Revista: Caribeña de Ciencias Sociales
ISSN: 2254-7630


DERECHO DE PARTICIPACIÓN DEL NIÑO EN EL MARCO DE INSTITUCIONES JURÍDICAS FAMILIARES PROTECTORAS DE SUS DERECHOS

Autores e infomación del artículo

Katia Rondón Roca*

Profesora de la Universidad de Las Tunas, Cuba

krondon@ult.edu.cu

Resumen
El derecho de participación, traducido esencialmente en la posibilidad real de que el niño sea escuchado, resultarían meros postulados teóricos, desprovistos de verdadera utilidad, si se analizaran únicamente dentro de las barreras normativas de la Convención de los Derechos del Niño (CDN). En tal sentido, se impone una reflexión sobre la materialización que pueda tener la dogmática del infante en las instituciones sustantivas y procesales, que son en definitiva las que protegen jurídicamente la persona del niño. En fin, si bien la CDN se sitúa como una especie de Derecho Supranacional para los Estados Partes, solo los códigos civiles y de familia, complementados con la legislación adjetiva correspondiente, podrán hacer efectivos los derechos del niño.
Palabras claves: Capacidad de obrar,  Convención, Derecho de los Niños, Paticipación, Tutela.

Abstract
The right of participation, essentially translated into the real possibility of the child being heard, would be mere theoretical postulates, devoid of any real usefulness, if analyzed only within the normative barriers of the Convention on the Rights of the Child (CDN). In this sense, it is necessary to reflect on the materialization that the dogmatics of the infant can have in the substantive and procedural institutions, which are ultimately those that legally protect the person of the child. Finally, while the CDN is a kind of Supranational Right for States Parties, only civil and family codes, supplemented by the corresponding adjective legislation, can enforce the rights of the child.
Keywords: Ability to act, Convention, Children's Rights, Participation, Guardianship.

Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:

Katia Rondón Roca (2017): “Derecho de participación del niño en el marco de instituciones jurídicas familiares protectoras de sus derechos”, Revista Caribeña de Ciencias Sociales (junio 2017). En línea:
https://www.eumed.net/rev/caribe/2017/06/derecho-participacion-ninos.html
http://hdl.handle.net/20.500.11763/caribe1706derecho-participacion-ninos


A modo de Introducción.

