Contribuciones a las Ciencias Sociales
Agosto 2011

ANÁLISE SOBRE A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI FICHA LIMPA NO BRASIL



Marcelo Nunes Apolinário
marcelo_apolinario@hotmail.com
Andreza Pereira Braga




ABSTRACT

The research was conducted through technical literature, whose purpose is the Law of Clean Record. The objective was to investigate the (un) constitutionality of the Law of Clean Record, emphasizing the context and the disrespect involved or not, guarantees and constitutional principles. For this, we used the inductive method of approach and method of procedure monograph. In this direction, he worked up the idea of citizenship and political awareness, the context of creating the sheet and its evolution and the problems resulting from its application. Thus, it was evident that many principles and guarantees were broken by the publication of the Law of Clean Record, producing a huge legal uncertainty.

Key Words: Citizenship, clean record, ineligibility, constitutionality and constitucional principles.

RESUMEN

La investigación fue realizada por medio de la técnica bibliográfica, teniendo en cuenta por objeto la Ley Ficha Limpia brasileña. El objetivo del trabajo fue investigar la (in) constitucionalidad de esta Ley, resaltando el contexto que envuelve y el desrespecto, o no, de garantías y principios constitucionales. Para ello, se ha utilizado el método de abordaje inductivo y el método de procedimiento monográfico. En este sentido, se ha trabajado la idea de la ciudadanía y consciencia política, el contexto de la creación de la Ley y su evolución, bien como los problemas resultantes de su aplicación. Así, se ha verificado una serie de principios y garantías que fueron desrespectadas por la publicación de la Ley Ficha Limpia, produciendo, de esta forma, una exacerbada inseguridad jurídica.

Palabras Clave: Ciudadanía, Ficha Limpia, inelegibilidad, constitucionalidad y principios constitucionales.

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. O voto como manifestação popular. 3. Reforma política?. 4. A ficha Limpa. 4.1. O Projeto de Lei Complementar n° 518/2009. 4.2. Inaplicabilidade da Lei Complementar n° 135/2010 nas eleições de 2010. 5. (In) Constitucionalidade e (Ir) Retroatividade da Ficha Limpa. 6. Considerações finais. 7. Referências.



Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Nunes Apolinario y Pereira Braga: Análise sobre a (in) constitucionalidade da lei ficha limpa no Brasil, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, agosto 2011, www.eumed.net/rev/cccss/13/

1. INTRODUÇÃO

Nos últimos anos ocorreram reformas políticas significativas no Brasil. Pode-se dizer que houve uma reorganização das normas referentes ao sistema político brasileiro, dentre elas, a mais importante foi a criação do Projeto de Lei Complementar n° 518/2009, mais tarde denominada, popularmente, por Ficha Limpa, sustentada pelo anseio do povo brasileiro, o qual se mobilizou em torno de um ideal comum: a moralidade no exercício do mandato eletivo.

O Projeto de Lei indicado trata da vida pregressa do candidato, tornando os critérios de inelegibilidade mais rigorosos, impossibilitando a candidatura de quem teria renunciado para escapar à cassação ou daquele condenado por crimes, sendo o objetivo impedir que candidatos que tenham sua sentença transitada em julgado ou que tenham sido condenados por instâncias judiciais colegiadas possam ter a candidatura aceita.

Os defensores da Ficha Limpa almejavam uma tramitação rápida nas casas legislativas, para que assim o Projeto de Lei fosse sancionado pelo Presidente da República até junho de 2010, a fim de ser possível a sua aplicação nas eleições no mesmo ano, pois, em tese, não existiria alteração no processo eleitoral, não desrespeitando, desta forma, a Constituição Federal.

O Projeto foi votado e aprovado por unanimidade nas duas casas legislativas, sofrendo algumas alterações que serão abordadas no decorrer deste texto, recebendo a autuação de Lei Complementar n° 135/2010. Ademais, ocorreram julgamentos de Recurso Extraordinário (RE) no Supremo Tribunal Federal (STF), sendo estes de candidatos barrados pela aprovação da nova Lei, decidindo-se, finalmente, com imparcialidade após a posse do novo Ministro do STF pela não aplicabilidade da nova Lei nas eleições de 2010. Por unanimidade, os Ministros do STF reconheceram a existência de repercussão geral na discussão sobre a validade ou não da Lei nas eleições de 2010. Nesse passo, cabe frisar que a decisão tomada valerá para todos os demais recursos que tratarem da aplicação da Lei Complementar n° 135/2010 nas eleições de 2010 e futuras.

