La custodia de seguridad del Anteproyecto de reforma de Código penal español y su adecuación a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Marta Fernández

RESUMEN: El presente trabajo versa  sobre la incorporación de la custodia de seguridad alemana al ordenamiento jurídico español propuesta por el Anteproyecto de Ley Orgánica para la Reforma de Código penal. La inclusión de esta figura supone la regulación, por primera vez en nuestra legislación, de una  medida de internamiento dirigida a sujetos imputables considerados peligrosos tras el cumplimiento de la pena de prisión.  Asimismo, supone un cuestionamiento claro de ciertos presupuestos básicos de un Estado de Derecho que en el caso español carecería de toda justificación empírica. Sin embargo, más allá de la polémica suscitada en la doctrina sobre la legitimidad de legislar medidas de seguridad postdelictuales para imputables, en las siguientes líneas me limitaré a analizar si la medida propuesta por el gobierno español se ajusta a los parámetros establecidos por  la jurisprudencia del TEDH y si cumpliría con lo establecido por éste para la custodia de seguridad alemana y las condenas indeterminadas británicas. Estos pronunciamientos deberán ser tenidos en cuenta por el legislador si quiere evitar una nueva condena por su política criminal punitiva y vulneradora de derechos fundamentales.
PALABRAS CLAVE: custodia de seguridad, condenas indeterminadas para la protección de la sociedad, ipp sentences, internamientos de seguridad, inocuización, internamientos post condena, populismo punitivo, peligrosidad penal.

            Cuando un sujeto comete un hecho delictivo y es condenado a una pena de prisión, una vez cumplida ésta, se ha de entender que ha pagado su deuda con la sociedad y ha de quedar liberado de toda responsabilidad por el hecho cometido. Sin embargo, el problema surge cuando tras la pena de prisión cumplida éste sigue siendo considerado peligroso para la sociedad en la que ha de volver a integrarse.
            Garantizar la seguridad de los ciudadanos que han de recibir al individuo que comete reiteradamente hechos delictivos graves incidiendo lo menos posible en sus derechos fundamentales es uno de los retos a los que se enfrenta y se ha enfrentado siempre la política criminal de los estados democráticos. Aunque la cuestión no es nueva, el debate ha adquirido una nueva dimensión dada las continuas demandas de seguridad ciudadana reclamadas por parte de la sociedad a través de los medios de comunicación. Como consecuencia de las mismas, los estados de nuestro entorno han llevado a cabo intervenciones penales que ponen en entredicho claramente las garantías y libertades propias de un Estado de Derecho.
            La tendencia político criminal actual, inserta en el paradigma de la seguridad ciudadana, hace que la búsqueda de soluciones a la peligrosidad de sujetos que han cumplido condena se oriente al margen de la búsqueda del origen de la desviación y de la mejora en el tratamiento ofrecido a los sujetos, optando por llevar a cabo medidas dirigidas a  intensificar el control penal y la inocuización del sujeto.
            Muestra de esta intensificación penal es la variedad de mecanismos incorporados en el derecho comparado para hacer frente a dicha peligrosidad: alargar cada vez más las penas de prisión, endurecer la reincidencia, condenas indeterminadas, medidas de seguridad post delictuales para sujetos imputables… De entre todos ellos, los más polémicos, por lo restrictivo de derechos fundamentales que resultan, son las Ipp sentences británicas (indeterminate sentence of imprisonment for public protection) y la custodia de seguridad prevista en el ordenamiento jurídico alemán.
            Las Ipp sentences son condenas indeterminadas en las que el sujeto, una vez cumplido un periodo mínimo de estancia en prisión (tariff), no se pone automáticamente en libertad sino que se abre un periodo de seguridad (preventive period), en el que el sujeto continuará cumpliendo condena de manera indefinida hasta que demuestre que ha dejado de ser peligroso para la sociedad en la que ha de reintegrarse. El organismo que ha de revisar la peligrosidad del sujeto de manera periódica es la Parole Board. Este sistema, da lugar a que muchos sujetos permanezcan más tiempo de cumplimiento preventivo o de seguridad que de condena propiamente dicha.