El presente siglo nos muestra una realidad social, a la cual el Derecho debe atemperarse. Se erigen nuevas tendencias del Derecho de Familia que generan cambios de concepciones en la sociedad. En este sentido, se perfilan relaciones paterno-filiales, cuyo desarrollo se ve matizado por el reconocimiento de la personalidad del niño, lo que implica una especial protección a sus derechos, cuya máxima expresión lo constituye la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Cuba, podemos decir que fue pionera en abrir las puertas al siglo de la niñez, como se le ha llamado a esta revolución, si se tiene en cuenta que, antes de que la Comunidad Internacional adoptara la CDN, el ordenamiento jurídico cubano ya mostraba legislaciones protectoras de los derechos de la infancia. No obstante, la normativa vigente ha quedado al margen de las nuevas tendencias que se surgen en el campo del Derecho de Familia.
La forma e intensidad en que se manifiesta el ejercicio del derecho de participación, refrendado en la CDN, así como las insuficiencias sustantivas y procesales, que pueda presentar su tratamiento, en el ordenamiento jurídico cubano, es el objetivo de esta investigación. Pero antes de adentrarnos en el escabroso camino del análisis  legislativo se hace ineludible primeramente dilucidar conceptualmente a la muestra de derechos que nos proponemos estudiar.
Estos derechos permiten a los niños asumir un papel activo en sus comunidades y naciones; incluyen la libertad de expresión o de pensamiento sobre aquellos asuntos que afectan su propia vida; comprenden los derechos de asociación y reunión con fines pacíficos. Se promueve que en la medida en  que estos desarrollen sus capacidades han de tener oportunidad de participar en las actividades de la sociedad, pues se les reconoce el derecho de  formarse un juicio propio o expresar sus opiniones, teniendo en cuenta su edad o madurez, incluso podrán ser escuchados en todo proceso judicial y/o administrativo que le afecte. Este Derecho coadyuva a una preparación para una edad adulta responsable.
Dentro de esta categoría de derechos se incluye entre otros, el derecho del niño de ser escuchado, de estar en condiciones de formarse un juicio propio o expresar sus opiniones, teniendo en cuenta su edad o madurez; darle la oportunidad ha ser escuchado en todo proceso judicial y/o administrativo que le afecte, lo que constituye a su vez uno de los principios esenciales de la CDN.
Considero que debe atenderse a la intervención de los menores de edad en todo conflicto que les interese o les alcance, no sólo con respecto a sus bienes, sino también en cuestiones incidentales al divorcio de los padres como la patria potestad, custodia, régimen de comunicación, entre otros, pero eso requeriría profundización y especificación en el tema. De momento nos atrae,  que salvo para solicitar pronunciamiento sobre bienes sujetos a regulaciones especiales, no se ejerciten acciones, ni se  promuevan procesos para disponer sobre bienes de naturaleza diversa cuyo dominio corresponde al menor o menores, tampoco se solicitan pronunciamientos reclamando gestiones de administración; otro tanto, sucede en materia de representación, y salvo la asistencia del Fiscal en caso de ausencia, fallecimiento o conflicto de intereses, no existe posibilidad de que el menor sea oído en proceso judicial o administrativo, como establece el Artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, vigente desde 1990.
Se observa que constituye la única mención que nuestra norma sustantiva familiar dedica al derecho-deber de representación de los padres, y aún cuando se reconoce un activo rol y facultades que pudieran entenderse amplias (“…ejercitar oportuna y debidamente las acciones que en derecho correspondan a fin de defender sus intereses y bienes”), conforme a una interpretación extensiva de la norma, el legislador no agregó disposiciones esclarecedoras del alcance de la facultad de representación, de ahí la necesidad de acudir al carácter supletorio del Código Civil; tal es el caso del artículo 60.
En relación a este tema están presentándose situaciones complejas alrededor de los hijos menores en los que incluso pudiera existir hasta conflicto de intereses y no existe el mecanismo legal para su representación, dichos menores se encuentran en compañía de su abuela materna o abuelos, cabe preguntarse sí la intervención del Fiscal sería suficiente ante estos conflictos, o sí a falta de uno de los padres, por ausencia temporal, el ejercicio de la patria potestad y consecuentemente de la representación correspondería al otro padre automáticamente.
De existir conflictos ¿cómo resolver?, porque acontecen hasta discrepancias con la determinación de la custodia, régimen de comunicación. Señalando que en la preservación de la legalidad en la atención de los menores, el Fiscal actuante tiene la facultad de “representar y defender a los menores que carezcan de representante legal, o cuando los intereses de éste sean contrapuestos a los del menor” (Artículo 25.2 a), así como que bien pudiera contemplarse expresamente el derecho del menor a  ser oído en juicio ó fuera de éste en todo lo relacionado con sus intereses.
