8.7. Elección del derecho: la infracción. Lex loci protectionis o lex loci delicti?

El derecho de Autor es un derecho exclusivo, es decir, esencialmente una facultad de autorizar o prohibir. Y existe desde antes de que se produzca cualquier violación y es preciso saber desde el inicio qué legislación lo regirá, sin necesidad de esperar a que se lo viole. En este sentido “la legislación del país de la protección” como punto de vinculación, permite precisamente disipar ese equívoco. No se trata sólo de la legislación aplicable a la acción por responsabilidad civil como consecuencia de la violación, sino de la legislación aplicable a toda las explotaciones posibles, que el derecho permita, aunque, en la práctica las dificultades se suscitarán con el “prohibir”, más que con el “autorizar” regulado en las licencias, y por tanto desplazado al ámbito de la autonomía de la voluntad.

Al considerar las territorialidad y sus alternativas, los enfoques más satisfactorios, desde el punto de vista conceptual, se centran en la relación del posible derecho aplicable con el perjuicio causado. Estos enfoques no prometen unanimidad en la norma resultante sobre la elección del derecho, pues cada visión de cuál es el país que guarda la relación más estrecha con el daño podrá variar. Si se considera el derecho de autor internacional simplemente como un conjunto de mercados nacionales, cada uno de los cuales está sometido a una definición local, entonces, los países que guardan relación más estrecha con el daño serán los países cuyos mercados se vean obstaculizados por las comunicaciones digitales autorizadas.

Esta concepción conduce a la aplicación de las legislaciones de los países de recepción, talvez moderada por una presunción sobre similitud de su contenido con el derecho de auto sustantivo de la jurisdicción. En cambio, si se considera que el país que guarda el vínculo más estrecho con el daño es aquel en que se originó la infracción, bien física , bien intelectualmente , entonces es probable que se privilegie la aplicación del derecho del servidor o del lugar de residencia o lugar principal de establecimiento de los negocios de quien originó la infracción, por lo menos en la medida en que ese país no sea un “puesto franco del derecho de autor”.

La legislación del país de la protección presenta varias ventajas Es más lógico aplicar la misma legislación a todas las violaciones que se sufren en un mismo país. Igualmente, es más sencillo, en la práctica, cuando esa legislación es la del ámbito de la jurisdicción como ocurre con frecuencia. La objeción principal que se opone a esta tesis, es que se reduce a la lex loci delicti.

Pero en ámbito digital tiene una conveniencia práctica indiscutible, y es dable esperar una solución a nivel convencional acerca de qué legislación deberá regir la titularidad de los derechos relativos a las obras y las prestaciones difundidas por Internet , para no dejar a los actores en la incertidumbre, dada la asimetría existente en esta cuestión es tentador generalizar la tesis que remite la totalidad del derecho a la legislación del país de la protección.