Com o desenrolar dos fatos, dúvidas sobre a constitucionalidade da Ficha Limpa foram levantadas, dentre elas a inconstitucionalidade por vício formal e material. Trata-se da matéria tratada pela norma, ou seja, a existência, ou não, de violação do princípio da presunção de inocência e também a violação, ou não, do princípio da “anualidade”, porquanto a Lei não pode retroagir, caso venha a ofender a coisa julgada, a segurança jurídica, a certeza jurídica, o devido processo legal e as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Nesse contexto, cabe destacar que as inelegibilidades são situações que apenas impedem a obtenção do registro da candidatura. Havendo, desse modo, causa que impeça o candidato de registrar-se, ou seja, o direito de ser votado, não lhe é retirada a própria cidadania, visto que ainda possui seus direitos políticos. Assim, o propósito da Ficha Limpa é atender aos critérios básicos, como à moralidade e vida pregressa do candidato, já que muitos deixam de lado a legítima representação do povo em troca da obtenção de imunidade parlamentar.

Portanto, o objetivo desta investigação é a de examinar a provável (in) constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, ressaltando o contexto envolvido e a violação, ou não, de garantias e princípios constitucionais. Para isso, utilizou-se o método de abordagem indutivo, o método de procedimento monográfico e a técnica de pesquisa bibliográfica, com acesso às Leis, doutrina e jurisprudência.

2. O VOTO COMO MANIFESTAÇÃO POPULAR

Examinando-se o contexto histórico, percebe-se que tanto a cidadania grega quanto a romana, conquanto a inquestionável fama histórica, tinham como característica nuclear o fato de serem preponderantemente excludentes de um considerável número de ideias e vidas humanas, implicando na inexistência de liberdade privada dos cidadãos, porquanto tudo poderia ser objeto de alguma nova regulação.

Avançando, Norberto Bobbio menciona a consolidação de substanciais diferenças entre a noção de democracia e os pregressos regimes autocráticos, em que podem ser destacadas a garantia dos principais direitos de liberdade, a existência de diversos partidos, as eleições periódicas com base no sufrágio universal e no princípio da maioria e o livre debate entre as partes.

Nesse sentido, Andrade assinala que o sufrágio universal pode ser considerado efetivamente uma conquista democrática, trazendo em seu bojo um caráter virtualmente libertário ou emancipador para as classes dominadas, dada a dialética de reivindicações múltiplas que possibilita, inclusive, a contestação acerca da dominação na sociedade capitalista. Entretanto, a autora chama atenção:

[...] o sufrágio universal não deixa de ser uma concessão de Estado, traduzindo uma racionalidade domesticadora para a manutenção do status quo, através do qual se mobilizam periodicamente os cidadãos para melhor despolitilizá-los. E nesse sentido pode ser visto como um instrumento do qual o Estado se utiliza, em dado momento histórico, para manter sua dominação social e política.

Além disso, a cidadania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, conforme dispõe o art. 1°, inciso II, da Constituição Federal. Cumpre ressaltar não se tratar de uma definição distinta, pois se relaciona com a soberania popular e com a democracia ou, mais precisamente, com os direitos políticos, os quais, contextualizados, ensejam o princípio democrático.

A cidadania, como prática da reivindicação, da apropriação de espaços para fazer valer direito, não obstante sua visível atomização, é imprescindível como fundamento de uma nova ordem social, encontrando seu aporte na democracia participativa, em cuja essência reside a supremacia da vontade popular. Se o único poder legítimo é o que emana da vontade dos cidadãos, a participação caracteriza a expressão da liberdade.

Desse modo, definindo-se a cidadania torna-se fácil a definição de cidadão. Sendo a cidadania o conjunto de direitos atribuídos a determinadas pessoas; cidadão é a pessoa portadora de tais direitos que a ordem jurídica lhe confere. Este conceito abrange tanto o cidadão como um indivíduo isolado, como, também, considera-se o cidadão diante de sua participação social e política, sua interferência na sociedade estatal.

Nesse passo, a nacionalidade é um pressuposto da cidadania, não sendo, contudo, igual à cidadania, como se tem difundido atualmente. Nacionalidade é a sujeição por nascimento ou adoção do indivíduo ao Estado, já a cidadania é a qualificação do nacional para o exercício dos direitos políticos, cumpridos os requisitos legais. Nota-se que são conceitos que, embora distintos um do outro, se relacionam e se vinculam.

Habitualmente, a cidadania é tida como expressão da participação e do regime político, sendo os direitos políticos do cidadão previstos nos arts. 14 a 16 da Constituição Federal. Assim, no Brasil, essa participação é exercida ativa e passivamente. A cidadania ativa é o direito de escolher o destino do Estado, manifestado, em especial, pelo voto eleitoral, pelo qual se escolhe os representantes do povo. A cidadania passiva, por sua vez, é o direito de ser escolhido para representar os interesses do Estado. A distinção importa porque, se para ser cidadão passivo é mister ser cidadão ativo, não basta ser cidadão ativo para sê-lo também passivo.