1.1. Patria Potestad.
El Código de Familia Cubano regula dentro del Título II,  Capitulo II, las relaciones paterno- filiales y  la sección primera la dedica a la Patria Potestad y su ejercicio; donde queda claramente definido que los hijos menores de edad están bajo la patria potestad de sus padres, ya que su ejercicio corresponde a ambos padres; entendiéndose la misma como el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres con respecto a sus hijos 1.
EL legislador vincula “el interés superior del niño” en cuanto a su crianza y desarrollo, con la permanencia  en su propia familia. Es por ello que el ejercicio conjunto del la Patria Potestad, se manifiesta cuando los progenitores se mantienen conviviendo juntos o separados, el mando o autoridad familiar corresponde por igual al padre y a la madre, es decir, la patria potestad es ejercida por ambos padres.2
Para la educación del niño es necesaria la presencia diaria y permanente tanto del progenitor guardador como del padre no custodio o discontinuo. Los padres aún viviendo separadamente participan en la cotidianidad del hijo compartiéndose todas las tareas y requerimientos relativos a la conducción de su educación, de manera que el niño sienta la presencia de ambos en su desarrollo y crianza.
La Comunicación del niño con su progenitor no guardador se encuentra vinculado al ejercicio  conjunto de la Patria Potestad, el derecho del niño a frecuentar al padre al que no se le confiere la guarda y cuidado del menor y nuestro Código de Familia así lo regula en el Art. 90. Este contacto de ambos padres con el niño es de medular importancia para la estructuración psíquica y moral de este. Es indudable que lo ideal entre padres separados es que acuerden de manera espontánea las frecuencias de visitas entre padre e hijo, pues las reglamentaciones por vía judicial suelen ser rígidas y quitan espontaneidad en la comunicación.
En la práctica judicial constatamos que lo que más se utiliza a la hora de interesar un pronunciamiento referido a las medidas provisionales es solicitar que la Patria Potestad sea ejercida por ambos padres, que se otorgue a la madre la guarda y cuidado, y se ha puesto como tendencia interesar un régimen amplio y adecuado de comunicación con el progenitor que no convive con el menor, de modo que las partes puedan acordarlas libremente, sin quedar atados a un régimen formal y preestablecido en cuanto al momento , tiempo y lugar en que cada uno podrá permanecer con el hijo. 
Los deseos de los menores, expresados directa o indirectamente, sobre con quién convivir, cómo y cuándo, o qué circunstancias han de evaluarse objetivamente no debe ser una decisión exclusiva de personas especializadas, pues puede provocar un conflicto de lealtades y un desbordamiento emocional. Por tanto, el deseo del menor necesita valorarse en el contexto de la dinámica familiar, del conflicto entre los padres y del lugar que tiene el menor en ese conflicto, teniendo en cuenta los criterios no solo familiares sino del medio social en que se desenvuelve el menor. 
Cuando se trata de decidir  sobre la atribución de a quién se le debe conferir la guarda y cuidado, para la valoración del mejor interés del menor, predominan los criterios psicológicos sobre los biológicos o materiales. El menor sin dudas para su desarrollo y estabilidad emocional necesita relacionarse con la figura materna y paterna. La guarda y cuidado del menor, presupone que el legislador ha tomado postura sobre cuál es el “interés superior del niño”, cuando deba decidirse con quien debe permanecer en caso de separación o ruptura de sus padres. El Código de Familia en el Art. 89 establece al respecto lo anterior.
Para determinar este aspecto, el legislador aclara, que en igualdad de condiciones se entenderá como regla general  que los hijos se mantengan junto al padre en cuya compañía se hayan encontrado hasta el momento de producirse el desacuerdo prefiriendo a la madre si se hallaba en compañía de ambos, salvo que razones especiales  aconsejen otra solución3 . En este sentido, el Proyecto de Código de Familia pronuncia que de no mediar acuerdo se escuchará previamente la voluntad del menor de edad, eliminando la edad establecida  para este proceder  que actualmente reconoce el Código de Familia cubano; ya que lo más importante no es ésta, sino la madurez psíquica y emocional del niño, comprobada por el equipo de especialistas y psicopedagogos. De este modo se elimina el casuismo y la preferencia por la madre  para otorgar la guarda y cuidado, ya que se aboga porque el tribunal decida lo más conveniente de acuerdo al interés superior del niño.4
La legislación familiar cubana deja claramente definidos en sus preceptos los motivos por los cuales se extingue, o se priva de la patria potestad a los padres. El Art. 92 refiere las causales de  extinción de la patria potestad, ellas son:

  1. Por la muerte de los padres o del hijo;
  2. Por arribar el hijo a la mayoría de edad;
  3. Por el matrimonio del hijo que no alcanzado la mayoría de edad;
  4. Por la adopción del hijo.

El Art. 95  del propio cuerpo legal le da la posibilidad a los tribunales, atendiendo a las circunstancias del caso, de privar a  ambos padres o a uno de ellos de la patria potestad, o suspenderlos en el ejercicio de está, en los casos de los Art. 93 y 94, o mediante sentencia dictada en proceso promovido a instancia del otro o del fiscal, cuando uno o ambos padres:

  1. Incumplan gravemente los deberes previstos en el Art. 85;
  2. Induzcan al hijo a ejecutar algún acto delictivo;
  3. Abandonen el territorio nacional y, por tanto, a sus hijos;
  4. Observe una conducta viciosa, corruptora, delictiva o peligrosa, que resulte incompatible con el debido ejercicio de la patria potestad;
  5. Comentan delitos contra la persona del hijo.

Independientemente que nuestra legislación regula, a nuestro juicio acertadamente, las causales de privación de la patria potestad, de manera que se tiene en cuenta el interés superior del niño abstractamente considerado, vuelve a adolecer de una instrumentación procesal que regule la participación del menor, al menos indirectamente en un trámite tan decisivo para su ulterior desarrollo emocional como es la suspensión de la patria potestad.
No se trata de que el infante decida arbitrariamente un tema tan sensible y polémico, sino que al menos se prevea la posibilidad de que mediante un personal especializado (no necesariamente jurista) se analice si determinada conducta del padre en ese caso en concreto afectó o pudiese afectar el equilibrio emocional del menor. De esta manera, se establecería un procedimiento inviolable de exploración al menor que aseguraría la materialización del derecho de participación de este, no dejando solo a la prudencia de los jueces tan compleja decisión.      
La Fiscalía tiene entre sus funciones la de ejercitar acciones judiciales para defender el interés social y en su caso, en representación de los menores; puede incoar e instruir expedientes y realizar las diligencias que resulten necesarias en cualquier proceso judicial en que deba intervenir, los que fundamentalmente se sustancian cuando el fiscal ejercita la acción de Privación o Suspensión de la Patria Potestad en los supuestos establecidos en la Ley, que generalmente obedecen a graves incumplimientos de las funciones que la propia Patria Potestad les impone y que no representan muchos casos en el país.
1.2. Guarda y Cuidado.
El Código  de Familia hace referencia  a esta institución de Guarda y Cuidado de los hijos, así como el régimen de comunicación de estos con sus padres, precisándose que está al arbitrio de los padres, y de no mediar acuerdo entre ellos, decidirá el tribunal competente que se guiará por lo que resulte más beneficioso para el menor de edad.  El ordenamiento jurídico cubano sigue como regla general que los hijos queden al cuidado del padre en cuya compañía se haya encontrado hasta el momento de producirse el desacuerdo, prefiriéndose a la madre si se hallaban en compañía de ambos.
En este cuerpo legal se regula lo concerniente al divorcio y aunque en su articulado se dispone lo conveniente a los menores, en cuanto a regla de comunicación, guarda y cuidado, pensión alimenticia, patria potestad no se establece su derecho a ser escuchado ni su derecho a expresar su opinión, resultando necesaria su regulación debido a que el divorcio acarrea disímiles consecuencias, perjudiciales en gran medida al niño (a), como lo es el fenómeno del padre ausente; es por ello que en estos casos, a nuestro juicio, el menor debe ser escuchado.
1.3. Tutela Jurídica.
La Tutela  se presenta como una de las instituciones más consustanciales a los derechos del niño hasta aquí debatidos. Nuestro Código de Familia establece los principios y lineamientos que rigen la institución, tanto de orden sustantivo como procesal.
Si bien en el epígrafe anterior señalamos desatención legislativa en cuanto al derecho de participación del menor, en esta oportunidad se impone resaltar que el legislador cubano ha situado el aludido derecho como un pilar insustituible en la conformación de la Tutela. En tal sentido indicamos el Art. 145 de la aludida legislación, en el que se dispone en orden de prelación preferente para la designación del tutor el criterio del menor en cuanto resulte aceptable a juicio del tribunal y siempre que el menor ostente más de siete años cumplidos.
Tal regulación constituye una posición plausible de nuestra ley sustantiva, en la que armónicamente se conjugan el libre arbitrio judicial con el interés superior del niño, y su derecho de participación, sin perjuicio incluso de la identidad con la familia  consanguínea que debe mantenerse en la conformación de la tutela, pues solo a título excepcional y cuando razones especiales así lo aconsejen el tribunal podrá designar tutor a una persona que no tenga relación de parentesco con el menor.
Por último, podríamos terminar el breve comentario sobre la tutela en Cuba y su relación con los principios rectores de la CDN con una idea que la doctrina ha venido fijando desde hace algún momento, y que bien podría implementarse en nuestro Sistema de Derecho de Familia más temprano que tarde, la misma está encaminada hacia una independencia jurisdiccional en materia de familia, más específicamente en lo referido a la niñez y la adolescencia. En fin, somos del criterio que un Tribunal dedicado únicamente a la materia familiar, con la ayuda de un personal extrajudicial especializado podría resolver con más acierto los conflictos derivados de las instituciones hasta aquí tratadas, con la ventaja adicional que podría dicha instancia prestar un seguimiento más efectivo a la cumplimentación de los objetivos de la tutela.
La necesidad de implantar en nuestro ordenamiento una Ley Procesal pura en materia de Familia es otro de los tópicos a tratar. Su principal fundamento lo constituye el hecho de que, si desde el punto de vista sustantivo el Derecho de Familia es independiente, procesalmente también debe serlo.5 Ante lo cual, considero necesario, se implemente una Ley Procesal independiente en materia de Familia congruente a las tendencias de la familia contemporánea, pues los asuntos de esta índole tramitados actualmente por la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral (LPCAL) requieren de una más específica regulación, toda vez que al recoger aspectos de tan variada naturaleza (civiles, administrativos y laborales) este cuerpo legal se muestra insuficiente en materia de familia.
1.4. Adopción.
El interés superior del niño en la Adopción es definido en el Código de Familia 6,  refiriendo que esta institución se establece en interés de un mejor desarrollo y educación del menor, e incluso cuando se trate de menores de siete años o más de edad el Tribunal puede explorar su voluntad al respecto y resolver lo que proceda 7. El  Proyecto de Código de Familia propone en cuanto a la exploración del menor de edad en la Adopción que se elimine la edad de siete años, para tener en cuenta la madurez psíquica y emocional de ese niño o niña;  lo cual ofrece más garantías para que se respeten sus opiniones y sus derechos 8
En el análisis efectuado se destaca fundamentalmente la necesidad de reconocer al niño, no como objeto sino como sujeto de derecho, por ser éste el concepto rector de nuestro trabajo y se vinculan los principios generales que establece la Convención sobre los Derechos del Niño con nuestro ordenamiento jurídico, en el que en algunos casos el derecho del menor a ser oído no se cumple de forma imperativa tal y como lo establece dicha Convención en su Art.12, limitándose el Código de Familia cubano a lo que resulte más beneficioso para el menor, de acuerdo con los criterios de los padres o del Tribunal, sin tener que obligatoriamente escuchar, ni tener en cuenta la opinión del menor.    
El Art. 107 del Código de Familia esboza la protección del derecho del menor a ser escuchado, pero el legislador cubano, ha dejado peligrosamente en el plano facultativo lo que a nuestro entender debió estipularse preceptivamente, de manera que no queda el reconocimiento de un derecho tan elemental al libre arbitrio del órgano jurisdiccional. En adición, merece ser señalado que la ambigüedad del precepto aludido no es la única vulneración que sufre el derecho de audiencia, pues nuestra legislación bien podría haber regulado para la exploración del menor, la cooperación de facultativos en materia sico-pedagoga, psiquiatría infantil, entre otros, que bien podrían coadyuvar a la validación del testimonio del menor y a la determinación de qué interesa más a los fines de su mejor desarrollo individual y social.
1.5. Leyes protectoras de la infancia en el Derecho Comparado.