            La versión continental de las condenas indeterminadas es la custodia de seguridad alemana (Sicherungsverwahrung). Ésta se configura como una medida de seguridad privativa de libertad  para sujetos imputables que se cumple acumulativamente a la pena. Se prevé en el artículo 66 del CP alemán y tiene carácter obligatorio en casos de delincuencia grave o reiterada, o carácter potestativo en el caso de que no existan condenas anteriores, el infractor presente a una tendencia a la comisión de delitos graves. Sus orígenes se remontan a 1933 pero dejó de ser prácticamente aplicada  tras la II GM y la caída del III Reich. Sin embargo, el legislador volvió a retomarla en 1998 tras demandas de seguridad ciudadana que se produjeron como consecuencia de la aparición en prensa de varios delitos sexuales contra menores extremadamente violentos cometidos por delincuentes reincidentes1 .Desde ese momento, se introdujeron diversas reformas encaminadas a relajar  los requisitos inicialmente establecidos, hasta el punto de llegar a una regulación de la misma sin límite temporal, imponerla sin que la sentencia lo contemplara y con carácter retroactivo.
            Ambas medidas, las ipp sentences y la custodia de seguridad, son la modalidad anglosajona y continental de una misma opción político criminal: el derecho penal de la peligrosidad, “que se caracteriza, tanto en su versión predelictiva como postdelictiva,  por ser un derecho de estricta seguridad frente al futuro (puramente preventivo) y no de respuesta frente al pasado”2 . Para satisfacer los altos niveles securitarios que la sociedad demanda y poder actuar sobre el delincuente una vez que ha cumplido condena, el derecho penal tradicional blindado con una serie de garantías (principio de culpabilidad, de proporcionalidad, de legalidad…), se presenta ineficaz, con lo que el legislador ha optado por una huida hacia el derecho de las medidas de seguridad 3.
            España por su parte, había abordado la cuestión de la peligrosidad de sujetos reincidentes hasta 2010 alargando cada vez más las penas privativas de libertad, agravando la reincidencia  y endureciendo el régimen de sustitución y suspensión de la pena 4, evitando acudir a medidas de seguridad para sujetos imputables. Sin embargo, eso cambia con la entrada en vigor de la LO 5/2010. Es entonces cuando el legislador español rompe con el sistema vicarial que había sido tradicional hasta el momento para permitir la yuxtaposición de pena y medida de seguridad a sujetos imputables a través de la introducción de la medida de libertad vigilada aplicable tras el cumplimiento de la pena de prisión.
            A pesar de las críticas que suscitó por parte de la doctrina la introducción de la medida, éstas fueron bastante limitadas  dada la escasa virtualidad  práctica que en un primer momento parecía que iba a tener en nuestro ordenamiento5 . Sin embargo, esta pequeña escisión en el tradicional sistema monista supuso dejar la puerta abierta a ahondar en la posibilidad de hacer frente a la peligrosidad de sujetos reincidentes a través de medidas de seguridad para sujetos imputables.
            No han pasado todavía dos años desde la entrada en vigor de la última reforma del Código penal, la que se produjo a través de la LO 5/2010 de 22 de junio, que modificó numerosos artículos e introdujo la medida de libertad vigilada y la responsabilidad de las personas jurídicas, cuando el gobierno vuelve a la carga con un anteproyecto de reforma cuantitativa y cualitativamente mayor que el anterior6 . El mencionado anteproyecto, publicado por el gobierno el 16 de julio de 2012, prevé dos mecanismos para luchar contra los sujetos peligrosos una vez finalizada el cumplimiento de la condena. Por un lado, amplía la libertad vigilada introducida por la LO 5/2010. Asimismo, incorpora como medida estrella la custodia de seguridad extraída literalmente del ordenamiento jurídico alemán. La introducción de forma preliminar de esta medida extrema y extraña al derecho español, pone de manifiesto que estamos ante  un cambio de paradigma, pasando de un derecho penal del hecho a un derecho penal de la peligrosidad7 .
            En las siguientes líneas voy exponer los motivos y la configuración que el gobierno ha otorgado de forma preliminar a esta figura y cómo encajaría su posible regulación con los recientes pronunciamientos sobre la custodia de seguridad del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH).

