Contribuciones a las Ciencias Sociales
Junio 2011

LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LA TENTATIVA



Yelena Selpa Martínez
yelenasm@ult.edu.cu



INTRODUCCIÓN

Aún cuando el tema de la elaboración teórica y normativa de la responsabilidad penal en la tentativa ha sido objeto de estudio de una prolongada evolución histórica, no se ha alcanzado el nivel deseado en cuanto a la coincidencia de sus cuestiones particulares. Muestra de ello lo encontramos en el Derecho romano, el cual careció de un vocablo técnico para su identificación y de una noción conceptual que la definiera, a pesar de que penalizaba los hechos incompletamente cometidos como si hubieran sido consumados, sin embargo con el decursar del tiempo se propició la atenuación de la pena en los hechos cometidos. El Derecho germánico tampoco logró en sus etapas iniciales la elaboración de un concepto general de la tentativa, de ahí que en la época franca se equiparó la tentativa a la consumación cuando se trataba del delito flagrante, y en algunas de sus leyes menos antiguas se pueden apreciar indicios de las características de la tentativa y del delito frutado. Por otra parte el Derecho canónico desde el siglo IV reconoció que los pecados de pensamiento no eran judicialmente punibles, pero sus fuentes no ofrecen noción alguna de la tentativa, no obstante algunos actos de tentativa fueron penalizados como el delito consumado al cual estaban dirigidos.

Las primeras nociones conceptuales de la tentativa se formularon en los siglos XVI y XVII admitiéndose su punibilidad en cuanto a las infracciones graves y la impunidad en cuanto a las leves. Es a partir de ese período que se comienza el desarrollo de la teoría de la tentativa en el orden teórico y normativo.

Aún cuando en la ley del 10 de Mayo de 1976 se había adoptado el principio del comienzo de ejecución como fundamento de la punición de la tentativa ciertamente se reconoce que el modelo de su evolución en el siglo XIX lo constituyó el código penal francés de 1810, el que en su articulo 2 adoptó tal principio como fundamento para la penalización de la tentativa. Este principio se difundió en las legislaciones penales pasando al Código Penal Alemán de 1871 y al Código Penal Español de 1870, pero pronto las bases de esta concepción fueron puesta en tela de juicio dando paso a una amplia polémica acerca de la teoría de la tentativa, que aun no ha tenido coincidencia aceptable.

En aras de buscar una respuesta a la interrogante fundamental que era saber por que se sancionaba la tentativa que se diferenciaba de la conducta prevista en la figura delictiva Y determinar las razones de la penalización de la tentativa, para esto se siguieron 3 direcciones fundamentales las cuales se relacionan a continuación. Y se analizarán en el desarrollo posterior del trabajo. Teoría objetiva de la tentativa, Teoría subjetiva de la tentativa, Teoría subjetivo- objetiva de la tentativa.

Para el mejor desarrollo de este trabajo nos formulamos la siguiente Situación Problémica:

¿Por qué se sancionan penalmente los casos de tentativa a pesar de que en ellos la conducta del sujeto no coincide con el comportamiento previsto en la figura del delito?

Con un objetivo único

1. Determinar las razones de la penalización de la tentativa según el estudios de las Tres Teorías fundamentales.

• Teoría Objetiva

• Teoría Subjetiva

• Teoría Objetiva - Subjetiva
 



Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Selpa Martínez, Y.: La responsabilidad penal en la tentativa, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, junio 2011, www.eumed.net/rev/cccss/12/

DESARROLLO

Nuestro trabajo se desarrolla teniendo como base fundamental el análisis de las Teorías mediante las que se define a la Tentativa, las mismas se relacionan a continuación:

TEORIA OBJETIVA DE LA TENTATIVA: Esta teoría tuvo su origen a partir de la obra de Feuerbach, el cual consideró que la punición de la tentativa radicaba en la puesta en peligro del bien jurídico. También Carrara se pronunció con un criterio objetivo al respecto, exponiendo la teoría del peligro corrido, para él la razón de penar estaba dada por el riesgo que se ha corrido con su sola ejecución.

Esta teoría tuvo como consecuencia más importante la menor sanción de la tentativa respecto a la consumación, dado que el derecho o interés protegido penalmente es afectado en menor gravedad.

