LAS INFRACCIONES URBANÍSTICAS DE CARÁCTER PENAL. CUESTIONES RELACIONADAS CON SU TIPICIDAD Y SU EJECUCIÓN EN CASO DE CONDENA. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

LAS INFRACCIONES URBANÍSTICAS DE CARÁCTER PENAL. CUESTIONES RELACIONADAS CON SU TIPICIDAD Y SU EJECUCIÓN EN CASO DE CONDENA. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Francisco Javier Izquierdo Carbonero

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JURISPRUDENCIA APLICABLE AL ARTÍCULO 320 DEL CP.

a) Sobre su naturaleza y bien jurídico protegido.

STS 363/2006, de 28 de Marzo
“ El desarrollo que de estos motivos se realiza por la parte recurrente hace necesario recordar que el delito de prevaricación urbanística del art. 320 CP, introducido en el actual Código, no es sino una especialidad del delito más genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder público que en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos, pues debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.
Ahora bien, el control de la legalidad de los actos de los órganos de la Administración Pública precisa la STS. 766/99 de 18.5 corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que ocupando y desempeñando las funciones propias de órganos de la administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los jueces y tribunales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE, sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE. destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que establece y proclama el art. 9.1 CE. Los Jueces y Tribunales no controlan, pues, a la administración pública, sino que sencillamente, declaran cuando procede ejercer el "ius puniendi" del Estado contra la persona -autoridad o funcionario- que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando el hecho penalmente típico.”

b) Relativas al dolo (o concienciación de la conducta.)

STS 363/2006, de 28 de Marzo
“Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger”
            Y continúa añadiendo –más concretamente sobre este apartado-:
“Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho”.

            STS 7703/2009, de 27 de Noviembre.
            "el art. 320 no tipifica una mera irregularidad administrativa o la contrariedad a la norma urbanística, pues resulta esencial que la conducta ponga en peligro el bien jurídico protegido, la ordenación del territorio, no exclusivamente la normativa sobre esa ordenación; que no se informó favorablemente la construcción de una vivienda familiar y la decisión administrativa adoptada por la Comisión de Gobierno fue conceder licencia para la construcción del almacén agrícola, que no contravenía la normativa urbanística, constando que el suelo afectado permite la edificación para uso agrario; que las irregularidades fueron puramente formales.
Ciertamente que la prevaricación, especial por urbanística, que sanciona el art. 320 CP exige una injusticia en la conducta consistente en la puesta en peligro de la ordenación del territorio. Mas tal elemento normativo aparece reflejado en el factum que relata como secuencia sin soluciones de continuidad, ddentro del plan unitario, la irregularidad en el informe, la consiguiente resolución administrativa y el final quebrantamiento de la ordenación territorial. (Véanse sobre los supuestos de tal secuencia unitaria la jurisprudencia ensentencias de 27/9/2004 y en las en ella citadas).
            Por lo que atañe al invocado principio del nono bis in ídem, que el TC entiende incluido en el de legalidad -sentencia 2/1981 TC-, y que se dice resultaría violado si fuera aplicado el art. 320 con el 319.1, no cabe desconocer que bien tutelado con la sanción penal a la prevaricación urbanística no es sólo la ordenación del territorio sino también la administración pública, como en toda prevaricación administrativa.
            En el motivo quinto de Ezequias , al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia la infracción del art. 28, apartado a) CP, por haber sido considerado el recurrente inductor de un delito del art. 320 CP.
            En primer lugar se arguye que la propuesta delictiva habría arrancado no de Ezequias , sino de Hermenegildo , de quien habría surgido autónomamente la decisión. Desde luego que el tipo de inducción exige una influencia que incida sobre alguien que previamente no esté decidido a cometer el delito.
            Pero la secuencia a que se refiere el Tribunal a quo y a la que venimos aludiendo revela la iniciación de la causalidad síquica por la persona de Ezequias, aunque en la cadena de la infracción intervenga sucesivamente Hermenegildo ; abarcando el dolo de Ezequias no sólo determinar la cadena infractora sino que la infracción se ejecutara.