            Uno de los argumentos a los que alude el Gobierno español en la EM para la inclusión de la custodia de seguridad es que se trata de una medida regulada en otros países de nuestro entorno (Alemania, Austria, Suiza, Italia, Francia, Dinamarca, Liechtenstein, San Marino, Eslovaquia o Reino Unido). En consecuencia, podemos afirmar que la política criminal española ya no sólo se guía por los estándares marcados por  la Unión Europea y los convenios internacionales de los que  es firmante, sino también por la política criminal de los países de nuestro entorno. Tomando la experiencia extranjera como una garantía de éxito o un ejemplo de racionalidad legislativa8 .
            Asimismo, fundamenta la exigencia de responsabilidad tras el cumplimiento de la condena en el hecho de que la custodia de seguridad se basa en que la pena tiene como fundamento la culpabilidad por el hecho, mientras que la medida de seguridad se fundamenta en la peligrosidad del autor. Por esta razón, todos los delitos tienen o deberían tener como consecuencia una pena ajustada a la culpabilidad por el hecho, mientras que las medidas de seguridad solamente son necesarias cuando exista una peligrosidad relevante. Esta diferenciación entre pena y medida de seguridad permite, según el legislador, que ambas puedan ser impuestas conjuntamente sin que se produzca una infracción del principio non bis in idem.
            La modalidad de aplicación por la que se podrá imponer la medida de custodia de seguridad según la EM es a través de dos vías:
            En primer lugar, se podrá imponer a los sujetos que cometan algún delito de especial gravedad (delitos contra la vida, la integridad física, la libertad o la libertad o indemnidad sexual, delitos de tráfico de drogas (¡!), delitos cometidos con violencia o intimidación sobre las personas, delitos contra la comunidad internacional, de riesgo catastrófico o de terrorismo) y que hayan sido condenados por la comisión de alguno de estos delitos previamente a una pena de más de tres años de prisión.
            En segundo lugar, se podrá aplicar la custodia de seguridad a aquellos que sean condenados por primera vez a varios delitos contra la vida, la integridad física, la libertad o la libertad o indemnidad sexual, delitos contra la comunidad internacional, o de terrorismo y se le impusiera una pena total superior a cinco años de prisión.
            En ambos casos, se tendrá que confirmar la peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad la posibilidad de comisión de estos delitos en el futuro. Sin embargo, la EM nada establece sobre cómo y quién llevará a cabo ese pronóstico de peligrosidad.
            Haciendo un análisis superficial de ambas modalidades, podemos apreciar que lo que en un primer momento se afirma en la EM sobre que “sólo puede ser impuesta por el juez a supuestos excepcionales, a delincuentes reincidentes y peligrosos” no es del todo cierto. Como se deduce de lo anteriormente expuesto y a modo de ejemplo, la custodia de seguridad se podrá imponer a un sujeto que haya sido condenado dos veces por tráfico de drogas  a una pena de más de tres años9 y dadas sus condiciones se prevea un pronóstico de comisión de algún delito considerado grave en el futuro. Es decir, lejos de lo que en principio parece afirmar la propia exposición de motivos, la custodia de seguridad no solo va a ser aplicada a asesinos en serie y depredadores sexuales sino que abarca casos de delincuencia menos grave, como robos callejeros, violencia intrafamiliar, tráfico de drogas sin agravantes… 10.
            La división de estos dos grupos de sujetos, cuya característica común es su capacidad de generar inseguridad ciudadana más allá de cualquier otra característica criminológica 11, resulta criticable por el hecho de que abarque tipos delictivos que no son graves. La inclusión de delitos como el tráfico de drogas sin agravantes hace que la medida difícilmente sobreviva el juicio de proporcionalidad al que ha de ser sometida toda medida penal. Como han puesto de manifiesto algunos autores, una medida tan extrema debería agotarse en tipos delictivos contra las personas12 .
           
            Según la EM del Anteproyecto, la custodia de seguridad tendrá una duración máxima de diez años si bien, deberá ser alzada tan pronto desaparezca la causa que hizo necesaria su imposición (peligrosidad). Este límite temporal, extraído de la regulación germana original (antes de que se reformara hasta quedar como una medida indefinida), fue muy criticado en su momento por la doctrina germana por ser demasiado amplio. A pesar de ello, el TEDH no lo ha declarado contrario al artículo 7.1 del CEDH 13, que dispone que los tipos penales deben estar legalmente circunscritos de un modo suficiente y que los marcos penales deben ser claramente cognoscibles.