TEORIA SUBJETIVA DE LA TENTATIVA: Esta teoría surge en la práctica judicial del Tribunal Supremo del Imperio Alemán, basando su fundamento en la punición de los actos no consumativos en la voluntad del autor manifestada contraria al Derecho, dado que faltando en la tentativa la lesión del bien jurídico lo decisivo en ella será la dirección de la voluntad hacia dicha lesión en cuanto se manifiesta externamente, lo único imputable para esta teoría en la tentativa es la voluntad delictiva (que es común e idéntica tanto en el delito consumado como en la tentativa) de lo cual se infiere que el fundamento de la punición de la tentativa debe buscarse en esa voluntad delictiva. De esta teoría se desprende como consecuencia más importante la similar punición de la consumación y la tentativa, por cuanto en ellas existe la misma subjetividad delictiva, sin importar la ausencia del resultado.

TEORIA SUBJETIVO-OBJETIVA DE LA TENTATIVA: Esta teoría parte de la tesis subjetiva, pero la combina con elementos objetivos, por lo que en esta tendencia se han seguido 2 direcciones:

- La Von Liszt.

- La de Von Bar (exponente de la teoría de la impresión).

Según Von Liszt la esencia de la tentativa reside en la tendencia de la manifestación de la voluntad, es decir en la relación de lo realizado con lo no acontecido. Esta relación debe darse subjetivamente en el dolo del autor, en su temibilidad y debe darse objetivamente en la posibilidad de la producción del resultado o de los demás elementos esenciales del hecho, o sea, en el carácter peligroso del acto.

Según la teoría de la impresión atribuida a Von Bar y de amplia difusión en la doctrina penal de los últimos años, el fundamento de la punición de la tentativa es la voluntad contraria a una norma de conducta, pero la punibilidad de la exteriorización de la voluntad dirigida al delito solo podrá ser afirmada cuando por su causa pueda ser socavada la confianza de la comunidad en la vigencia del orden jurídico y resultar dañado el sentimiento de seguridad jurídico, y con él la paz jurídica, de ahí que no es suficiente por sí sola la manifestación de la voluntad rebelde u hostil al Derecho, sino que se precisa además que esa voluntad se exprese materialmente en una acción ejecutiva (idónea o no idónea) y que sea intolerable para el Derecho por afectar el sentimiento de seguridad jurídica, por producir cierto nivel de alarma social ( rasgo este del que se ha derivado su denominación de teoría de la impresión).

De todo lo anterior se infiere que no es necesario que se produzca una afectación al bien jurídico, basta con la conmoción que el hecho pueda provocar en la comunidad.

De esta teoría surgen varias consecuencias a saber que tiende solo a la penalización de determinados casos de actos preparatorios, propugna una atenuación facultativa de la pena en cuanto a la tentativa idónea, según se disminuya o no la conmoción social, penaliza también el delito imposible, ya que es una exteriorización de la voluntad criminal y que con ella se conmueve el ordenamiento jurídico y sostiene la impunidad de la tentativa irreal, por cuanto esta no determina ninguna alarma social.

CRITERIO ACOGIDO POR EL CODIGO PENAL

El Código Penal para acogerse a un determinado criterio tuvo como punto de partida las relaciones que existen o pueden existir entre la concepción de la tentativa (artículo 12.1.2 C.P), es decir, entre el valor punitivo de la tentativa idónea y el de la tentativa no idónea, de ahí que el Código Penal opte por la vinculación de ambas definiciones y de lo cual se infiere que el Código Penal se ha acogido a la teoría (Subjetivo -objetiva) por cuanto la punición de la tentativa asocia requisitos objetivos (el comienzo de ejecución del delito) y requisitos subjetivos (conciencia y voluntad de cometer el delito) lo que supone una particular figura subjetiva ( igual a la exigida para el delito consumado) y una particular figura objetiva caracterizada por estar dirigida a la producción del hecho punible, aún cuando no llegue a completarlo, característica de la cual puede deducirse que la tentativa no daña o lesiona el bien jurídico, no lo destruye, sino que únicamente implica el quebrantamiento de la seguridad del bien jurídico y por ende la seguridad del Derecho. La teoría acogida por el Código Penal en torno al fundamento de la punición de la tentativa exige la concurrencia de tres requisitos a saber:

REQUISITOS.

1.- El requisito subjetivo.

2.- El comienzo de la ejecución del delito.