            Objeta el recurrente que es inductor quien no tiene intervención en el dominio del hecho. Mas, bajo ese enfoque, la consecuencia, que no favorecería penalmente a Ezequias, vendría a consistir en reputarle autor como coejecutor".

            STS 4187/2012, de 4 de Junio.
            "El artículo 320.2 del Código Penal , en su redacción aplicable a los hechos aquí enjuiciados, sancionaba a la autoridad o funcionario público que, por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, hubiere resuelto o votado a favor de la concesión de proyectos de edificación o de licencias contrariamente a las normas urbanísticas vigentes, a sabiendas de su injusticia.
            Como se encargan de recordarnos las SSTS núm. 663/2005, de 23 de mayo , y 363/2006, de 28 de marzo , por poner algunos ejemplos, tal delito no es sino una especialidad del más genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues, al igual que éste, protege el correcto ejercicio del poder público, que en un estado de derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos. Por el contrario, debe ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciña al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.
            Siendo lo característico de toda prevaricación que la resolución dictada sea «arbitraria» -término que sustituye al anterior de «injusta», que había sido entendido como algo más que meramente ilegal o de posible corrección en el propio proceso administrativo o por vía de recurso-, el actual concepto penal afecta exclusivamente a la injusticia clara y manifiesta, con verdadero y patente torcimiento del derecho por su total contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, como sigue señalando la STS núm. 663/2005 , no habrá delito si existen dudas razonables sobre la injusticia de la resolución o si se trata de una cuestión sujeta a interpretación doctrinal o jurisprudencial, pues "en tales casos desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en la vía correspondiente, y nunca en la penal.
            En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística que nos ocupa la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de Ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable" .
            Interpretando qué debe entenderse por esta infracción de la legalidad urbanística que se adentra en el ámbito penal, aclara la ya citada STS núm. 363/2005 , remitiéndose para ello a la STS núm. 766/99, de 18 de mayo , que el control de la legalidad de los actos emanados de órganos de la administración pública corresponde a los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que no debe confundirse con el enjuiciamiento por los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal de las personas que, ocupando y desempeñando funciones propias de órganos de la administración, incurran en conductas que revistan los caracteres de delito. Estos jueces y tribunales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE , sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE , destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que proclama el art. 9.1 CE . No se trata, por lo tanto, de ejercer un control sobre la administración pública, sino sencillamente de declarar cuándo procede ejercer el «ius puniendi» del estado contra la persona -autoridad o funcionario- que se ha desviado de la legalidad con su comportamiento, realizando un hecho penalmente típico.
            En el caso del art. 320 CP , nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), lo que implica algunas diferencias. Así, mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia. En ambos casos, el contenido de la acción es similar, pues la arbitrariedad es una forma de injusticia. De ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial la jurisprudencia de esta Sala sobre la genérica (SSTS núm. 331/2003 , 1658/2003 ó 1015/2002 ), bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuridicidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado. La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al derecho penal le corresponde un papel inferior o meramente auxiliar respecto del derecho administrativo: ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico, conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el derecho penal para las infracciones más graves.
            La acción típica consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, lo que, según reiterada jurisprudencia, puede manifestarse en su dictado sin tener la competencia legalmente exigida, en la falta de respeto a las normas esenciales de procedimiento, en la contravención en su fondo de lo dispuesto en la legislación vigente, en una desviación de poder, etc. ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ). También puede apreciarse en casos de total ausencia de fundamento, de omisión de trámites esenciales del procedimiento, de patente extralimitación de la legalidad o de abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio hacia los intereses generales ( SSTS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre , ó núm. 76/2002, de 25 de enero ).