            Este límite temporal tan amplio, da lugar a que por un hecho delictivo cometido el sujeto pueda estar recluido más tiempo como consecuencia de la imposición de una medida de seguridad que el tiempo de reclusión que le corresponde por la propia pena. Esta situación, que se da también en los ordenamientos británicos y alemán, podría plantearse como vulneradora del principio de proporcionalidad. Sin embargo, como veremos a continuación, no ha sido considerada como tal por parte del TEDH.
            Además,  la medida deberá ser impuesta por un tribunal, que una vez llegado el momento decidirá si la medida se cumple o no. En el caso de que considere que no es necesario su cumplimiento deberá imponer de manera obligatoria la medida de libertad vigilada La medida será revisada obligatoriamente por un tribunal (no se dice cuál) cada dos años como mínimo.
            Una vez repasado el régimen preliminar que el legislador español ha otorgado a esta figura en el Anteproyecto de reforma de Código penal, analizaremos si ésta se adapta a lo establecido por el TEDH en las diversas ocasiones que ha tenido para pronunciarse sobre los internamientos de seguridad previstos para hacer frente a la peligrosidad de sujetos reincidentes en los ordenamientos  británico y alemán.

            Desde su puesta en funcionamiento, el TEDH ha sido requerido en multitud de ocasiones para pronunciarse sobre sujetos que se encuentran privados de libertad por distintos motivos: condiciones de vida en prisión, comunicaciones con el mundo exterior, régimen disciplinario…Por eso, no es de extrañar, que algunos de los mecanismos de internamiento incorporados a los ordenamientos europeos para luchar contra la peligrosidad de sujetos reincidentes hayan sido cuestionados por  la vulneración de derechos humanos y necesiten de una respuesta clara por parte del Tribunal de Estrasburgo.
            Antes de nada, hay que señalar que el Alto Tribunal europeo ha considerado que las condenas indeterminadas británicas y la yuxtaposición de pena y medida de seguridad impuesta a imputables que se produce con la custodia de seguridad no vulneran el principio non bis in ídem y por tanto, se ajustan a lo establecido en el artículo 7.1 del CEDH (que establece el principio de legalidad).
            A pesar de ello, ha dejado clara indirectamente su intención de limitar ambas figuras, siendo muy estricto con sus requisitos y con ciertos aspectos que rodean a las mismas y ha condenado en diversas ocasiones a Reino Unido y a Alemania por la vulneración del artículo 5 CEDH (que establece el derecho a la libertad y a la seguridad). Así, si la medida no es en sí misma contraria al CEDH, su ejecución y su forma de aplicación pueden llegar a serlo si no tiene en cuenta una serie de parámetros. Por ello, de los pronunciamientos del TEDH se pueden extraer varios requisitos que el gobierno debería tener en cuenta antes de incorporar la custodia de seguridad ordenamiento jurídico español.
            1. En primer lugar, para considerar que la medida se ajusta al CEDH, de la ejecución de la misma no se ha de inferir que ésta tiene un carácter meramente asegurativo o inocuizador. Es decir, ha de tener como último objetivo devolver al sujeto a la sociedad.
            Afirmado esto, el reto del Tribunal radica en deducir características resocializadoras de una medida claramente inocuizadora14 . Para que se pueda deducir su vocación resocializadora, según el TEDH durante el tiempo que dura la misma la Administración ha de poner a disposición del sujeto una serie de medios, especialmente referidos al tratamiento, que le permitan remover la presunción de peligrosidad que sobre él mismo pesa. Así, en la sentencia del caso James, Wells and Lee c. Reino Unido,  el Tribunal condenó por no facilitar los recursos suficientes para ofrecer a los sujetos sometidos a la misma la posibilidad de demostrar que han dejado de ser peligrosos para la sociedad. La condena a Reino Unido tiene como origen el colapso del sistema que se produjo en 2003 cuando las ipp sentences fueron implementadas. Su incorporación al ordenamiento jurídico, hizo que la medida fuera aplicada a un gran número de sujetos, lo que provocó el colapso del sistema, haciendo que los centros de cumplimiento y las plazas en los tratamientos se acabasen. No pudiendo ofrecer el tratamiento adecuado en el lugar de cumplimiento previsto a todos los condenados. Por este motivo, por implementar las IPP sentences sin un plan y sin una consideración de su impacto, así como no disponer de una estructura que ofrezca a los internos un tratamiento que les permita reducir el nivel de peligrosidad o demostrar el cese del riesgo, ha dado lugar a que el TEDH considere que la privación de libertad de los mismos es arbitraria y por tanto, contraria al artículo 5 del CEDH15 . Este argumento también ha sido utilizado por el Tribunal para la custodia de seguridad en el caso M c Alemania, en el que se consideró que no había prevista ninguna medida especial, instrumento o institución que no sean los que están dispuestos para los presos comunes, encaminado a reducir el riesgo que el sujeto representa para la sociedad y por tanto eliminar la duración de su detención.