Grande importância tem esta observação do Texto Magno, que, embora estabeleça o sufrágio universal, possui critérios mais rigorosos ao estabelecer os direitos relativos à elegibilidade.
Tal desigualdade estabelecida na própria Constituição encontra justificativa na segurança nacional; pois certos cargos requerem conhecimento para seu exercício (como o de presidente do Supremo Tribunal Federal, que necessita de “notório saber jurídico”), outros de responsabilidade (como o de Presidente da República, que deve possuir, no mínimo, trinta e cinco anos para ser eleito) entre outros cargos que podem por em risco a segurança do Estado.

Por conseguinte, conforme leciona Birnfeld: “[...] a cidadania política é um processo incompleto. Um processo que diz respeito ao controle do Estado pela população. O grau de incompletude é inversamente proporcional ao grau de emancipação da própria sociedade civil em relação ao Estado”.

3. REFORMA POLÍTICA?

A Reforma política, reconhecida pelos Projetos de Lei n° 1.712/2003 e n° 2.679/2003, discorre sobre nu­merosos institutos dentre os quais se destacam as pes­quisas eleitorais, o voto de legenda em listas partidárias preordenadas, a instituição de federações partidárias, o funcionamento parlamentar, a propaganda eleitoral, o financiamento de campanha e as coligações partidárias, alterando as Leis n° 4.737/1965 (Código Eleitoral) n° 9.096/1995 (Lei dos Partidos Políticos) e a Lei n° 9.504/1997 (Lei das Eleições).

Contudo, mesmo após inúmeros anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, as alterações no sistema eleitoral bra­sileiro não foram em demasia surpreendentes, conforme aponta Cicco Filho e Rocha:

a) redução, por ocasião da Revisão Constitu­cional de 1993, do mandato presidencial de cinco para quatro anos;
b) exclusão dos votos brancos do cálculo do quociente eleitoral (o que provocava sua elevação artificial).
c) instituição, em 1996, da reeleição para os cargos executivos;
d) extinção, em 1998, da regra que definia os deputados como candidatos natos (independente­mente da vontade das convenções partidárias) às eleições imediatamente subsequentes;
e) aprovação, em 2006, do fim da verticaliza­ção obrigatória das coligações partidárias; e
f) aprovação, também em 2006, de regras mais rígidas sobre o financiamento das campanhas eleitorais, as quais determinam i) o cancelamento de registro de candidatura ou cassação de mandato no caso de uso comprovado de “caixa 2”, ii) a divulgação de dois relatórios parciais de arrecadação e gastos por parte dos candidatos durante a campanha, sem necessidade de revelar doadores, iii) a proibição de que entidades beneficentes e religiosas, entidades esportivas e organizações não-governamentais que recebam recursos públicos, organizações da socie­dade civil de interesse público, façam doações de campanha e iv) a proibição de showmícios e distri­buição de brindes pelos candidatos.

Em razão disso, Melo salienta que:

[…] são modificações pontuais, nada que per­mita dizer que qualquer uma das duas agendas este­ja sendo efetivada. Em dois casos, nos votos brancos e no quociente eleitoral, foram realizados aperfeiçoamentos incrementais da legislação. O fim da verticalização significou uma reação do Congresso a uma interpretação do TSE no que concerne às co­ligações para as eleições majoritárias. A redução do mandato presidencial teve como objetivo principal eliminar a figura da eleição solteira, fazendo coin­cidir as eleições estaduais e a nacional. Somente as modificações aprovadas nos mecanismo de finan­ciamento eleitoral, em 2006, guardam relação com momentos de crise política e levam em conta os humores da opinião pública.

Nesse sentido, diante de um sistema político e eleitoral que pouco evoluiu nos últimos anos, desacreditado pela população, a qual evoca dele o insucesso no desenvolvimento do país e a corrupção, cabe se falar em reforma política. A Reforma política, lato sensu, pode ser entendida como a reorganização das regras referentes ao sistema político brasileiro. Tal reforma pode abranger as instituições políticas, a reforma de um comportamento político e a reforma dos padrões de interação política.

Mattos e Souza percebem que no atual estado institucional há uma teia de irregularidades, e onde, com um encadeamento destas características, há um ciclo interminável de consequências a prejudicar o bom andamento do sistema. Dessa maneira, seria indiscutível a necessidade de modificação da estrutura político-institucional de nosso país. Por esta razão, sugerem como vetores de uma proposta ideal:

a) combate à corrupção e às estruturas institucionais permeáveis à corrupção, com foco na transparência e no fim do abuso do poder econômico nas campanhas eleitorais, de modo a evitar a necessária vinculação de interesses entre grandes financiadores e eleitos;
b) incremento qualitativo da representatividade em detrimento do clientelismo e do personalismo;
c) busca pela isonomia nas campanhas eleitorais, com dispêndios financeiros menos díspares entre os candidatos;
d) redução drástica dos custos de campanha;
e) reforço aos partidos políticos efetivamente representativos e ao debate programático e ideológico; e
f) soberania do Congresso Nacional na definição dos rumos da reforma.