            Pero no es suficiente la mera ilegalidad o contradicción con el derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del derecho penal, que perdería su carácter de última «ratio»,
por lo que este último solamente se ocupará de sancionar las más graves vulneraciones de la legalidad, es decir, conductas que superan la mera contradicción con la ley para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. Ello lleva a distinguir entre las meras ilegalidades administrativas (aunque en ocasiones sean tan graves que provoquen su nulidad de pleno derecho) y las ilegalidades que, superando el ámbito administrativo, comportan la comisión de un delito.
            Aun en supuestos de grave infracción del derecho aplicable, no pueden identificarse, sin más, los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que el art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.   Ello revela que, para el legislador, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). No basta, pues, con la contradicción con el derecho: para que una acción pueda ser calificada como delictiva será preciso ese «plus», concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución «injusta» y/o «arbitraria», términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.
            En este sentido, una muy consolidada jurisprudencia, incluso anterior al Código Penal vigente, viene poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Otras sentencias de esta Sala, sin abandonar las tesis objetivas, ponen el acento en el ejercicio arbitrario del poder colocado en manos de la autoridad o funcionario público ( art. 9.3 CE ), como cuando la autoridad o funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino mero producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.
            Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo , y núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ); también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla-, en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), en la insostenibilidad de la resolución mediante los cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , y núm. 76/2002, de 25 de enero ), en la falta de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ). Cuando esto sucede, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa en derecho, orientado al funcionamiento de la administración pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
            Además, es necesario que el autor actúe «a sabiendas» de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP -y, por su expresa conexión, del art. 320 CP - cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere ese resultado, anteponiendo el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración".

c) Relativas a algunas conductas delictivas.

STS 1440/2003, de 31 de Octubre.
HECHOS PROBADOS:
"1.- En fecha 3 de mayo de 1995, Rodolf , mayor de edad y sin antecedentes penales, Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Corvera de Toranzo (Cantabria) desde 1991, concedió licencia de obra a Agustín para la "rehabilitación de un edificio (placa de hormigón) en el pueblo de Borleña", con un presupuesto de obra de un millón de pesetas. Rodolfo conocía el edifico de referencia, que en realidad no era sino la ruina de lo que había sido una vivienda de planta baja, primera planta y bajo-cubierta, en estado de total abandono y sin uso desde hacía muchos años pues carecía incluso de tejado. Con posterioridad, en Noviembre de 1995, Agustín obtuvo de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cantabria una autorización de obras para "rehabilitar edificio existente", que le fue concedida pero debiendo ejecutarse respetando que "la distancia mínima de la vivienda al borde exterior de la calzada (línea blanca) más próxima de la carretera será de veinticinco (25) metros." Como quiera que al amparo de la mencionada licencia de obras Agustín ejecutó no sólo una placa sino toda una estructura de hormigón de nueva planta, compuesta de planta baja, planta alta y tejado con buhardillones, demoliendo prácticamente la totalidad de los muros antiguos, de los que solo conservó como decoración parte de algunas esquinas de piedra en planta baja, el propio Rodolfo , consciente de que lo ejecutado excedía lo autorizado, insistió ante el propietario para que presentase el correspondiente proyecto y solicitud de licencia, y como que este no lo hiciera, en