            Teniendo en cuenta lo expuesto, para España sería difícil a día de hoy evitar una condena por este motivo parte del TEDH. Desde hace tiempo se viene cuestionando la ausencia de infraestructura del Estado y su falta de capacidad para ofrecer tratamiento a sujetos que se hallan privados de libertad 16. Son muchos los que han puesto de manifiesto que España no cumple en el ámbito penitenciario con su compromiso, establecido en los convenios internacionales y en el propio artículo 25.2 de la Constitución española. Por ello, si la regulación de la custodia de seguridad quiere salvar su ya de por si dudosa constitucionalidad, su incorporación al ordenamiento jurídico español ha de ir acompañada por una decidida apuesta por parte de la Administración pública en este sentido. El extremo contenido aflictivo y restrictivo de derechos fundamentales  que supone esta medida de seguridad impuesta a imputables, hace que se acentúe la necesidad de llevar a cabo un tratamiento diferenciado e incluso mejorado del que se ofrece actualmente por parte del sistema penitenciario a sujetos condenados a una pena de prisión.
            Otro de los indicios de que estamos ante una sanción cuyo fin es exclusivamente inocuizador -y por tanto contrario al CEDH- es que el lugar del cumplimiento de la misma se lleve a cabo en un centro penitenciario incluso cuando ésta se lleva a cabo en módulos separados del resto de los internos. En el caso M c Alemania, el TEDH establece que el hecho de que la medida se lleve a cabo en un centro penitenciario pone de manifiesto que nos encontramos ante una prolongación de la condena que hace que la detención carezca de fundamento y devenga en arbitraria. Esta exigencia de que el tratamiento a estos sujetos se lleve a cabo extramuros del centro penitenciario resulta lógica, pues tratándose de sujetos que ya han cumplido condena,  son las necesidades de un tratamiento específico derivado de la peligrosidad del sujeto y diferenciado al llevado a cabo en prisión lo que motiva la privación de libertad. Así, como ha establecido el propio Tribunal, que los sujetos estén en módulos separados o puedan vestir sus ropas no enmascara el hecho de que no hay diferencias sustanciales entre la pena de prisión y la custodia de seguridad.
            Con el objetivo de ajustarse a este requisito la EM del Anteproyecto establece que el cumplimiento de la custodia de seguridad se llevará a cabo en un establecimiento especial, sin especificar cuál. Pero teniendo en cuenta que el cumplimiento de la medida no podrá llevarse a cabo ni en el mismo centro penitenciario ni en módulos separados, habrá que sumar a la ya de por si abultada inversión anual en instituciones penitenciarias, un desembolso suficiente que garantice un tratamiento diferenciado de naturaleza educadora, rehabilitadora o resocializadora cuyo cumplimiento se realice extramuros del centro penitenciario.
            2. En segundo lugar, siendo consciente de lo fácil que resulta que se vulneren derechos fundamentales en el ámbito de las medidas de seguridad17 , el TEDH ha declarado que para ajustarse al CEDH ambas, pena y medida de seguridad, han de estar asistidas por las mismas garantías. En el caso M c Alemania, afirma que siendo ambas consecuencias jurídicas derivadas del delito, da igual cómo se denomine esa consecuencia jurídica si pena o medida de seguridad, pues lo importante es que estén asistidas por las mismas garantías. Así, considera que la calificación de pena o medida de seguridad no ha de depender de la ley nacional, pues lo que la ley de un Estado denomina “pena”, la ley nacional de otro denomina “medida de seguridad”. Además, afirma que la custodia de seguridad tiene igual carga aflictiva que la pena de prisión impuesta que hace que el sujeto sometido a la misma la sufra igual, por lo que no hay nada que justifique que no estén asistidas por las mismas garantías.