Logo, nos termos de Cicco Filho e Rocha, deve-se ter em conta que a necessidade de uma reforma no âmbito político-eleitoral está ligada à sociedade brasileira na mesma proporção em que estão os velhos valores de respeito à soberania popular, às regras de civismo e aos princí­pios que norteiam uma democracia verdadeiramente consolidada: “Analisá-la é especialmente rememorar patriotismo e consciência política, é o chamado à cons­trução de novos pilares, de novos fundamentos em prol de toda coletividade, favorecendo a restauração de um corpo social doentio e severamente molestado”.

4. A FICHA LIMPA

4.1. O Projeto de Lei Complementar n° 518/2009

            A permanência do fenômeno da corrupção foi tamanha ao longo da história que se pode subentender que esta anomalia social é algo que existe e sempre existiu em qualquer que seja o sistema político e o tempo em que pensemos. Conforme os sistemas políticos, os contextos econômicos, ou as distintas culturas, a corrupção será maior ou menor, mas não se pode negar que exista ou que possa existir em alguma medida.

            Em efeito, já se encontram algumas referências a seu respeito nos tempos da antiguidade clássica grega, e dela não esteve livre nenhuma forma de organização política através da história, no entanto, atualmente, pode-se afirmar que graças à tecnologia das comunicações existe uma consciência generalizada em relação a seus perniciosos efeitos, ainda quando a natureza, o alcance e a relação do corpo social frente aos casos de corrupção variam muito de um contexto nacional a outro.

            Dessa forma, na esteira de Thompson, a importância que os mais diversos países dão aos escândalos políticos vinculados à corrupção depende na verdade de uma série de fatores como, por exemplo: a) suas diferenças históricas e institucionais; b) as diferenças no Direito e nos Códigos de atuação prática que regulam as atividades dos políticos e dos funcionários do governo; c) as diferenças na magnitude com que os jornalistas e outros profissionais investigam as infrações e as diferentes formas de tratamento informativo refletido pela imprensa; d) as diferenças no grau de punição moral e política que merecem as infrações que saem ao público.

            Ademais, se pode apreciar em toda a sua magnitude os esforços dos Estados contemporâneos em levar a luta contra a corrupção a níveis prioritários dentro de seus objetivos políticos. Pode-se mencionar como exemplos: na Itália, o Código de comportamento dos empregados das Administrações Públicas de 1993; na Alemanha, a Lei para combater a corrupção de 20 de agosto de 1997; na Espanha, Lei 10/1995 que cria a fiscalização especial para a repressão dos delitos ligados à corrupção e no Chile, a Lei 19.645 de 1999 que modifica o Código penal sancionando delitos de corrupção.

            No Brasil, sob o prisma da salvaguarda da probidade administrativa e da moralidade para o exercício de mandato eletivo, o contexto da denominada Ficha Limpa gerou uma mobilização social que chamou a atenção de todo o país. O Projeto de Lei de iniciativa popular contou com mais de 1 (um) milhão e 600 (seiscentas) mil assinaturas, sendo que o Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE), a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a Conferência dos Bispos do Brasil (CNBB), foram seus maiores defensores, mobilizando e promovendo a campanha para arrecadar 1% de assinaturas do eleitorado brasileiro, conforme exigência contida no art. 61, § 2°, da Constituição Federal.

            A proposta estava edificada na elaboração de um Projeto de Lei sobre a vida pregressa dos candidatos, tornando os critérios de inelegibilidade mais rigorosos, impossibilitando a candidatura de quem teria renunciado para escapar à cassação ou daquele condenado por diversos crimes. Os defensores do Projeto de Lei almejavam uma tramitação rápida, que, após o protocolo na Câmara dos Deputados, a proposta pudesse ser votada até junho de 2010, justamente para ser utilizado ainda nas eleições de 2010.

            Assim, em 29/09/2009, foi entregue ao Presidente da Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei de iniciativa popular, com mais de 1 (um) milhão e 300 (trezentas) mil assinaturas, inclusive com uma lista de apoio firmada por 33 (trinta e três) deputados da casa, recebendo a autuação: Projeto de Lei Complementar n° 518/2009. Em dezembro do mesmo ano foram entregues mais de 200 (duzentas) mil novas assinaturas ao Legislativo. Contudo, somente no ano posterior houve a indicação de um relator, o qual realizou reuniões com representantes do Supremo Tribunal Federal (STF), Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e Procuradoria-Geral da República, no intuito de afastar qualquer falha no texto do Projeto.