3.- La falta de consumación del delito.

El requisito subjetivo de la tentativa: La concurrencia íntegra de su figura subjetiva es idéntica a la del delito consumado, en ambas está presente la conciencia y la voluntad de cometer el delito, aunque la tentativa se distingue de este solo por el estadio alcanzado por la figura objetiva.

El comienzo de la ejecución del delito: Al respecto el Código Penal considera que hay tentativa cuando el sujeto ha comenzado la ejecución de un delito, criterio este difundido ampliamente en la teoría penal y en las legislaciones, no obstante, tal criterio exige la determinación del momento de la acción en que se ha comenzado dicha ejecución a los efectos de distinguir los actos ejecutivos de los simplemente preparatorios, al respecto en el Código Penal el concepto de principio de ejecución desempeña un cometido fundamental no solo en cuanto al desarrollo del acto delictivo, sino también respecto a la autoría.

La falta de consumación del delito El artículo 12.2 del Código Penal exige que el delito no haya llegado a ser consumado por el sujeto, la tentativa se integra cuando el sujeto no haya realizado todo lo que era necesario para la consumación del delito, o sea, que debe quedar algo por realizar respecto a los fines elegidos por él, desde este punto de vista la tentativa posee una característica particular, lleva implícito el fracaso del plan delictivo del autor debido a la interferencia de alguna circunstancia que desvía o anula el desarrollo del curso causal seleccionado por el sujeto. Estas circunstancia pueden deberse a la actuación de la propia víctima.

PENALIDAD DE LA TENTATIVA.

En legislaciones se han seguido en general 3 criterios respecto a la penalidad de la tentativa, entre ellos el Código Penal ha optado por el que establece que: la tentativa es penada con la misma sanción prevista para el delito consumado de que se trate, pero se faculta al tribunal para disminuir el límite de ésta. El mismo Código Penal en su artículo 12.5 establece que la tentativa….se reprime con las mismas sanciones establecidas para el delito a cuya ejecución propende, pero el tribunal podrá rebajarlas en dos tercios de sus límites mínimos aún cuando en la tentativa el comportamiento del sujeto comisor desde que comienza a manifestarse en el exterior se halla orientado por ese y para ese objetivo o sea llegar a consumar el delito, aún cuando no, lo logre el elemento subjetivo está presente, el sujeto persigue una finalidad consciente valorada antijurídica por su peligrosidad social y por consiguiente prohibida en el orden penal.

En la teoría penal suele hablarse de la tentativa irreal para aludir a aquellos casos en los cuales el agente utiliza medios totalmente imaginarios para alcanzar un resultado delictivo, un ejemplo de ello puede ser el caso de quien pretende matar a un enemigo clavando alfileres en un muñeco que representa la víctima. La tentativa irreal no es simple error sobre la casualidad, sino que es la creencia en una casualidad científicamente inadmisible. La cuestión acerca de la tentativa irreal no es la relativa a su impunidad, sino la concerniente al fundamento de esa impunidad, respecto al cual se han aducido varios criterios (objetivos, subjetivos y subjetivos-objetivos), según lo expresado por el profesor Renén Quirós en el Manual de derecho Penal II, el criterio correcto al respecto es el subjetivo-objetivo teniendo en cuenta la naturaleza subjetivo-objetiva adoptada. En la tentativa irreal hay una total desconexión entre la conducta del sujeto y el hecho previsto en la figura del delito, un elemento esencial que el Derecho Penal no puede desconocer es el requerimiento de que la fuerza del medio de que pretende valerse el autor exista en el mundo objetivo, por cuanto no puede revelarse como tentativa, ni siquiera no idónea, en la tentativa irreal solo existe u mero deseo, si se tiene en cuentas que el mero deseo del autor de atacar o amenazar un bien jurídico, en esta clase de tentativa es un nada jurídico penal, que no constituye una acción ni valorada, ni desvalorada, por lo que no puede generar consecuencia jurídica alguna.

La tentativa irreal es totalmente independiente del delito imposible, así como de la tentativa punible, porque la tentativa irreal no es tentativa.