            De lo establecido anteriormente dedujo que la regulación alemana de la custodia de seguridad a posteriori, la que se puede imponer con carácter retroactivo y sin que estuviera prevista en la sentencia condenatoria, es contraria al CEDH18 . Posteriormente, el Tribunal Constitucional alemán, en su sentencia de 4 de mayo de 2011, ha declarado esta modalidad a posteriori(y sólo ésta) como contraria a la Constitución germana.
            A priori, la EM del Anteproyecto de Código penal español se ajusta a este requisito. Sin embargo, es un dato que debe ser tenido en cuenta por parte del gobierno español a la hora de regular la medida y llevarla a la práctica si no quiere volver a ser condenada por su política criminal punitiva y vulneradora de derechos humanos como ha sucedido ya con la doctrina Parot en el caso Del Río Prada c España.
3. Tras la lectura de la EM del Anteproyecto, las mayores dudas se plantean en torno a cómo ha de llevarse a cabo, por quién y cada cuánto ha de revisarse el juicio de peligrosidad. Algunas de estas cuestiones han sido objeto de análisis del TEDH.
El principal requisito en torno al juicio de peligrosidad es que éste se elabore en base a un concepto de peligrosidad criminal (nunca en base a una peligrosidad social) y que su imposición no éste desconectada de los hechos delictivos previos19 .
            Por tanto, en el caso M c Alemania el TEDH establece que no se autoriza la persecución de personas peligrosas en general sino solo la de una determinada persona para que no cometa una infracción, también determinada. Así una privación de libertad legal podrá devenir en arbitraria si se deja de tomar como referencia los delitos cometidos
            A este requisito se ajusta dudosamente lo establecido en la EM del Anteproyecto español, el cual permite llevar a cabo el pronóstico de peligrosidad sobre la posibilidad de comisión de delitos graves, no teniendo porqué ser delitos de la misma naturaleza. El hecho de que el legislador utilice el concepto de reiteración delictiva y no el de reincidencia podría dar lugar al incumplimiento de este requisito por los órganos encargados de llevar a cabo el juicio de peligrosidad. Es necesaria una conexión, criminológicamente hablando, entre el sujeto y los tipos delictivos cometidos.
            Además, llevar a cabo un juicio de peligrosidad a través del concepto de reiteración de delitos graves y no el de reincidencia supone añadir una serie de dificultades al órgano encargado de llevarlo a cabo, pues si en la actualidad se carece de instrumentos con los que realizar pronósticos fiables de comisión futura de hechos delictivos relacionados entre sí, éste se incrementa al transformarse en una peligrosidad de cometer delitos graves en general. Por ello, privar a un individuo de libertad durante diez años invocando un concepto tan difuso como lo es su peligrosidad para cometer delitos graves, supone un riesgo muy alto para un Estado de Derecho. Además, la dificultad de elaboración aumenta como consecuencia de hacerlo sobre sujetos que están cumpliendo una larga pena de prisión y que casi con total seguridad no habrá disfrutado de permisos penitenciarios y por supuesto libertad condicional.
            Otra de las exigencias es que el juicio de peligrosidad se revise de manera periódica. Sin embargo, el TEDH no ha establecido un periodo máximo de revisión obligatoria. En la EM del Anteproyecto español se establece que el juicio de peligrosidad será revisado tras un periodo máximo de dos años, límite establecido también en el Código penal portugués y en el Código penal alemán. A pesar de ello, siendo coherentes con el argumento del propio Tribunal de que de la medida se deduzca su carácter resocializador o reeducador y teniendo en cuenta de que se trata de una medida extrema, sería preferible una revisión periódica anual20 .
            También aparece recogida en la EM del Anteproyecto el requisito establecido por la jurisprudencia del TEDH de que el juicio de peligrosidad deba ser revisado por un tribunal aunque en la regulación española no se establece cuál.