            Após, o Projeto de Lei passou pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), sofrendo algumas alterações, a título ilustrativo:

Foi alterado o prazo de 03 anos de inelegibilidade para 08 anos, para em caso de políticos condenados por decisão colegiada da Justiça, criando também o efeito suspensivo, permitindo ao candidato recorrer à instância superior, pedindo suspensão da inelegibilidade até a sentença final.

            As organizações pretendiam que a proposta tramitasse em caráter de “urgência urgentíssima”, para ser votada e aplicada antes das convenções partidárias de junho de 2010, mas o pedido foi negado, sendo então votado e aprovado apenas no dia 05/05/2010, com apenas 1 (um) voto contrário.

            Dessa forma, o Projeto de Lei chegou ao Senado no mesmo dia em que foi aprovado na Câmara dos Deputados. Assim, o Presidente do Senado propôs aos líderes que ele fosse votado em regime de urgência, pedido, entretanto, que não foi acatado pelos seus membros. Ato contínuo, o texto foi aprovado, por unanimidade, em 19/05/2010, com uma grande polêmica: a conjugação verbal do art. 2º, alínea e, contida na expressão “os que tenham sido condenados” foi alterada pelo próprio Senado, passando-a para “os que forem condenados”.

            Tal mudança ocasionou uma grande discussão entre os membros e defensores do Projeto de Lei, vindo até mesmo o TSE a se manifestar sobre a alteração gramatical, indicando a ideia de que a modificação acarretaria a validade da Lei apenas àqueles condenados após sua promulgação. Dallari parafraseou a modificação aludindo que:

‘Os que forem brasileiros me sigam’. Essa exortação do heroísmo, atribuída ao Duque de Caxias, evidentemente não se referia àqueles que, no futuro, se tornassem brasileiros, mas era dirigida aos que naquele momento tivessem a condição de brasileiros autênticos e que deveriam agir como tais.

            De fato, o principal debate foi sobre a retroatividade de alguns dispositivos, os quais alcançariam fatos anteriores à vigência da nova Lei. Por esta razão, promoveu-se emenda no sentido de modificar o tempo verbal de cinco dispositivos do Projeto, visando à irretroatividade dela, sendo assim aprovado com essas retificações. Ademais, pelo fato de terem sido consideradas pelos senadores como emenda de redação, dispensou-se o retorno do Projeto à Câmara dos Deputados.

            Mesmo com essas polêmicas, o Projeto foi enviado ao Presidente da República, que o sancionou em 04/06/2010, não havendo veto algum, promulgando-se a Lei Complementar n° 135, publicada no Diário Oficial da União em 07/06/2010.

É sem dúvida a principal inovação legislativa do ano de 2010. É o assunto mais constante na crônica política e nas conversas na hora do cafezinho. Todos discutem a importância dessa lei e até a compatibilidade com a vigente ordem constitucional. Ninguém pode negar, contudo, o impacto histórico dessa lei, que trouxe para o centro das discussões esse tema essencial quanto esquecido até recentemente: a imprescindível conexão entre ética e prática política.

Nesse aspecto, não deixam de serem precisas as palavras de Cerqueira ao elucidar que “[...] de um lado, uma lei com enorme repercussão social, de conteúdo moralizador e profilático. De outro, a quebra de diversos princípios constitucionais ao buscar sua retroatividade para alcançar fatos pretéritos ou em curso”.

4.2. Inaplicabilidade da Lei Complementar n° 135/2010 nas eleições de 2010

A aplicabilidade da Lei Complementar nº 135/2010 foi o fato mais debatido desde a aprovação e sanção desta Lei. Travou-se um verdadeiro embate entre os nomes de maior prestígio no país, ante uma sociedade inflada pela aplicação imediata da Lei e candidatos preocupados de outro lado.

A discussão que passou pelo TSE, enfim chegou ao STF, quando do julgamento de recursos de candidatos barrados pela nova Lei Complementar. Até o dia da eleição de 2010, o STF não chegou a um consenso sobre a aplicação da Lei ora analisada. O presidente da Corte Suprema, o então Ministro Cezar Peluso, foi o último ministro a se manifestar pelo provimento do Recurso Extraordinário (RE) n° 630.147, ajuizado pelo candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz do Partido Social Cristão. Com isso, o julgamento, que se estendeu por 2 dias, empatou em 5 votos a 5.

O critério de desempate sugerido pelo ministro Celso de Mello, no julgamento que tratava do RE n° 631.102, interposto pelo candidato ao Senado pelo Estado do Pará, Jader Barbalho do Partido do Movimento Democrático Brasileiro, foi pela prevalência da decisão do TSE, que indeferiu o registro de candidatura do parlamentar. Os ministros, por maioria de votos (7x3), decidiram aplicar a regra do Regimento Interno da Corte, segundo o qual, em caso de empate, o ato contestado permaneceria válido. Foram vencidos os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, por entenderem que ao impasse deveria ser aplicado o critério do voto de qualidade, pelo presidente do STF.