Este capítulo aborda, desde una perspectiva comparada, el estudio de las Normas Jurídicas  de países y sistemas legislativos foráneos, con respecto a la protección del niño como Sujeto de Derechos. Con el fin de argumentar la vigencia, regularidades y principales tendencias de las normas que regulan la  protección del menor de edad en el derecho comparando, y a su vez, las diferentes posiciones doctrinales que nos permiten aseverar la diversidad de criterios que en torno a estas  instituciones existen, va dedicado este acápite. 
Resultaría insuficiente pretender vislumbrar un sistema jurídico, a partir de examinar solamente sus propios textos de derecho legislados, la comprensión de su valor efectivo se alcanza con el estudio de otro sistema de Derecho positivo. De la comparación surgen aclaraciones que contribuyen a dicha comprensión, se pueden comprobar las virtudes y los defectos de nuestras normas y encontrar soluciones para su perfeccionamiento.
La mayoría de los Estados signatarios de la CDN, han gestado un movimiento de reformas en la legislación de menores con el propósito de adecuar su normativa interna a los presupuestos enarbolados  en este texto jurídico internacional.
En forma somera vamos a hacer referencia a las leyes que inspiradas en la Convención han dictado diferentes países en América Latina, lo que no quiere decir que hayan variado las condiciones de la minoridad, solo se mencionarán, ya que su análisis excedería el marco de esta investigación.
Brasil: País por donde comienza este movimiento, y lo hace con la promulgación del Estatuto del Niño y el Adolescente, Ley 8.069 del 13 de julio de 1990, reformada por la ley 10.764 del 12 de noviembre de 2003. Asimismo ya existía la figura del ombudsman, a través del art. 129, inc. II de la Constitución de 1988, el mismo dice "velar por el efectivo respeto de los derechos y garantías legales asegurados a los niños y adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales correspondientes" (ENA, art. 201, VIII).
España: Promulgó la Ley Orgánica 1/ 1996 de Protección jurídica del menor.
Venezuela: La Ley Orgánica de Protección al Niño y el Adolescente LOPNA vigente desde abril del 2000.
México: Aprobó la Ley para la Protección de los Derechos de niñas, niños y adolescentes de mayo del 2000.
Paraguay: Aprobó el Código de la Niñez y la Adolescencia: Ley 1680 del 30 de noviembre de 2001.
Bolivia: la Ley 2026 ó Código del Niño, Niña y Adolescente, además del Nuevo Código de Menores (18/12/92).
Uruguay: En 1993 se constituyó una Comisión en la Cámara de Diputados a fin de reformar el Código del Niño que rige desde 1934, en igual medida se dictó la Acordada 7236 del 29/7/94 para regular el proceso en la materia. Con posterioridad se aprobó la Ley  17.823 del 25 de septiembre de 2004, Protectora de los Derechos del menor de edad.
ECUADOR: Se promulgan "Nuevo Código de Menores" (7/8/92) y la "Ley reformatoria" (1994) a la ley orgánica de la función judicial y al Código de Menores a fin de modificar el Servicio Judicial de Menores hacia una función judicial propiamente dicha.
CHILE: No hay un cuerpo legislativo que regule la materia y las leyes en general son dispersas. Las reformas han sido la "Ley de violencia intrafamiliar" y la "Ley de Maltrato Infantil" (agosto 1994), asimismo la "Ley de erradicación de menores de las cárceles" (octubre 1994).
GUATEMALA: Existía desde el año 1995 un "Proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia".
 PERÚ: Cuenta con el "Código de los Niños y Adolescentes" (Ley 26.102 del 24/12/92).
Argentina: "Ley de violencia familiar", 24.417 y la de "Identificación del recién nacido", 24.540. La legislación argentina debe reformarse sobre la base de las directrices de la Convención, en este sentido la nueva "Ley de Adopción", 24.779 , que más allá de algunas críticas , es la primera que hace referencia en forma clara al interés superior a través del nuevo art. 321 inc. i) , sin embargo los Tribunales durante la vigencia de la ley anterior y con posterioridad a la Convención han dictado fallos que marcaban la senda en este sentido, y a manera ejemplificativa transcribimos algunos de ellos en la parte de jurisprudencia.
Los Estados de América Latina y El Caribe fueron los primeros en ratificar la Convención de los Derechos del Niño y transformar sus normas en ley nacional, perfeccionando de forma dinámica la legislación, dando lugar a un proceso rico en experiencias, heterogéneo y en ocasiones contradictorias, por la audacia con que la Convención trata las instituciones jurídicas a favor de los menores de edad y su repercusión en las nuevas formas de producción legislativa. En el hemisferio, sólo Estados Unidos de América no ha ratificado dicha convención.
En este sentido, coincidimos con el criterio del Asesor de UNICEF, Dr. C. Emilio García Méndez, al plantear que los derechos y garantías que establece la Convención trascienden los límites de la protección institucional, y a veces subsidiaria del Estado, y los límites del Derecho como norma, cuando reconoce la particular situación de los niños y niñas y los eleva a la condición de ciudadanos en desarrollo, que los protege en su dignidad y autonomía y en sus relaciones materiales concretas, con su ubicación jurídica de sujetos prevalentes de la acción.
Las legislaciones deben ser instrumentos para definir e implementar un sistema de garantías que articule de manera coherente y operativa las políticas, planes y programas, con una nueva concepción social, cultural y de política hacia la niñez, sobre los que Cuba viene trabajando desde hace 4 décadas, a pesar de que aún no cuenta con una ley actualizada inspirada en la CDN.
1.6.  Propuesta de régimen de capacidad de ejercer los Derechos inherentes a la personalidad del niño.
Con independencia de la contribución que a la formación de la conciencia y la conducta social ha hecho, indudablemente, nuestro Código de Familia y sus sucesivas reformas parciales, en esta etapa de toma de conciencia de nuestras deficiencias residuales o emergentes, de rectificación de errores, de perfeccionamiento de nuestro sistema jurídico-normativo, de nuestra legislación y de nuestra legalidad, merece que nos detengamos a analizar la necesidad y urgencia de reelaborar nuestro Código de Familia, para convertirlo nuevamente en instrumento político-educativo del perfeccionamiento de nuestras familias.9