            4. Para considerar que la medida se ajusta a la legalidad europea ésta ha de ser utilizada de manera excepcional y cuando otras opciones se revelen ineficaces. Con esta afirmación se establece un juicio de proporcionalidad con el que se pretende que la custodia de seguridad sea el último recurso de la política criminal. Para cumplir con este requisito,  la EM establece en un primer momento que “sólo puede ser impuesta por el juez a supuestos excepcionales, a delincuentes reincidentes y peligrosos”. Sin embargo, como expusimos anteriormente, esto se contradice con posterioridad cuando enumera el catálogo de delitos a los que podrá ser aplicada. El hecho de que abarque tipos delictivos que no son graves como el tráfico de drogas sin agravantes o delitos contra la propiedad hace que la medida difícilmente sobreviva a este juicio de proporcionalidad. Pues siendo una medida excepcional debería ser utilizada solo para sujetos que cometen delitos graves contra bienes jurídicos eminentemente personales. A pesar de ello, han sido pocos los casos en los que el TEDH ha utilizado este argumento para considerar que se vulnera el artículo 5 del CEDH y condenar por el mismo. A modo de ejemplo, en el caso Grosskopf c Alemania consideró que la custodia de seguridad era la única medida eficaz que quedaba para prevenir la comisión de delitos por parte de un sujeto que se dedicaba a cometer robos con fuerza en casas habitadas.
            En definitiva, más allá de la discusión sobre si resulta vulnerador de  derechos fundamentales el hecho de  yuxtaponer medidas de seguridad a las penas en el caso de los imputables, cuestión que divide a la doctrina pero que el TEDH ha declarado conforme al Convenio, hay otros aspectos que hacen que la regulación de la custodia de seguridad establecida en el Anteproyecto de reforma se ajuste de manera dudosa a lo establecido por parte del TEDH. En  primer lugar, se advierte la falta de intención por parte del gobierno español de dotarse de una estructura en la que se apueste decididamente por el tratamiento y que ofrezca la posibilidad a los sujetos sometidos a esta medida reducir el nivel de peligrosidad, pues así lo ha puesto de manifiesto su dejadez en lo que se refiere al tratamiento ofrecido en prisión.  En segundo lugar, creo que el catálogo de delitos establecido es demasiado amplio y abarca conductas menos graves que difícilmente superan el juicio de proporcionalidad a la que ha de ser sometido, como afirmamos anteriormente, la medida debería agotarse para los casos en los que el sujeto ha vulnerado bienes jurídicos eminentemente personales. Finalmente, también considero contrario a lo establecido por el TEDH que el legislador permita al órgano encargado de llevar a cabo hacerlo sobre la posibilidad de cometer delitos graves en el futuro y no sólo y exclusivamente sobre la posibilidad de cometer delitos de la misma naturaleza,  pues supone desviarse de la peligrosidad basada en los hechos anteriormente cometidos para hacer pronósticos de peligrosidad en base a la personalidad del autor.
               Aunque el contenido preliminar de la custodia de seguridad española se ajusta a las exigencias del TEDH, es necesario que su implementación vaya aparejada de una inversión presupuestaria en tratamiento, lugares de cumplimiento, profesionales encargados de llevar a cabo el juicio de peligrosidad…si no quiere que la ejecución de la misma sea considerada como vulneradora de derechos fundamentales. Pues si efectivamente la versión alemana no viola por si misma el CEDH, su ejecución ha de estar rodeada de una serie de garantías que para hacerlas efectivas requieren un gran esfuerzo personal y material.

            Efectivamente, tal y como pone de manifiesto la EM del Anteproyecto de reforma de Código penal español, el TEDH no ha considerado la medida de custodia de seguridad contraria al CEDH. Quizás, tomar una decisión así hubiera supuesto por parte del órgano jurisdiccional una injerencia demasiado atrevida en la autonomía de los estados para tomar sus propias decisiones sobre un tema tan delicado como es la política criminal. Hay que tener en cuenta que Tribunal europeo es un órgano que de manera independiente vela porque las decisiones de los estados no vulneren el CEDH pero cuyas sentencias a pesar de tener el carácter vinculante carecen de ejecución directa, dependiendo ésta de la buena voluntad de los estados. Por ello, siendo consciente de sus limitaciones y de las diferencias existentes entre los distintos estados que se someten  a su jurisdicción, el TEDH avanza a pasos cortos en su lucha contra la vulneración de derechos fundamentales de los reclusos. Así, centrado sus esfuerzos en los últimos tiempos en eliminar de Europa la pena de prisión perpetua y en velar por el principio de legalidad en la ejecución de penas, ha decidido probablemente sacrificar otros objetivos como son las medidas de seguridad impuestas a imputables para hacer frente a la peligrosidad de sujetos  reincidentes.