fecha 15 de Julio de 1996, acordó ordenar la paralización de la obra concediéndole dos meses para que presentase el proyecto técnico en el Ayuntamiento, lo que notificó él mismo al propietario el día 26 de Julio de 1996. El día 26 de septiembre de 1996, cuando ya la construcción estaba prácticamente concluida pues en realidad y pese a aquella orden no se paralizaron las obras, Agustín presentó ante el Ayuntamiento de Corvera de Toranzo una solicitud de licencia de obra de fecha 1 de febrero de 1996 en la que constaban las firmas del arquitecto de la obra y el aparejador y los sellos de visado del Colegio Oficial de Arquitectos de Cantabria, así como un proyecto básico y de ejecución de un hotel en Borleña que incluía legalización de estructura y la autorización de la demarcación de carreteras antes dicha. El proyecto había obtenido el Visado de dicho Colegio Profesional el 12 de febrero de 1996, pero en él dicho colegio había hecho constar un sello advirtiendo que "aun incurriendo -en parte-, en infracciones establecidas en el art. 226,2 de la Ley del Suelo , figura ya ejecutada la construcción correspondiente que cumple con las condiciones técnicas exigibles", unido a dicho proyecto estaba también el Informe Urbanístico del Colegio de Arquitectos, que advertía que "1º, invade la distancia de protección a CN-232 según Ley de Carreteras (Ley 25/1988); 2º) Excede la edificabilidad máxima permitida, e incumple la distancia mínima a colindantes según ordenanza UN-1; 3º)Se incumple las condiciones de buhardillas en planta bajo-cubierta a que se refiere el apartado 2 del art. 7.6 de la NNSS. 4º) El uso previsto requiere la autorización previa a que se refiere el art. 16.3 del T.R. de la Ley del Suelo según procedimiento establecido en los art. 14 y 12.2 de las [sic] Ley de Cantabria 9/1994. Lo que se informa para la tramitación del presente expediente a los efectos previstos en el art. 248 de T.R. de la Ley del Suelo ". A la vista del proyecto y de esos informes, que Rodolfo conoció, este pidió opinión sobre la legalidad de la obra a Jose Pedro , aparejador que habitualmente le asesoraba en estas cuestiones, quien le dijo que a él le parecía legal por tratarse de una rehabilitación, pero que no quería intervenir en el asunto ni emitir informe oficial alguno por ser el arquitecto técnico de la misma obra, y que preguntara a otro técnico. Ante ello, Rodolfo el mismo día 26 de Septiembre se desplazó a Parbayón, donde se entrevistó con el arquitecto superior Alfonso , a quien entregó el proyecto en cuestión con dicho sello e informe y la autorización de la demarcación de carreteras; Alfonso , a la vista de tales documentos, no se atrevió a informar favorablemente la concesión de la licencia, y elaboró un informe que en lo esencial decía: "Examinados los documentos, permisos y el proyecto de ejecución visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Cantabria, en mi opinión, la concesión de la Licencia Municipal de Obras debe supeditarse a las indicaciones recogidas en el sello del Colegio de Arquitectos", con referencia al antes trascrito parcialmente, para concluir: "A este respecto, para conceder la Licencias de Obras, a mi entender se debe tener en cuenta el permiso concedido por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para rehabilitar edificio existente, con fecha 2 de Enero de 1995. Es mi opinión que para la concesión de la Licencia Municipal de Obras se deben sopesar estos dos elementos de juicio: el informe del Colegio Oficial de Arquitectos y el Permiso del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y obrar en consecuencia". Al día siguiente, Eduardo acudió al Ayuntamiento de Corvera de Toranzo y se entrevistó con Rodolfo , entregándole ese informe, y el mismo día, sin más asesoramiento ni trámites, y pese a conocer Rodolfo que en realidad lo construido era un edifico de nueva planta en suelo no urbanizable, que la concesión de la licencia de obras precisaba la previa autorización por la Comisión Regional de Urbanismo, y que incumplía la autorización en su día concedida por la demarcación de Carreteras, concedió la licencia de obras mediante la oportuna resolución, que fue suscrita por la Sra. Secretaria, si bien esta hizo constar, como hacía habitualmente, que firmaba la licencia por orden expresa del Alcalde, ya que a su juicio era preceptivo el informe del aparejador municipal, que no existía como tal en el Ayuntamiento.
