afirmado este principio en numerosos casos de aplicación irregular de leyes fiscales a extranjeros, de requisa o expropiación de bienes sin indemnización.  Consecuencia de sus actos legislativos se extiende igualmente a los actos constitucionales. Un estado no puede invocar frente a otro su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor. 
En el plano administrativo el estado es responsable por la conducta de todos sus agentes públicos, sin distinción entre la administración central y la administración local, ni entre cargos en la jerarquía administrativa. Otra teoría plantea que los funcionarios subalternos no generan responsabilidad internacional del estado. Los funcionarios comprometen la responsabilidad de sus Estados por toda clase de trato diferencial en perjuicio de un extranjero, principalmente por sevicia, por actos de violencia de los militares o policías contra un súbdito extranjero, por detenciones arbitrarias. Se compromete la responsabilidad estatal por omisión, si no se previenen o no se reprimen debidamente los atropellos de los particulares.
El estado puede ser responsable por actos de los  particulares pues tiene el deber de asegurar el mantenimiento del orden público en su territorio e impedir que los individuos atropellen a los extranjeros. Si esto ocurre, la responsabilidad resulta del incumplimiento por parte del estado de esta obligación y no del acto del individuo, quien no es sujeto directo del derecho internacional y, por lo tanto, no puede violarlo. La obligación estatal es doble y abarca el deber de prevención y de represión.  
Lo cierto es que sólo surge la responsabilidad estatal cuando "ha dejado de tomar las medidas que, bajo las circunstancias, se debieron haber tomado normalmente para impedir o reparar el hecho o para infligir un castigo por los actos que causaron el daño", o sea cuando hay omisión o negligencia frente al deber de "diligencia".
La responsabilidad jurídica internacional es para las relaciones estado receptor – persona natural extranjera, una garantía de acatamiento de las normas jurídicas internacionales que han sido comprometidas por el estado   en materia derechos humanos, protección de la migración y los extranjeros,  so pena de ser exigida por otros estados por este instituto, lo que se convierte en un instituto de garantía del standard mínimo de los derechos de los extranjeros.
Por todo lo anterior en el ordenamiento jurídico cubano cobra vital importancia el proceso de asimilación de la normativa jurídica internacional, toda vez que para nadie es un secreto que el tema de las relaciones internacionales pasa por el tema de la seguridad nacional.

I.II   La  protección diplomática como garantía directa internacional en el marco de la protección a la persona natural extranjera