La reelaboración actualizadora del Código de Familia tiene que partir de los éxitos obtenidos con su preceptiva actual para no ya conservarlos sino desarrollarlos al máximo; pero tiene también que incorporar soluciones normativas a problemas no resueltos así como otros que se presentan en el en el proceso de desarrollo del país. 10
En este sentido habrá que tomar en cuenta cuáles son los mayores problemas que, por una u otra causa, confronta aún la familia cubana. Como resultado de la investigación que hoy nos ocupa, proponemos al ordenamiento jurídico cubano un régimen de capacidad progresiva sobre los Derechos Personalísimos con respecto al menor de edad, basado en la necesidad de que se protejan sus derechos considerándolo sujeto de derechos inherentes a su personalidad, previsto en la CDN en los artículos 12, 14 al 16.
Carece de disposiciones adjetivas que permitan proteger esos derechos cuando no sean observados de forma voluntaria; ya sea por vía administrativa o judicial.
Es necesario repensar las reglas acerca de la capacidad restringida de los menores para realizar determinados actos con trascendencia para sí mismos, tomando como base que los criterios sobre capacidad han sido tradicionalmente fijados partiendo de la relación entre edad y presunta madurez de juicio y discernimiento. Estos criterios son variables según las culturas de cada país y región. La tendencia actual considera al menor como una persona y no como un objeto, y por ello sus opiniones deben ser tenidas en cuenta; sin que ello lleve a que la voluntad y decisiones de un menor puedan superar las de sus padres o guardadores, que deben velar porque los intereses del niño no se vean atacados por otros y por el niño mismo.
En nuestro Código Civil; el niño adquiere la capacidad jurídico civil al arribar a la mayoría de edad, cuando alcanza los 18 años de edad y por matrimonio; la ley, no obstante puede establecer otras edades para realizar determinados actos, dándosele a las autoridades por ley, plena eficacia jurídica.
La regla general en nuestro derecho vigente, es la incapacidad hasta la mayoría de edad que comprende a los menores conforme a lo establecido en el artículo 30, referente  a los que se les restringe la capacidad para realizar actos jurídicos, salvo para satisfacer sus necesidades normales de la vida diaria; señalando, en su primer inciso; a los menores de edad que hayan cumplido 10 años de nacidos; los que dependen del estipendio que se les asignen y cuando alcancen la edad laboral de la retribución por su trabajo. Disponiéndose en el artículo 32 que esta incapacidad se suple en la forma regulada en el Código de Familia y en la Ley de Procedimiento Civil Administrativo, Laboral y Económico.
El Código Civil no deja establecidos los actos jurídicos que el niño de 10 años podrá realizar en correspondencia con la restricción que de la capacidad de obrar se le hace, considerándose esta omisión una laguna del derecho que puede ser objeto de disímiles interpretaciones por parte del legislador. En este sentido concordamos con la Dra. Caridad Valdés cuando expresara que, “debe interpretarse el enunciado general del artículo 30 en sentido positivo, esto es, entender que tienen capacidad suficiente para realizar todos los actos que de un modo u otro contribuyan a satisfacer sus propias necesidades cotidianas.11
Por otra parte, este cuerpo legal deja claro que los actos realizados por los niños (as), incapaces son considerados nulos. A los menores; la ley no les prohíbe el derecho de posesión sobre determinados bienes fundados en causa legítima. Asimismo podrán adquirir la propiedad por usucapión; cumpliendo los requisitos establecidos por la ley; protegiendo a ese menor, al establecer en el artículo 189 del referido cuerpo legal, que en caso de que el menor sea el dueño del bien poseído por otra persona, la usucapión no se consume hasta después de dos años en que aquel arribe  a la mayoría de edad.
No obstante es contrario a la realidad social, a nuestro modo de ver y analizar la legislación vigente, negar al menor, que ya tiene un desarrollo intelectual casi suficiente, el ejercicio de ciertos derechos, que le servirían para entrar paulatinamente dentro de la mayoría de edad, y no saltar de brusca manera de la incapacidad a la capacidad, sin un periodo intermedio de capacidad restringida; pues debe observarse, que esa edad no sólo es causa modificativa de la capacidad de obrar; sino una limitación de la  capacidad jurídica (las prohibiciones afectan al ejercicio y al goce de esos derechos).
En la reformulación del régimen de capacidad progresiva debe tenerse en cuenta la sistematización de la evolución de las facultades del menor, la autonomía de la voluntad progresiva y la noción de competencia como conceptos de trascendencia jurídica en la determinación del grado de madurez del niño.
Conforme a lo estipulado en el Código de Familia, los menores, sólo pueden realizar algunos actos jurídicos, previa autorización de sus representantes legales o en última instancia por el tribunal competente (artículo 3), como son: contraer matrimonio, ser testigos en actos ínter vivos con 12 años de edad (artículos 327.3 y 331 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo, Laboral y Económico), manifestar su preferencia en los procesos de tutela según lo dispuesto en el artículo 145.1 del Código de Familia.
Cabe señalar que, aunque se trasmita la propiedad a favor de un menor, y se le adjudique, no puede disponer del bien, ni realizar actos traslativos de dominio  hasta alcanzar la mayoría de edad, razón lógica de entender si se vincula al término capacidad de hecho.
En la legislación familiar actual, las hembras de 14 años y varones de 16 años, al contraer matrimonio alcanzan la plena capacidad jurídica civil, lo que representa adquirir un conjunto de derechos, deberes y responsabilidades por ley, que otros adolescentes de igual edad no las tienen.