En la misma fecha 27 de septiembre de 1996 Rodolfo hizo constar por escrito, en un oficio con membrete del Ayuntamiento de Corvera y con su sello estampado, que "Agustín ha satisfecho la cantidad de seiscientas doce mil pesetas por los tributos locales a que se refiere la Licencia de Obra adjunta", con referencia a la licencia antes mencionada, suscribiendo con su firma tal texto para crear la apariencia del pago de dichos tributos y conseguir así que no le pudieran ser reclamadas a DOMINGO las 612.000 pts. que la Sra. Secretaria había liquidado como debidas por la licencia de obras, documento que unió al expediente administrativo sobre la licencia de obra. El Ayuntamiento de Corvera de Toranzo no ingresó esa suma porque Agustín nunca hizo dicho pago, ni tenía aprobada ni reconocida deuda alguna a favor de este por la construcción de un depuradora en el Barrio del Mesón de Borleña, que Domingo había instalado en terrenos de su propiedad para depurar las aguas del hotel y del mesón de su propiedad, de dos viviendas de su familia y de otras dos viviendas de unos vecinos, sin que se instruyese expediente administrativo alguno ni por el Ayuntamiento ni por la junta vecinal de Borleña sobre esa obra, de la cual y del terreno en que se encuentra Domingo no ha hecho cesión al Ayuntamiento de Corvera ni a la Junta Vecinal de Borleña. Los tributos devengados y no satisfechos por la concesión de la mencionada licencia y que el Ayuntamiento tenía que haber ingresado ascendían a 612.000 pts. por el impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras y otras 612.000 pts. por la tasa de Licencia urbanística, si bien en la concesión de licencia la Sra. Secretaría-Interventora sólo había liquidado por "licencia de obra" la suma de 612.000 pts. correspondientes al impuesto."[sic]
FUNDAMENTOS DE DERECHO
“ los Jueces "a quibus" analizaron exhaustivamente todo ese acopio documental que ahora cita el recurrente y llegaron a su convicción a partir de otros medios probatorios de los que dispusieron y con razonamientos tan lógicos como los de considerar: a) que las irregularidades que pudieran producirse en otros supuestos en el cobro de impuestos municipales nunca podrían servir de justificación de la ilegalidad de la conducta que aquí nos ocupa, lo que igualmente se produce respecto del pago por compensación del tributo, acerca del cual el Tribunal de instancia fundamenta con acierto las razones por las que se considera ilegal; b) que la propia Secretaria del Ayuntamiento declaró ante el Tribunal dando cumplida explicación del significado de la frase "por orden del Alcalde" que expresamente introdujo en la documentación municipal; c) que el carácter de suelo urbano de la parcela de Autos se contradice con la constancia de la carencia de servicios como el de evacuación de aguas residuales y fecales o del resto de saneamiento, imprescindibles según la norma vigente en aquel lugar y momento, de acuerdo también con el contenido del Informe Urbanístico del Colegio Oficial de Arquitectos aportado; d) que las normas subsidiarias del Plan no fueron en realidad publicadas con los requisitos legales necesarios para adquirir verdadera eficacia y amparar, por tanto, la conducta del recurrente; etc”.

STS 663/2055, de 23 de Mayo.
HECHOS PROBADOS:
“Con fecha 18 de Mayo de 1998, Don Baltasar, Presidente de la Cooperativa "Frutos Caval", de Valdelacalzada, compró a la Mercantil Inmobiliaria Cogil, SL. los solares nº 26 y 27 del Polígono Industrial La Vara de aquella población, que estaba siendo urbanizado por la Mercantil antes señalada. Sobre los indicados solares, el mencionado Sr. Baltasar, en nombre y representación de la Sociedad Estación de Servicio La Vara, SA. proyectaba levantar una gasolinera, para lo cual presentó, ante el Ayuntamiento de Valdelacalzada el 26 de noviembre de 1998, solicitud de licencia de obra.
