Constitución de las Servidumbres.

 La mayoría de las leyes sustantivas civiles consultadas, convergen al establecer entre los modos de constitución de las Servidumbres los siguientes( ):

• La constitución voluntaria de Servidumbre suele encausarse a través de un negocio jurídico. El negocio jurídico creador de la Servidumbre ordinariamente consistirá en un contrato celebrado entre el dueño del predio sirviente y el del predio dominante.

  Por este medio pueden adquirirse toda clase de Servidumbres, de lo que resulta que su división en continuas y discontinuas, aparentes y no aparentes, positivas y negativas, no tiene trascendencia para esta vía de establecimiento. Generalmente no existe aún la Servidumbre de hecho, un estado previo a la creación del derecho y por ello no se necesita que la convención de las partes dependa en su eficacia de las características de continuidad o apariencia que pueda tener la Servidumbre.
 En caso de dudas, la interpretación de los acuerdos contractuales en esta materia tiene que ser siempre restrictiva y favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, regla favorable al derecho de propiedad que debe prevalecer en los casos equívocos, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes. En cualquier supuesto, si existe la voluntad clara e indudable de establecer la Servidumbre, aún si las partes no le han dado específicamente tal nombre, implicará la derogación del régimen normal de la propiedad.

•  La usucapión o prescripción adquisitiva;  De esta forma pueden quedar reconocidas solo las servidumbres que reúnan las características de apariencia y continuidad, es decir, que luego de constituidas se mantenga la manifestación de los actos posesorios del dueño del predio dominante a costa del predio sirviente por el período de tiempo que la norma jurídica concibe sin interrupción, fundadas en el aprovechamiento efectivo y de hecho del contenido del gravamen, equiparando su apariencia a la publicidad de su posesión.

Para este medio de constitución, no se aplican las reglas generales de prescripción del dominio y derechos reales. Por tanto, resulta imprescindible saber en qué momento comenzó el plazo posesorio o de prescripción excepcional durante el cual será adquirido el derecho de Servidumbre.  Dicha usucapión es, en todo caso, extraordinaria y por disposición expresa de la ley.
Al tratarse de las Servidumbres continuas no aparentes y de las discontinuas, aparentes ó no, coincide la doctrina en que no es viable que se adquieran por prescripción sino en virtud de título, debido a la imposibilidad del hecho posesorio continuo  dado en su naturaleza.
A propósito, varias de las normas jurídicas consultadas admiten medios supletorios de la falta de título constitutivo para el caso de estas que no pueden adquirirse por prescripción, a saber: la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o la sentencia firme que declare la existencia del gravamen

•  Por destinación del padre de familia o signo aparente. Opera cuando los predios que antes permanecían reunidos en la propiedad de un solo sujeto de derecho que era su titular común y de los cuales uno se servía del otro en algún aspecto real, pasan a pertenecer a dueños distintos, bien porque su titular decidió enajenar alguno de ellos o porque se produjo la partición y entrega de alguno a un nuevo dueño. Subsiste en ese caso el mismo servicio con el carácter que entre los dos predios existía, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa.

 

Esta ventaja o utilidad no podía estar jurídicamente calificada de servidumbre antes de la enajenación, pues como ocurre en todas las figuras jurídicas, no solo ha de existir satisfacción de un interés de un predio a otro para que pueda hablarse de servidumbre, sino que ésta supone la posibilidad de establecer una relación entre distintos sujetos de derechos.
        Es decir, que nace el mecanismo jurídico para proteger un interés tal como ya existía; para que permanezca, siempre y cuando dicha ventaja esté revelada por algún signo aparente de servidumbre y no se haya convenido lo contrario.
Se conoce con el nombre de constitución por signo aparente aunque por referencias históricas también ha recibido otras denominaciones, cuales son, la constitución por destino del padre de familia, constitución automática o tácita, por presunción legal, o servidumbre de propietarios. No obstante la mayoría de la doctrina española la refiere como constitución por signo aparente

•  La imposición legal.  Bajo la concepción absoluta de la propiedad que sostuvo el Derecho Romano, toda restricción, toda limitación a esa absolutividad, fue considerada como Servidumbre. Apareció como resultado un sistema completo que pasó a los ordenamientos jurídicos que en aquel derecho se han inspirado con el título de servidumbres legales.