En cuanto a las Relaciones entre padres e hijos, reguladas en el título II. Capítulo II en cuanto a la patria potestad y su ejercicio todos los derechos y deberes de los padres para con los hijos; la guarda y cuidado; de la comunicación entre padres e hijos y de la extinción y suspensión de la patria potestad; a pesar que se tiene en cuenta el mejor interés del niño, en ninguna de estas secciones el legislador le otorga al menor el derecho a expresar su opinión y mucho menos el derecho a ser escuchado.
Consideramos que la participación del menor en la concreción de su propio interés resulta argumentada en función del imperioso reconocimiento de su autonomía como sujeto con capacidad, por lo que a efectos de verificar tal designio, la Convención sobre los Derechos del Niño, ha previsto con carácter general la intervención del menor de edad en aquellas situaciones, conflictos o procedimientos que pudieran afectarle.
Podemos establecer además, que el Código de Familia adolece de una regulación específica en cuanto a las relaciones de los niños(as), adolescentes con otros parientes que no sean sus padres, pues salvo en contados preceptos se infiere por deducción de la existencia de dichas relaciones.
El poder del padre, hace decenios que no se trata de poder, ni tampoco es sólo del padre, sino que con más razón ahora se trata de acciones de ambos padres en pos del desarrollo gradual de las facultades del hijo.
Otro tanto acontece con ofrecer sugerencias para en consonancia con estos intentos, se ir graduando al unísono, las funciones parentales o tutelares de representación  legal que suplanta la voluntad de los menores, para que decrezcan de modo inversamente proporcional a la evolución de las facultades en ellos. Esto exige una redefinición de los institutos de patria potestad, tutela o curatela, en su caso y también un cambio de denominación pues resultaría inapropiado seguir utilizando esta terminología. 12
Puede resultar de alguna utilidad a los fines de la Capacidad Progresiva, como expresara Olga Mesa, que fijen rígidamente  en la ley edades determinadas, pero es obvio que no responde a las expectativas que tal precepto demanda – apunta la autora siguiendo criterio de Fátima Yánez Rivero – La edad será dato relevante cuando nos referíamos a actos patrimoniales, pero cuando se trata del disfrute y ejercicio de otros tipos de derechos por parte del menor, la edad queda eclipsada por el criterio de madurez del menor. 13
… la niñez y la adolescencia del siglo XXI y la que se espera de los siglos venideros, nacidos en la era del desarrollo espectacular de la cibernética, que desde ya dominan la computación y navegan por el espacio planetario a través de Internet, han adquirido un conocimiento y  un adiestramiento neuronal que no se compadece con el de los infantes y adolescentes del pasado siglo XX y mucho menos con los de los siglos anteriores.14
Se podría afirmar, que no todo lo realizado es perfecto, como dijera el Comandante en Jefe Fidel Castro: Ninguna obra humana es perfecta, y esa concepción filosófica nos llama cada día a encontrar nuevos caminos y a la elaboración de normas que protejan con mayor eficacia a los niños, niñas y adolescentes, de forma integral.
Aún quedan muchas aspiraciones por cristalizar, pero es irrebatible que lo logrado por nuestro país en materia de derechos de la niñez en medio de situaciones difíciles.
CONCLUSIONES
Impera la necesidad de considerar a las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derecho, y en consecuencia desarrollarán gradualmente el ejercicio de sus derechos conforme al principio de autonomía progresiva; porque son personas en desarrollo, poseedores de derechos propios, inherentes a su personalidad: como son el derecho a la supervivencia, al desarrollo, a la protección, a la participación activa en los procesos que le conciernen.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 constituyó el punto de partida esencial para la protección internacional de estos, adoptándose con posterioridad importantes documentos jurídicos encaminados a lograr tales fines; por lo tanto, la Convención no debe ser considerada solo como un nuevo instrumento internacional  sino que constituye un cambio de paradigma que supera la inoperante doctrina de la situación irregular en que se encuentran los niños.
La aprobación y posterior promulgación de la CDN constituye una loable conquista en el siglo XX en la protección jurídica a la niñez; toda vez que se produce un cambio a partir de la doctrina de la protección integral, que introdujo la concepción del niño como sujeto pleno de derechos. A los efectos de delimitar los derechos personalísimos del niño, presentes en este Tratado Internacional, retomando las cuatro categorías esenciales recogidas en este, enfatizando en el derecho a la protección del menor de edad y a la participación.
En nuestro Ordenamiento Jurídico no está incorporada la visión actual del niño(a) y el adolescente como sujetos de derecho que recoge la Convención, estableciendo que los mismos tienen derecho a ser escuchados y sus opiniones deben ser tomadas en cuenta por todos; extendiéndose estos derechos de expresión y participación, a todos los ámbitos de sus vidas, familias, escuelas, comunidad y Estado.
Los padres y otras personas que ejerciten funciones tutelares tendrán la representación de los menores de edad en todos los actos y negocios jurídicos en que estos tengan interés, teniendo presente aquellos relativos a exigir los derechos inherentes a la personalidad o derechos fundamentales, según lo dispuesto en la ley, acerca de la capacidad de obrar del que no ha arribado a la mayoría de edad.
No hay duda que asegurar los derechos y el bienestar de la infancia es la clave para el desarrollo sostenible de un país, pero tales pretensiones no se logran con solo tener los principios programáticos en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Por lo expuesto se propugna confluir en el nuevo paradigma de la protección integral del niño y del adolescente, atendiendo a la evolución de sus facultades y a la capacidad progresiva del mismo para el ejercicio de sus derechos, que nos permita una nueva visión de justicia.
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  12. Ley Orgánica No. 1 de 15 de enero de 1996, Ley de Protección Jurídica del menor. España, Comunidad Valenciana.