Posteriormente, el 19 de enero de 1999, el repetido Sr. Baltasar, en la representación que ostentaba, solicitó del Ayuntamiento ya meritado, la concesión de licencia de apertura para el desarrollo de la actividad de Venta de Combustibles y Carburantes en local sito en las parcelas 26 y 27 del Polígono Industrial La Vara, lo que dio lugar a que, por tratarse de una actividad sujeto a la reglamentación de actividad molesta, insalubres, nocivas y peligrosas, se publicara en el Boletín Oficial de la Provincia (B.O.P.), al objeto de que, los que pudieran resultar afectados, formularan ante ese Ayuntamiento, por escrito, las observaciones pertinentes, publicidad que se llevó a cabo en el BOP. del día 26 de febrero de 1.999, llegando a presentarse, en el plazo otorgado para la formulación de observaciones, dos reclamaciones por escrito, fechadas ambas el 8 de marzo de 1.999, firmadas por Don Jose Ángel y por Dª Gema que expresamente se referían a la tramitación de la licencia de apertura antes citada, con consignación expresa del BOP, donde se había publicado la solicitud de licencia de apertura, y con especificación de que ambas reclamaciones versaban sobre su oposición a la concesión de la tantas veces mencionada licencia de apertura de la gasolinera
Ambas reclamaciones, que tuvieron entrada en el Ayuntamiento de Valdelacalzada, el mismo día 9 de marzo de 1999, siéndoles selladas las copias a los presentantes, sin embargo, no fueron incorporadas al Expediente de su razón, o sea, al incoado y tramitado para concesión de la licencia de apertura, sino que, habiéndolas recogido y examinado el hoy acusado , Héctor, mayor de edad sin antecedentes penales, que, a la sazón, ostentaba el cargo de Alcalde de aquella localidad, y que era en las mismas fechas Gerente de la Cooperativa Frutos Caval de la que era Presidente el Sr. Baltasar, las incorporó a otro expediente distinto -el expediente de Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento-, que se encontraba ya terminado, al estar toda la documentación en la Consejería de Urbanismo de la Junta de Extremadura, para su aprobación definitiva.
La incorporación de las dos reclamaciones mencionadas, de los señores José Ángel y Gema, a un Expediente incorrecto, fue decidida personalmente por el acusado mencionado, Sr. Héctor, sin dar conocimiento de ello a la Secretaria del Ayuntamiento, ni a los propios reclamantes, quienes estaban confiados en que sus reclamaciones seguían su trámite legal.
A consecuencia de esa maniobra del acusado Sr. Héctor, cuando la Secretaria de la Corporación tuvo necesidad, -en el curso de la tramitación administrativa del Expediente de Licencia de Apertura, de certificar sobre el estado del citado expediente, antes de elevarlo a la Junta de Extremadura y al Pleno del Ayuntamiento-, de dar fe de que no se habían presentado ninguna reclamación a la concesión de la Licencia de Apertura, instada por el Sr. Baltasar. El expediente de Licencia de Apertura de la Estación de Servicios La Vara, siguió, por ello, su tramitación, sin obstáculo y sin impedimento alguno,. obteniendo ante la falta de reclamación, según se había certificado por la Secretaria del Ayuntamiento, informes favorables de los técnicos competentes en materia de sanidad, hasta llegar a la resolución de la Comisión de Actividades clasificadas de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de fecha 3 de enero de 2000, que emitía informe favorable a la concesión de la licencia, tras de lo cual el entonces Alcalde -Presidente del Ayuntamiento de Valdelacalzada Don Jose Ramón, que lo era desde el 3 de julio de 1999, procedió a expedir Decreto de 14 de marzo de 2000, de concesión de Licencia Municipal de Apertura a nombre de Estación de Servicios La Vara, SL.
Las personas que presentaron aquellas reclamaciones, Don José Ángel y Dª Julieta, tenían presentado, además, ante el mismo Ayuntamiento, con fecha 24.2.99, solicitud de licencia de obras para estación de servicio a construir por Lahen Oil SL, de la que es Administrador único el Sr. José Ángel, sobre la parcela 191 sita en Calzada Romana de Valdelacalzada, propiedad de Dª Julieta, sin que nunca se les diera respuesta, por el Ayuntamiento, a esa solicitud de Licencia de Obras, de la que tácitamente han venido a desistir sus peticionarios con el paso del tiempo.

  1. En sesión del día 29 de abril de 1997, el ayuntamiento Pleno de Valdelacalzada aprobó provisionalmente las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico, recayendo la Aprobación definitiva de las mismas, por la comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Extremadura, de la Consejeria de Medio Ambiente, Urbanismo y Turismo, de la Junta de Extremadura, en fecha 25 de febrero de 1998 (Diario Oficial de Extremadura, DOE. de 16-7-98).