 Toda limitación que a la propiedad impone la ley, toda restricción legal para el provecho de la colectividad en aquella función social, no representa sino límites connaturales a aquel derecho. Así, se implementaba un sistema de limitaciones cada vez mayores que, vistas hoy, no constituyen sino meras relaciones de vecindad.
 La característica esencial de las Servidumbres legales, es que la ley asegura su constitución en todo caso. El interés de los particulares puede llevar al ordenamiento jurídico a ofrecer al titular de un predio necesitado de una determinada utilidad en el fundo ajeno, la posibilidad de obtenerla incluso contra la voluntad del dueño del futuro predio sirviente.
 Es permanente e histórico el debate teórico en torno a si la ley crea directamente la servidumbre o sencillamente concede a los propietarios el derecho a reclamar la constitución del gravamen mediante un acto concreto de la autoridad. 
Coincide la autora con quienes sostienen que la Servidumbre forzosa no aparece declarada legalmente al darse un determinado supuesto de necesidad que la ley contempla, sino que se precisa la solicitud de las personas interesadas designadas por la ley, además de la resolución  que imponga la servidumbre a través del correspondiente procedimiento .
La ley no hace sino facilitar su adquisición, de no avenirse por acto voluntario. Requieren, aún teniendo apoyo en la ley, que el beneficiado exija su constitución, para lo cual tendrá que desplegar determinada actividad y exigir un título constitutivo.
Para las servidumbres impuestas por ley que tienen por objeto la utilidad pública, las disposiciones sustantivas civiles tienen carácter supletorio.
 Como gravámenes reales que recaen sobre un fundo privado por causa de utilidad pública legalmente tipificada ya sea en beneficio de un bien de dominio público o para satisfacer una necesidad colectiva, se caracterizan porque el régimen de protección del gravamen se rige, en primer lugar, por los principios y procedimientos del Derecho Administrativo, por las leyes y reglamentos especiales que las determinan.
 Las que tienen por objeto el interés de los particulares pueden ser modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohíba la ley.
  Estas últimas suelen regirse por las disposiciones sustantivas civiles aunque sin perjuicio de lo que dispongan las legislaciones, reglamentos y ordenanzas generales o locales.

1.4) Mecanismos de protección del derecho de Servidumbre.

       Comúnmente, cualquier derecho subjetivo  puede  ser reconocido o tutelado efectivamente por un órgano jurisdiccional que declare su existencia y establezca la obligación de respetarlo. La acción es el vehículo para lograrlo.
Algunos ordenamientos procesales  plantean la necesidad de un lazo entre la  acción y la situación jurídica para la que se pide protección, conexión que denomina legitimación. 
Otros ordenamientos se afilian a lo que llaman teoría abstracta de la acción, que al contrario de la anterior, considera posible la independencia o escisión entre la acción y el derecho o situación jurídica  que se pretenda tutelar.
En la sistemática del Derecho Positivo Cubano, observamos la conjugación de ambas teorías,  pues ciertamente es posible suponer la doctrina abstracta de la acción,  pero también es  necesario relacionar  la petición de tutela judicial con una situación jurídica  específica y legitimadora.
  En términos del derecho de Servidumbre las acciones representativas y tradicionales son,  si se litiga la existencia del derecho mismo,   para el dueño del predio dominante,  la acción confesoria y  para el del sirviente,  la negatoria. Y si lo discutido por ambos no es la existencia de la servidumbre sino determinadas situaciones como: la forma de ejercicio, la variación de su lugar, extensión,  alteraciones o agravaciones del derecho,  podrán ejercitar la acción declarativa  y/o de condena.
La acción negatoria, entendida tradicionalmente como acción real, que compete al dueño de la finca libre sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen. Requiere para su ejercicio:

• Que el actor justifique su derecho de propiedad con el correspondiente título.
• Que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad.
• Que la perturbación haya sido realizada con la pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho, no hace falta recurrir a esta acción.

No es preciso que el actor pruebe la inexistencia de la Servidumbre pues, es un principio de Derecho que la propiedad se presume libre y es el demandado quien debe probar la existencia de limitaciones a la misma.
La acción confesoria  es aquella que  se otorga al titular de la servidumbre para mantener y restituir el ejercicio de ésta para la utilidad de su predio, la que ejercerá contra el titular del predio sirviente que se oponga a él.  De  ello se deriva que es una acción a la vez declarativa y de restitución, pues declara la existencia y trata de restablecer la situación de hecho de conformidad a la situación jurídica.  Aunque no siempre se piden ambas cosas, esta acción  tiene los dos efectos, declaración de existencia y de mantenimiento de la servidumbre.  Se requiere para su ejercicio:

• Probar la existencia de la Servidumbre.
• Probar la lesión causada a ese derecho.