Nos dois julgamentos anteriores, as decisões terminaram empatadas em 5 (cinco) votos a 5 (cinco), já que, uma das cadeiras da Corte Suprema estava vazia, diante da aposentadoria do ex-ministro Eros Grau. Entretanto, em novo julgamento, oportunidade do RE n° 633.703, do candidato a deputado estadual pelo Estado de Minas Gerais, Leonídio Henrique Correa Bouças do Partido do Movimento Democrático Brasileiro, que teve seu registro negado com base no art. 1º, inciso I, alínea L, da Lei Complementar n° 64/90 (Lei das Inelegibilidades), com alterações dadas pela nova Lei complementar n° 135/2010, o STF está completo, pois conta com um novo integrante, o ministro Luiz Fux. Então, enfim se discutiu com imparcialidade sua constitucionalidade e aplicação nas eleições de 2010.

Nessa senda, por unanimidade, os ministros do STF reconheceram a existência de repercussão geral na discussão sobre a validade ou não da Lei nas eleições de 2010. É importante mencionar que a decisão tomada valerá para todos os demais recursos que discutem se a Lei Complementar n° 135/2010 deve ser aplicada ao pleito realizado em outubro de 2010 ou apenas nas eleições futuras.

Considerando todas essas particularidades descritas sinteticamente, no dia 23/03/2011, o STF decidiu por maioria de votos (6x5) a inaplicação da Lei Ficha Limpa para o pleito de 2010.

Espíndola faz dura crítica indicando que esse julgamento, ocorrido em RE com repercussão geral, não resolveu todos os temas e problemas controversos em torno da Lei Ficha Limpa:

Em verdade, solveu apenas um, aproveitável apenas para as eleições de 2010, e precisamente para os eleitos que continuaram recorrendo em prol de suas candidaturas. Ou que não tenham recorrido de decisões do TSE, e que do trânsito em julgado desta, não tenha transcorrido 120 dias para aforamento de ação rescisória. Trata-se do tema da aplicabilidade ou não da lei ficha limpa às eleições de 2010. Somente este, nada mais!
Todavia, temas ainda mais candentes e polêmicos restam para serem decididos, pois a lei ficha limpa não foi invalidada, em qualquer de seus dispositivos, apenas sua eficácia foi afastada para as eleições realizadas em 2010. Tudo o quanto nela está escrito, será aplicável para as eleições de 2012. E os inconstitucionalmente barrados de hoje, salvos pela decisão do STF, serão novamente impugnados de forma inválida em 2012, se vierem lançar candidaturas municipais.

Portanto, importante se faz uma reflexão acerca da (in) constitucionalidade e (ir) retroatividade da Lei Ficha Limpa, a qual se entabulará no item que segue, porquanto essa Lei significa uma profunda modificação no processo eleitoral, de grande clamor social, mas que, ao mesmo tempo, não pode servir de agrado a uma sociedade que anseia justiça e menos corrupção, quando respaldada por uma validade hipoteticamente inexistente no ordenamento jurídico.

5. (IN) CONSTITUCIONALIDADE E (IR) RETROATIVIDADE DA FICHA LIMPA

         É um fato indubitável que a Lei Complementar n° 135/2010, ao alterar a Lei Complementar n° 64/1990, incluindo hipóteses de inelegibilidade que visam proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato, caracterizou-se por vasta ambiguidade jurídica.

Por conta disso, Cerqueira aponta algumas dúvidas de constitucionalidade acerca da publicação da Ficha Limpa:

a) inconstitucionalidade por vício formal – as emendas do Senado das expressões “os que tenham sido” para “os que forem” [...] não configuram mera emenda de redação e sim alteração de conteúdo, razão pela qual deveriam retornar para Câmara dos Deputados e não à sanção do Presidente da República, violando, assim, o processo legislativo. Todavia, tal alegação restou ser a mais frágil, pois a emenda foi mesmo de redação e a interpretação a ser dada à expressão “os que forem” deve ser a chamada “interpretação conforme a Constituição”, pelo STF, não havendo, assim, vício formal;
b) inconstitucionalidade por vício material I– violação do princípio da presunção de inocência (cláusula pétrea do art. 5°, inciso LVII, cumulado com o art. 60, § 4°, inciso, IV, ambos da Constituição Federal) e do efeito vinculante da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) do STF, que julgou matéria idêntica [...]. [...] enquanto o efeito vinculante dessa ADPF produzir efeito, uma vez que foi taxativa ao impor que “vida pregressa somente pode ser levada a instrumento jurídico de lei complementar e desde que respeitado o princípio da inocência” (leia-se, trânsito em julgado e não “decisão por órgão colegiado”). Como o efeito vinculante de uma ADPF vincula todo o Poder Judiciário, exceto o próprio STF, que pode rever sua posição, e o Poder Legislativo (princípio da não fossilização da Constituição), a matéria ainda continua sub judice, cabendo reclamação ou controle concentrado pelos legitimados do art. 103 da Constituição, todos no STF.
c) inconstitucionalidade por vício material II – violação do princípio da “anualidade e um dia” (art. 16 da Constituição Federal: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”), uma vez que inelegibilidade se insere no contexto de “processo eleitoral” – neste aspecto, se é verdade que inelegibilidade não é pena, logo, não incide o Direito Penal (art. 5°, inciso XL da Constituição), também é verdade que a lei não pode retroagir, sendo “cível-eleitoral”, se ofender a coisa julgada (art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição), o princípio da segurança jurídica (art. 16 da Constituição), o da certeza jurídica (artigo 5°, caput, Constituição) e o princípio do devido processo legal. [...]. Este princípio, originado da cláusula do due process of law do direito anglo-americano, deve ser associado aos princípios constitucionais [...]– que não permite à Lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito – e das garantias do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, segundo o disposto nos incisos XXXV e LV do mesmo art. indicado. (grifo nosso).

Nesse contexto, tendo por base a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI ou ADIn) n° 3.685 do STF, o art. 16 da Constituição Federal também é cláusula pétrea, por força do art. 5°, caput, combinado com o art. 60, § 4°, inciso IV, da Carta Política supracitada.

Assim, a premissa de que a Lei Complementar n° 64/1990 foi aplicada “a menos de um ano e um dia da eleição” e que por isto qualquer Lei Complementar que regule inelegibilidade não precisa respeitar o art. 16 da Constituição é logicamente falsa, pois a Lei Complementar n° 64/1990 veio apenas para materializar e regulamentar o art. 14, § 9°, da Constituição, razão pela qual foi aceita a menos de “um ano e um dia” do pleito.

Entretanto, chama-se atenção para que:

Isto não significa que doravante toda mudança em inelegibilidades poderá ofender a cláusula pétrea do princípio da segurança jurídica insculpido no artigo 16 da CF/88, da coisa julgada ou do ato jurídico perfeito (o STF entende que o ato jurídico perfeito aplica-se às leis de ordem pública – conforme RE n° 198.993-9).
Portanto, a liberdade de o legislador dispor da sorte dos destinos eleitorais, neles intervindo “às portas do pleito”, com modificações decorrentes de disposições legais novas, não pode prosperar se afetar o processo eleitoral (art. 16 da Constituição Federal) ou mesmo quando o sistema jurídico prevê, em norma de hierarquia constitucional, limite à ação do legislador na coisa julgada e no ato jurídico perfeito (art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal), também expressões do princípio da segurança jurídica.

            Além disso, parece até uma obviedade, mas é importante se mencionar que a lei não poderá retroagir sob pena de violação à coisa julgada, princípio tão consagrado no ordenamento jurídico pátrio. Por outro lado, não há se falar em aplicação imediata da lei aos processos anteriores à sua entrada em vigor por se configurar ofensa ao princípio da segurança jurídica. Sendo assim, não se afigurando possível restrição de direitos políticos nos processos em curso, a nova lei somente terá aplicação aos feitos que se iniciarem a partir de sua publicação no Diário Oficial da União.

Entendemos, assim, que a disciplina da “vida pregressa” deve respeitar o art. 16 da Constituição, até porque mudanças no processo eleitoral às portas da eleição, ainda que diante de um forte apelo popular (o que afasta o “propósito casuístico” da nova lei, mas não o “rompimento da igualdade de participação de partidos e candidatos no pleito eleitoral”), viola os fundamentos republicanos pela adoção da teoria maquiavélica de que “os fins justificam os meios”. Não podemos criar o que denominei de “Direito Eleitoral do Inimigo” (retroagir uma lei complementar, rasgando a Constituição, artigo 16, para “alcançar” os “condenados” – doravante inimigos – de uma lei anterior alcançada pela coisa julgada ou pelo princípio da segurança jurídica).
Assim, ao retroagirmos a Lei Complementar n° 135/2010, estamos criando, no Direito Eleitoral, o Direito do Inimigo, não permitindo a cidadania de políticos, porquanto retirando-se-lhes várias garantias constitucionais.