Por encargo de la Inmobiliaria Cogil, SL, el Arquitecto Superior D. Ramón, redacto en junio de 1998, unas modificaciones puntales de las dichas Normas Subsidiarias de Planeamiento, con el fin de cambiar los usos de la Unidad de Ejecución UE-1, (polígono Industrial La Vara) propiedad de aquella Mercantil, para pasar, de estar destinado a Industria Media (IND-2) y almacenaje Agroganadero, a Industria en Casco (IND-1).
Esas modificaciones puntuales fueron informadas favorablemente por el Arquitecto Técnico Municipal. Don Ildefonso, que estaba vinculado con el Ayuntamiento de Valdelacalzada por contrato temporal de 9.6.97 y fueron aprobadas por unanimidad por el Ayuntamiento Pleno, el 24 de febrero de 1999 y por la Comisión Urbanismo y Ordenación del territorio de Extremadura, el 5 de mayo de 1999 (DOE. de 28 de agosto de 1999), con una superficie bruta aproximada de 41.600 m/2 y dotación de superficie de espacios verdes y/o libres de 5.069,85 m/2.
Mientras tanto el 26 de noviembre de 1998, la Mercantil propietaria del Polígono Industrial UE.1 Cogil SL. había presentado al Ayuntamiento de Valdelacalzada solicitud de licencia de obra para la Urbanización y Parcelación de aquel Polígono, lo que iba a llevar a cabo según el Proyecto de Urbanización redactado el 24 de noviembre de 19998 y visado por el correspondiente Colegio Oficial, por el Arquitecto Técnico Don Ildefonso, que, como se dijo, era también el Arquitecto Técnico Municipal.
La licencia de obras se concedió, con el informe favorable del Arquitecto Técnico Municipal, el 1 de junio de 1999, iniciándose seguidamente las obras hasta su finalización el 22 de septiembre de 1999, en que se levanta Acta de recepción firmada por el que era Alcalde desde el 3 de julio de 1999, Sr. Jose Ramón y por el Técnico Municipal Sr. Ildefonso.
Posteriormente, con fecha 28 de noviembre de 1999, el Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura, presentó, ante el Ayuntamiento de Valdelacalzada, recurso de reposición contra el Acto Municipal que otorgo licencia para el proyecto de urbanización del Polígono Industrial promovido por Cogil, SL. por entender que el Proyecto había sido redactado por técnico que carecía de competencias a tal efecto, en concreto por el Arquitecto Técnico Don Ildefonso, cuando según la legislación aplicable, ese tipo de proyecto solo podía ser redactado por el Arquitecto Superior, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos o Ingeniero Superior Industrial.
Ante ello, como quiera que según la legislación sobre régimen del suelo y ordenación urbano, no exigía licencia municipal para los Proyectos de Urbanización, sino solo aprobación municipal, el Ayuntamiento de Valdelacalzada no anuló la licencia a que se refería el Colegio Oficial de Arquitectos, pero requirió a Inmobiliaria Cogil SL. la presentación de un nuevo Proyecto de Urbanización del mismo Polígono, ahora ya redactado por el Arquitecto Superior, lo que así hizo la Inmobiliaria promotora del Polígono, si bien, ese nuevo Proyecto obtuvo ciertos reparos del Servicio de Urbanismo y vivienda de la Diputación de Badajoz, que consideraba que no se adaptaba a las Normas Subsidiarias, ante lo cual el Alcalde Sr. José Ramón encargó a los Servicios Técnicos de aquella Diputación modificación puntual de las normas subsidiarias, lo que se informe el 5 de diciembre de 2000, procediendo, seguidamente, en fecha 15 de septiembre de 2000, a dictar Decreto de aprobación del Proyecto de aquellos Arquitectos Superiores Sres. Amparo y Aurelio.