            A pesar de ello, lejos de respaldar los mecanismos establecidos por los estados contra sujetos peligrosos ha sido bastante contundente en sus condenas a Alemania y a Reino Unido por sus excesos en la regulación de la custodia de seguridad y las ipp sentences. Demostrando ser bastante exigente con ciertos requisitos y con la forma de ejecución de la misma. El mensaje que envía el Tribunal es que los estados europeos tienen libertad para legislar en materia de internamientos de seguridad pero no a coste cero 21. Por ello, de la jurisprudencia del TEDH el gobierno español no debería deducir que estamos ante una medida que ha sido legitimada por el Tribunal de Estrasburgo, como afirma en la EM, sino más bien al contrario, que resulta tan problemática que ha hecho que Reino Unido y Alemania hayan sido condenados en varias ocasiones y que se hayan visto obligados a adaptarse para cumplir con la legalidad europea.
            Además de los problemas de constitucionalidad y de aplicación expuestos, se trata de una medida que en el caso español carecería de justificación empírica, pues España siendo uno de los países de Europa con una tasa de delincuencia menor tampoco dispone de unos índices de delincuencia grave suficientes que justifiquen la introducción de una medida como la que se propone.
            Asimismo, como ha puesto de manifiesto la mayor parte de la doctrina, las penas de prisión ya son suficientemente largas como para necesitar de un internamiento posterior al cumplimiento de la condena. Es decir, la administración penitenciaria ya dispone de tiempo más que suficiente para poder tratar a estos sujetos y que dejen de ser considerados peligrosos antes de ser puestos en libertad. De lo que claramente no dispone, es de los medios y la infraestructura necesaria para hacer frente a la obligación establecida por el artículo 22.5 de la CE y por los convenios internacionales de ofrecer un tratamiento que efectivamente reinserte al condenado en la sociedad.
            Otro argumento en contra de la medida es que su introducción no tiene sentido habiendo transcurrido menos de dos años desde la incorporación en el ordenamiento jurídico de la medida de libertad vigilada. Esta medida no ha sido impuesta todavía a ningún sujeto y por tanto, tampoco ha sido evaluada en cuanto su eficacia y efectividad. Hay que tener en cuenta que ambas medidas van encaminadas a dar respuesta a la misma preocupación: la peligrosidad de los sujetos reincidentes  tras el cumplimiento de la condena pero la libertad vigilada es menos restrictiva de derechos fundamentales.
            Todo ello, pone de manifiesto que estamos ante una medida populista que responde a la necesidad de acallar demandas de seguridad por parte de la sociedad o de grupos de víctimas concretos más que a necesidades reales. En el caso de la custodia de seguridad se pone claramente de manifiesto con el hecho de que el Ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, discutiera su inclusión en el Código penal con el padre de una víctima 22.
            Tras las críticas vertidas por parte de la magistratura y de la doctrina ante la inclusión en el ordenamiento jurídico español o ante la inversión presupuestaria que supondría adaptar esta medida a lo establecido por el Tribunal de Estrasburgo23 , el gobierno ha retirado la custodia de seguridad del Anteproyecto de reforma. Aunque valoro como muy positiva esta decisión, el optimismo ha de ser relativo. Dado que la política criminal española ha asumido los postulados del paradigma de la seguridad ciudadana y ha tomado al delincuente sexual y reincidente como enemigo del sistema, no es extraño que el debate sobre su inclusión en el ordenamiento vuelva a plantearse en un futuro no muy lejano, motivado por demandas sociales o de grupos de víctimas canalizadas por los medios de comunicación tras un suceso concreto.
            Por eso, cuando esto pase, la sociedad no debería olvidar que garantizar altos niveles de seguridad como los que se pretende, a través de la medida de custodia de seguridad, implica obligatoriamente una merma de las garantías y libertades a las que ningún ciudadano en un Estado de Derecho debería estar dispuesto a renunciar.

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