Nessa esteira, como descreve Cerqueira:

a) a Lei Ficha Limpa não é inconstitucional por vício formal (violação do processo legislativo), porquanto as emendas de redação do Senado apenas indicaram interpretação constitucional, a ser feita pelo STF, no sentido da impossibilidade de retroatividade;
b) a Lei Ficha Limpa não é inconstitucional por vício material consistente na violação do princípio da inocência, pois este se aplica apenas na esfera criminal e não “cível-eleitoral”. Ademais, tal princípio foi atenuado pela consagração da certeza jurídica, uma vez que o artigo 26-C da Lei Complementar n° 64/90 (com redação dada pela Lei Ficha Limpa) permite a “suspensão da inelegibilidade”, logo, em casos onde poderia haver injustiça; e
c) a Lei da Ficha Limpa é inconstitucional por vício material consistente na violação do princípio da segurança jurídica (art. 16 da Constituição), além da ofensa à coisa julgada e ao devido processo legal (contraditório e ampla defesa), caso retroaja a nova lei – Direito Eleitoral do Inimigo.(grifo nosso).

Ademais, é preciso ter em mente que inelegibilidade e privação dos direitos políticos são aspectos distintos nos estudos de direito eleitoral. As inelegibilidades são situações fático-jurídicas que apenas impedem a obtenção do registro de candidatura. Havendo, portanto, causa que impeça o candidato de registrar-se, elimina-se o jus honorum, ou seja, o direito de ser votado. Mas, não lhe é retirada a própria cidadania, pois ainda possui seus direitos políticos. Tal privação de direitos políticos só ocorre nas formas do art. 15 de nossa Constituição, onde as conseqüências são bem mais amplas:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Portanto, o propósito da Ficha Limpa é atender àqueles critérios balizadores, a saber, moralidade e vida pregressa, previstos no art. 14, § 9°, da Constituição, sendo precisas as palavras de Mattos e Souza ao identificarem que essa mudança na legislação: “[...] restringirá a participação de criminosos no processo eleitoral, que, por vezes, visam apenas à obtenção de foro privilegiado, imunidade parlamentar e outras prerrogativas dos parlamentares, deixando de lado a legítima representação do povo”.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A indignação de um povo cansado pela patente falta de ética e desrespeito ao cidadão, sem dúvida, foi a mola propulsora para a criação da Lei Complementar n° 135/2010. Ela deve ser considerada um enorme avanço na ciência de administrar e governar, porque veio a repaginar a política brasileira.

Nesse sentido, a Ficha Limpa aumentou o prazo de inelegibilidade para 8 anos, a saber, a mais significativa alteração, bem como recebeu questionável modificação de redação de “os que tenham sido” para “os que forem” condenados. No entanto, em relação a essa última, a discussão ainda não foi questionada no STF, o que certamente levará a debates ainda maiores do que aqueles que já foram tratados a respeito da lei, como a aplicabilidade da Lei nas eleições de 2010.

É preciso mencionar que STF, de forma prudente, decidiu pela não aplicação da Lei da Ficha Limpa nas eleições de 2010. Houve respeito ao princípio da anterioridade, pois essa lei alterou sim o processo eleitoral, o que levou inúmeros candidatos a serem prejudicados com decisões de órgãos colegiados, sem que houvesse o trânsito em julgado da decisão pelo STF, já que, quando chegaram os recursos das candidaturas aos defensores da Constituição Federal, com o plenário composto pelos onze Ministros, estes decidiram pela não aplicação da Lei, que, diga-se, será aplicada aos demais casos, porque foi considerada matéria de repercussão geral.

Neste estudo, chegou-se à conclusão de que os princípios constitucionais são infringidos com a aprovação da Lei da Ficha Limpa, como bem se pode citar a ampla defesa e o contraditório, porquanto não está sendo respeitado o direito de recorrer à última instância para assim ser considerado definitivamente inelegível, pois se prevê que bastaria uma condenação por órgão colegiado, ou seja, julgado por um Tribunal de primeira instância, não tendo o candidato direito a concorrer a uma cadeira em um cargo pleiteado por ser presumidamente considerado culpado.

Nesse contexto, travou-se verdadeiro embate para tentar chamar a atenção de que princípios e garantias, constitucionalmente previstos, estariam sendo desconsiderados e fulminados pela aplicação imediatista da nova Lei. O devido processo legal, a segurança jurídica, o contraditório, a ampla defesa, bem como outros tão comentados e visualizados explicitamente no texto constitucional.

A nova Lei, inquestionavelmente, trata-se de um marco da manifestação popular e de uma das formas mais rígidas de um candidato pleitear um cargo político. No entanto, erros e equívocos estão contidos nela e certamente ainda levarão a grandes debates, dúvidas e contradições, pois, como se sabe, nada é pleno e soberano, visto que cada um defende seus ideais e suas convicções.

Infelizmente, conquanto extremamente bem intencionado o texto da novel Lei, a celeridade exacerbada e a pressão desproporcional dos legisladores, tornou-a uma Lei inconstitucional, pelo menos do ponto de vista material, porque acarretou a violação da segurança jurídica e do devido processo legal, bem como outros princípios e garantias que são tão defendidos no texto constitucional.

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