* Licenciada en Derecho (2005) y Máster en Derecho Civil y Patrimonial de Familia (2010) por la Universidad de Camagüey. Profesora Asistente de la Disciplina de Derecho Civil y Familia, en la Carrera de Derecho, Universidad de Las Tunas, Cuba.

1 Véase Art. 85 del Código de Familia Cubano.

2 Véase Art. 83 del Código de Familia Cubano.

3 Véase Art. 88 del Código de Familia Cubano donde dice que: “Respecto a la guarda y cuidado de los hijos, se estará al acuerdo de los padres, cuando estos no vivieren juntos”.

4 Véase Art.132 del Proyecto de Código de Familia donde dice:”De no mediar acuerdo entre el padre y la madre o no ser el mismo beneficio para los hijos o hijas,  la cuestión  se decide por el tribunal competente, que se  guía para resolverla únicamente, por el interés superior de éstos, escuchada previamente su voluntad, de acuerdo a su madurez psíquica y emocional , avalada por un equipo de especialistas.

5 Criterio procesal en cuanto a la independencia del Derecho de Familia como rama del Derecho.

6 Véase Art. 99 del Código de Familia Cubano.

7 Véase Art. 107  del Código de Familia Cubano.

8 Véase Art. 180 del Proyecto de Código de Familia donde dice: “El Tribunal en los procesos de adopción, explora la voluntad del menor de edad, de acuerdo con su madurez psíquica y emocional y resuelve lo que proceda.”

9 Gómez Treco, Raúl. ¿Hacia un nuevo Código de Familia? Revista Cubana de Derecho - Núm. 29, junio 2007.

10 _______________: Reelaboración del Código de Fmilia. (Publicado en RCD, Año XII, No. 34, págs. 31 a la 74)

11   Valdés Díaz, Caridad del Carmen, Comentarios al Código Civil Cubano (en edición), p. 20.

12 Mesa Castillo, Olga, “Capacidad progresiva de las niñas…op. cit, p. 8.

13 Yañez Vivero, Fátima, “Los derechos fundamentales del niño y las limitaciones en su ejercicio: Especial consideración del caso español”, en disco compacto de las Memorias de la “IV  Internacional de Derecho de Familia” del 22 al 24 de mayo del 2006, Hotel Nacional de Cuba, La Habana.

14 Mesa Castillo, Olga…op. Cit., pp. 19


Recibido: 17/03/2017 Aceptado: 09/06/2017 Publicado: Junio de 2017

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