Con fecha 28 de julio del corriente año 2003, el Ayuntamiento Pleno ha aprobado la modificación de las Normas Subsidiarias redactadas por el Técnico de la Diputación de 5 de diciembre de 2000.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
“De tal relato fáctico se desprenden los elementos típicos del delito del art. 413 CP. - El hoy recurrente Héctor recibió unos documentos por razón de su cargo de Alcalde del Ayuntamiento, esto es tenía la "custodia funcional" de los mismos (SSTS. 754/95 de 12.6, 1425/97 de 26.11, 1060/99 de 24.6), y tenía conocimiento de unas reclamaciones, alegaciones u observaciones surgidas a surtir efecto en un expediente concreto, solicitud de licencia de apertura de la gasolinera "La Vara SL".
- No obstante ello procedió de manera deliberada y consciente a incluirlas en otro expediente distinto: modificación Normas Subsidiarias.
- Como consecuencia de ello, no se cumplió el tramite especial previsto en el art. 30 del Reglamento regulador del procedimiento de concesión de licencias para actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, y al no constar en el expediente aquellos escritos, los técnicos competentes y el jefe local de sanidad, emitieron su informe sin poder tener constancia de la existencia de esas reclamaciones, que podrían o no haber influido en el sentido de su informe pero que con la actuación del recurrente no pudieron cumplir la finalidad que legalmente tenían reservada.
Por ello, puede deducirse que el recurrente actuó con plena conciencia y voluntad en la realización de los hechos y que su fin último fue el de evitar que los documentos cumpliesen los fines para los que estaban previstos, pues no debemos olvidar que la forma comisiva de la infidelidad en la custodia de documentos descrita en el verbo "ocultar" no solo abarca la acción consistente "en esconder un documento en algún lugar donde difícilmente puede ser hallado", sino también la que adopta la forma más sinuosa de guardar, no entregar o incluso no incorporar al procedimiento, aún de forma temporal pero impidiendo que surta los fines a que corresponde su contenido y destino, aceptándose de esta forma por la jurisprudencia (STS. 14.10.90), la comisión por omisión del delito cuestionado y esta posibilidad debe entenderse subsiste hoy a la luz del art. 11 del nuevo Código Penal (STS. 2/98 de 12.1), puesto que el resultado característico de la infidelidad en la custodia de actuaciones o documentos puede producirse o causarse por la mera falta de entrega o no incorporación al expediente siempre que se infrinja el deber jurídico especial que pesa sobre el funcionario.
Por último en relación al posible móvil que guiara la actuación del Sr. Héctor, resulta irrelevante a los fines del recurso. El dolo no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato (amistad, afinidad política o ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo del injusto (ánimo de lucro, por ejemplo, en los delitos patrimoniales que lo exigen), no tendrá ningún poderío destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que lo recojan (SSTS. 380/97 d 25.3, 2.2.87)”.
d) Por último, relativas al concurso de delitos.

STS 1219/2009, de 25 de Noviembre
“Es correcto afirmar que los tipos del art. 404 y 320 son homogéneos, dado que el último sólo extiende la autoría a quienes, sin decidir, informan sobre la materia de la resolución administrativa. Pero, la inducción por el delito del art. 320 CP y la autoría del art. 404 CP no son homogéneas. En efecto, no ofrece dudas que el recurrente no fue acusado por haber informado en un proyecto de edificación, ni por haber dictado una resolución en asunto administrativo, sino sólo por haber inducido a quien informaba en los términos del art. 320 CP , es decir por una acción que no consiste en dictar una resolución administrativa injusta en el sentido del art. 404 CP . Por lo tanto, no pudo haber sido interrogado con sentido acusatorio sobre una cuestión que, de acuerdo con la acusación del Fiscal, no formaba parte del objeto del proceso. Por tal razón el recurrente no pudo conocer la acusación por hechos que, desde el punto de vista de la Audiencia, podrían haber sido calificados como autoría de la acción del tipo del art. 404 CP . Por esta razón, se ha vulnerado el principio acusatorio.”