Considerando: Que de la simple acción de intentar la fractura de un candado que impedía el acceso a un establecimiento, y que no fue logrado se sabe porque causa, no se puede derivar la conclusión de que los agentes se propusieron sustraer los bienes que en su interior hubiese. Hay una vehemente sospecha de ese propósito, pero el acto realizado no revela inequívocamente la intención y no constituye por ende un principio de ejecución del delito de robo con fuerza en las cosas, pues la acción típica realizada por los enjuiciados no rebasa los límite del delito de daños.(Sentencia 425 de 26-6-70)(Univocidad de los actos de tentativa de robo).

Considerando: Que no desconoce esta Sala en la doctrina establecida referente a la necesidad de calificar los delitos contra las personas en función de los resultados, la sentencia que pena por homicidio imperfecto, a quien hiere repetidamente a otro con un arma capaz de producirle la muerte y solo cesa su agresión al ser detenido por un agente de la autoridad, cuando además le ha manifestado inmediatamente antes de iniciar su ataque que le daría muerte, ya que el ánimo está expresamente exteriorizado por el agente y corroborado por los actos que realiza, aunque el resultado haya sido de lesiones por la interposición de una causa ajena a la voluntad del agresor, por lo que debe desestimarse el motivo.(Sentencia 5062 de 30-6-83):

Considerando: Que constando probado que el recurrente y los otros dos acusados trasladaron los 49 Kg. de colas de camarones sustraídos desde el interior de la nave.

Del puerto pesquero hasta una cerca que separa ese centro de la Terminal de Azúcar a Granel, donde se ocuparon, es obvio que tuvieron a su disposición dichos bienes y el acierto del tribunal del juicio al calificar de consumado el delito.

(Sentencia 1195 de 2-3-80).

Considerando: Que el desistimiento que despoja a una acción antijurídica de su carácter punible por mera causa de excusa absolutoria es aquel que se produce voluntariamente en los principios de ejecución, antes de llegar al resultado, o sea hace impune al agente cuando el delito está en grado de tentativa, porque su proceso de desarrollo dinámico se encuentra en sus inicios no excluye de la sanción el caso de la frustración, porque en esta el sujeto ha realizado todo lo que concebía como necesario, por ello. Siendo la frustración una verdadera consumación subjetiva, y su concepto es incompatible con el desistimiento voluntario y basta la simple lectura de los hechos que se dan por probados, para advertir que se está en presencia de un delito que llega a su fase de consumación, pues hubo apoderamiento de cosas, muebles, de ajena pertenencia si la voluntad del dueño, con ánimos de lucro y en materia de hurto, aunque la cuestión del momento consumatorio ha sido objeto de fluctuaciones en la jurisprudencia, el punto de vista es el de situarlo en el que deja una mínima posibilidad de disposición, o sea, que el comisor haya tenido siquiera momentáneamente a su libre disposición la cosa tomada, sin que pierda su carácter de consumado porque no se haya aprovechado del objeto sustraído, y es innegable que el del caso de actos tuvo su realización perfecta con la concurrencia de todos sus elementos (Objetivos y sujetivos) y que después los enjuiciados se arrepintieron y devolvieron las cabillas y bloques que habían sustraídos al lugar de donde las habían tomado. Cuando en el recurso se afirma que hubo un abandono voluntario de consumar el delito, se está confundiendo el delito consumado con el delito agotado, porque el hecho que los culpables no se hubieran aprovechado de las cabillas y los bloques, no significa que el hurto quedase en fase de tentativa pues en dicho delito el lucro no es elemento d consumación, sino su ánimo.

(Sentencia 165 de 3-4-67).

Considerando: Que el desistimiento que despoja a la tentativa de delito de su carácter punible, solo es eficaz cuando conste o se deduzca de los hechos probados que el agente por propio impulso se aparta de la ruta delictiva que emprendió y vuelve a la correcta de la legalidad, sin que intervengan entorpecimientos o complicaciones imprevistas en el desarrollo del proceso criminológico, y como en el caso examinado aparte de no estarse ante el supuesto de la tentativa de delito, sino de una consumado, la sentencia que se recurre no ofrece ningún antecedente que el procesado hizo un voluntario apartamiento en la persecución del ilegítimo apoderamiento que realizó, ya que el hecho de haber dejado cerca de la ventana por donde salió, en el interior de la casa un bulto conteniendo los distintos objetos sustraídos, no demuestra su desistimiento, porque no debe olvidar que el recurrente al salir de la casa por una ventana, fue sorprendido por un sereno y al ser llamado emprendió la fuga, siendo capturado más tarde.