La responsabilidad de los Estados y los extranjeros no es asunto que ha traído pocos problemas. Los siglos XIX y XX cuando las discrepancias surgidas entre los inversores extranjeros y los Estados “(…) se encontraban altamente politizadas y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza. Las naciones de Europa   eran las que constantemente intervenían de forma injerencista en los estados de Latinoamérica contaban con el fundamento que les brindaba “(…) el derecho internacional de la época que garantizaba el derecho de intervención sin ninguna restricción”. Además debemos recordar que para “(…) los primeros internacionalistas, como Emmerich de Vattel, una ofensa dirigida a un ciudadano extranjero era directamente una ofensa también al Estado al cual él pertenecía, y ese Estado tenía todo derecho a obtener justicia en la forma que más le pareciera, inclusive la fuerza armada”.
Como reacción a tales intervenciones, dos doctrinas se desarrollaron en América Latina que constituyeron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones”.
En ello va la labor del    jurista y político argentino del siglo XIX Carlos Calvo quien pulso una formula para evitar que los extranjeros se escuden en la protección diplomática y más tarde sus estados en esta para intervenir a los estados  más pobres y en 1902  el canciller argentino Luis María Drago impulsa otra fórmula.
De ahí que  los Constituyentitas cubanos de 1940 dieran imperiosa importancia en las discusiones de esta Asamblea a lo relativo a la extranjería, los derechos de los extranjeros, la expulsión porque en aquel momento histórico era recurrente por los inversionista la manipulación de la protección diplomática que podría devenir hasta en un conflicto armado, por ello se consigno el siguiente artículo en la Constitución.
…Artículo 272 el dominio y posesión de bienes inmuebles y la explotación de empresas o negocios agrícolas, industriales, comerciales, bancarios y de cualquier otra índole por extranjeros radicados en cuba, o que en cuba realicen sus operaciones aunque radiquen fuera de ella, están sujetos de un modo obligatorio a las mismas condiciones que establezca la ley para los nacionales, las cuales deberán responder, en todo caso, al interés económico-social de la nación…
Alrededor de este artículo hubo gran preocupación y debate de los constituyentitas.
Joaquín  Martínez decía …Se trata  de un precepto que no va a discriminar en contra del capital del extranjero,  sino que lo equipara al cubano, sometiéndolo al régimen económico de nuestro país, pero evitando que pueda pretender  un fuero especial  como ya  se ha hecho  en otras ocasiones. Conocemos  de casos  que se ha acudido a embajadas a reclamar inversiones hechas en Cuba…lo menos que podemos  pedir  es que esos  capitales  extranjeros   se someten  al régimen económico  cubano, cosa que no pueden ignorar que todo el mundo conoce… Sin embargo, Francisco Dellundé insistía en las reiteraciones en la formulación del artículo, en lo relativo a los deberes…La Constitución  regula todo el régimen  social de la República Por qué repetirlo  aquí en este inciso si consta ya  en las demás obligaciones a mi me parece el inciso es innecesario…
Podemos resumir  que cuando un Estado falta a la Responsabilidad Internacional y causa daño o perjuicio a los extranjeros que se encuentran en su territorio, estos pueden recurrir a la protección de su estado de origen, del cual son ciudadanos,  para hacer valer sus derechos y proteger los intereses que consideren lesionados. Para ejercer este recurso uno de los requisitos exigidos  es que los individuos perjudicados deberán agotar todos los recursos administrativos y judiciales que el estado autor del hecho causante de la reclamación internacional, ponga a su disposición para poder solicitar posteriormente la protección diplomática. En conclusión, el daño sufrido por el individuo o la sociedad sólo podrá ser materia de una reclamación cuando ya no se posea, ante los tribunales del estado demandado, ninguna vía legal que haya estado a su alcance para obtener una reparación.
Según Jorge Eduardo Villela Carbajal el fundamento de este requisito “(…) es el respeto por la soberanía y jurisdicción del Estado que es competente para tratar la cuestión ante sus propios órganos judiciales”. Esto es lógico ya que de no respetarse este fundamento el extranjero perjudicado tendría privilegios que lesionarían la concepción de soberanía de los estados, pues para él los recursos y órganos de la administración de justicia del país donde desempeña sus actividades no tendrían validez y por lo tanto no estaría obligado a respetarlos. La función de este requisito sería “(…) dar una oportunidad al Estado demandado, antes de que se le declare responsable internacionalmente, de hacer justicia de acuerdo con su propio sistema jurídico, para adelantar una investigación y obtener una declaración de sus propios tribunales, sobre las cuestiones de derecho y de hecho comprendidas en la reclamación”.  La práctica judicial internacional también se ha pronunciado con respecto a este tema. 
Otra cuestión interesante en este tema sería la postura a tomar,  ante el criterio,  de que recurrir a los tribunales locales,  podría significar la repetición de la decisión dictada por otro ente del estado con anterioridad.
En cuanto al requisito de recurrir a los órganos internos antes de la protección diplomática por  la duda que podría plantear el término de  recursos internos, se realizo la correspondiente aclaración de que el término se refería a los recursos judiciales disponibles conforme al derecho interno de cada Estado, incluyendo los recursos administrativos. También se planteó por el relator especial que el demandante debía presentar debidamente su caso en el plano interno porque sino hacia esto no podría presentar nuevamente la cuestión a nivel internacional. Además era del criterio de que se debían presentar, ante los tribunales del país, todos los argumentos que manejara como intención de desplegarlos ante una acción de carácter internacional.
La protección diplomática posee gran significado para la protección como garantía jurídica directa, sino que a los efectos con su vínculo con la responsabilidad internacional, nos invita al cumplimiento y fortalecimiento de un sistema de garantías jurídicas para el ser humano en cada territorio, por lo que impone un reto al ordenamiento jurídico interno.

CONCLUSIONES

  1. A pesar de que la protección jurídica al extranjero ha sido encargada fundamentalmente al derecho constitucional y el derecho internacional privado, desde el derecho internacional público se realiza una fuerte contribución a la protección jurídica a la persona natural extranjera  con las instituciones de la protección diplomática y la responsabilidad internacional porque  constituyen mecanismos que como fin directo o indirecto protegen el ejercicio de los derechos humanos de las personas naturales recogidos en los instrumentos jurídicos internacionales y nacionales. 
  2. La denominación de garantía internacional con las instituciones de la protección diplomática y la responsabilidad internacional viene dada por ser una garantía recogidas en instrumentos internacionales que objetiviza el  respeto a las normas y principios de la comunidad jurídica internacional presenta la necesidad de ajustar el ordenamiento jurídico interno a las normas de derecho internacional incorporadas a este, así como la existencia  de un mecanismo para ello que resulte factible a sus relaciones internacionales y dota de un standard mínimo de derechos a la persona del extranjero al entrar en el territorio.
  3. La responsabilidad internacional es una garantía internacional por encontrarse recogida en instrumentos internacionales y la última es  indirecta porque es una institución diseñada más allá de  la protección de los extranjeros, mientras protección diplomática es una garantía directa properseguir estos fines proteccionistas.
  4. La protección diplomática posee gran significado   como garantía jurídica directa, sino que a los efectos con su vínculo con la responsabilidad internacional, nos invita al cumplimiento y fortalecimiento de un sistema de garantías jurídicas para el ser humano en cada territorio, por lo que impone un reto al ordenamiento jurídico interno.
  5. La protección diplomática constituye una garantía para la persona del extranjero desde el ámbito de su propio estado, que viene resguardada en respeto  por la responsabilidad internacional y que no es necesaria su regulación interna o impedir sus efectos en virtud de los principios que respaldan la Comunidad Jurídica Internacional.

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