(Sentencia 333 de 26-10-64). Desistimiento.

Nota:

Los considerando antes expuestos expresan la facultad que se le confieren a los tribunales para valorar en hecho punible, los requisitos posibles a tener en consideración a los efectos de arribar un fallo partiendo de un principio doctrinal y siempre en correspondencia con el principio de Legalidad Socialista.

CONCLUSIONES:

1. Después de haber evaluado las teorías emitidas por los diferentes autores respecto a la responsabilidad penal en la tentativa es evidente que aún no se ha alcanzado el nivel de coincidencia deseado. Al respecto se han puesto de relieve 3 teorías a saber: La teoría objetiva, la subjetiva y la objetiva-subjetiva.

2. Todos y cada uno de los autores para acogerse a una teoría determinada han tenido en cuenta varios elementos en dependencia de la teoría que defienden, razón por la cual nuestro Código Penal no quedó exento de acogerse a uno u otro criterio, defendiendo así la teoría subjetivo-objetiva, en la cual se asocian requisitos objetivos y subjetivos, es decir la conciencia y la voluntad de cometer el delito y el comienzo de ejecución del mismo. Nuestro Código penal regula la penalidad de la tentativa a partir del artículo 12.

3. Nuestro criterio al respecto es a favor de la teoría objetivo-subjetiva, teniendo en cuenta que la misma combina la intención y la voluntad del sujeto comisor con el comienzo de ejecución, elementos estos imprescindibles para la valoración del hecho punible por parte de los órganos encargados de impartir justicia, a mi entender aún cuando el agente no llegue a consumar el hecho y el bien jurídico protegido no sea dañado o lesionado es de tener en cuenta el elemento subjetivo, pues la intención y la voluntad estuvieron presente, lo cual se manifiesta en el comienzo de la ejecución como el elemento objetivo.

4. El Código Penal cubano en su artículo 13 dispone que no es sancionable la tentativa cuando el agente espontáneamente desiste del acto delictivo, al respecto pensamos que para estimar el desistimiento este debe darse de forma voluntaria en el principio de ejecución y antes de llegar al resultado, pues siendo el caso de que el agente haya desistido de su actuar porque fue sorprendido no procede el desistimiento ya que hasta el momento de ser sorprendido este mantuvo la intención y la voluntad de seguir adelante con el acto delictivo.

5. Aún cuando la teoría a la cual se acoge nuestro Código Penal es un principio doctrinal pensamos que es imprescindible el análisis que a partir de esta combinación realizan los órganos encargados de impartir justicia al momento de valorar un hecho punible y poder emitir un fallo justo en correspondencia con el principio de legalidad socialista, muy a diferencia de otras legislaciones que únicamente defienden una u otra teoría (Objetiva o subjetiva) y en las cuales se omite para la punición de la tentativa la intención y la voluntad o la materialización de esta intención, en dependencia de la teoría defendida. En torno a los elementos antes expuestos respecto a la penalidad de la tentativa han quedado así expresadas mis conclusiones.

BIBLIOGRAFIA

1. Renén Quiroz Pírez. “Manual De Derecho Penal II. Editorial Félix Varela, La Habana 2006.

2. Dr., L. A Grillo Derecho Pena parte Especial T. III

3. Dr. Juan Vega. Los Delitos. Instituto del Libro, La Habana.

4. Lic. Juan Manuel Reyes. Lic. Ramón De la Cruz Ochoa. “Código de Delitos Comentados”.

5. Ley 62 “Código Penal Cubano” Editorial Félix Varela, La Habana, 2007.

6. Dr. Baquero, V, Derecho Penal General Tomo I.

7. Lic.Ramos, G, Derecho Penal Tomo II. Edición ENSPES. La Habana, 1983.

AGRADECIMIENTOS

Ante todo a nuestra revolución por haberme dado la oportunidad de reiniciar mis estudios después de un largo período desvinculada de ellos, y poder así superarme, para llegado el momento desempeñarme como una profesional al servicio de nuestro sistema socialista.

A todos aquellos que de una forma u otra contribuyeron para que pudiera alcanzar mi propósito y estuvieron prestos a ayudarme a vencer las adversidades presentadas a lo largo de estos seis años.

A todos, mis agradecimientos.

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