Diversos son los ordenamientos que en el mundo incluyen estas acciones expresamente entre las acciones reales, entre los que pueden citarse la  Ley No. 13/90 del Derecho Civil de Cataluña, así como los Códigos de Argentina y  Bolivia. El Código Civil Cubano de l987 no contiene estas acciones tan comunes en la literatura forense. Para suplirlas, algunos de nuestros autores sugieren recurrir a la teoría de la responsabilidad civil por actos ilícitos.
 A nuestro modo de ver,  en el mosaico de acciones personales, reales o mixtas de nuestro derecho positivo, sólo la acción personal  de reconocimiento establecida en el artículo 111 a) del Código Civil  es afín al efecto declarativo  de las acciones confesorias y negatorias  cuando se pretende lograr la certidumbre jurídica sobre la existencia o no de servidumbres, mientras  que con el inciso b) del propio artículo puede reclamarse el efecto restitutorio que la acción confesoria requiera.
      Que la acción de reconocimiento referida,  se nos torne  útil   para encausar  asuntos relacionados con el derecho de servidumbre,  no  debe motivar nuestra conformidad.   Es necesario recuperar la acción propia en derecho  que encierre realmente el objeto de tutela, la situación jurídica, la consecuencia y los requisitos procesales que la institución de la Servidumbre implica.

1.4. 1 La protección interdictal de las Servidumbres.

 Como habíamos advertido, además de las acciones específicas han de considerarse las acciones de defensa que la ley atribuye a todo poseedor frente a la perturbación o el despojo, a saber:

• Los interdictos de retener y recobrar que tienen en cuenta el mero hecho de la posesión.

  En Derecho Romano, la protección interdictal se circunscribió en principio a las cosas inmuebles. Ulteriormente, a través de la quasi possessio se ensanchó al usufructuario. Asimismo le fueron concedidos interdictos especiales a los titulares de servidumbres rústicas, de paso y de aguas.  En el Derecho germánico la posesión sólo recae sobre cosas y derechos reales, que, son los únicos que se protegen. Sin embargo, posteriormente se extendió la protección posesoria a derechos de carácter patrimonial. Las servidumbres, por su calidad de derechos reales son susceptibles de posesión y por ende, de la protección interdictal.  Existen posiciones diferentes en cuanto a si es extensible o no a todas las Servidumbres.
 Con frecuencia se ha negado la posibilidad de que las Servidumbres discontinuas y no aparentes puedan ser realmente objeto de posesión ya que falta en ellas la publicidad y resultan equívocas al no poder precisarse si se ejercitan únicamente por tolerancia ajena o en virtud de un derecho independiente. Se añade, que estas Servidumbres no pueden ser adquiridas por usucapión.  En contrario, Hernández Gil y de los Mozos oponen que este dato no es relevante, pues la usucapión requiere una posesión calificada (en concepto de dueño, público, pacífico y no interrumpido) bien distinta de la situación que equipara a la posesión la simple tenencia, para que sea procedente el interdicto.
 Como señala la más moderna doctrina, el hecho de que no quepa una posesión ad usucapionem de estas servidumbres discontinuas y no aparentes, no impide que las mismas sean objeto de la protección interdictal. El poseedor se encuentra legitimado activamente para el ejercicio de los interdictos de retener y recobrar.  Concedida esta tutela no sólo al poseedor sino al mero tenedor o incluso al detentador, ha de concluirse que se encuentra legitimado activamente para el ejercicio de los interdictos de retener y recobrar cualquier persona que acredite hallarse en la simple tenencia de una servidumbre de paso o, lo que es lo mismo, que demuestre que viene ejercitando con cierta reiteración actos semejantes a los que podría realizar si realmente fuese titular de un gravamen de tal naturaleza.

• El interdicto de obra nueva.

En Derecho Romano este interdicto  podía ser formulado por el titular ya de un derecho de propiedad ya de una servidumbre, siempre que sufriese detrimento por una obra que ejecutaba el demandado. La finalidad de la acción era obtener la paralización de la obra o edificio comenzado.
En el moderno Derecho conserva esencialmente la misma naturaleza. Con este interdicto se trata de proteger cautelarmente a quien se siente lesionado por una obra nueva, paralizando la misma. La suspensión se obtiene, en general, con la mera interposición de la demanda, aunque a lo largo del proceso se analizará el fundamento de la pretensión del actor y en la sentencia se resolverá si se mantiene o se deja sin efecto la paralización inicialmente ordenada.

• El interdicto de obra ruinosa

        El interdicto de obra ruinosa puede ser ejercitado por el titular de una servidumbre y la legitimación  incumbe a cualquier ciudadano, abstracción hecha de que sea titular del dominio o de un derecho real inmobiliario y se halle o no en posesión de algún predio, pues es suficiente que tenga necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio, árbol o construcción que amenace ruina.

• Otras acciones en materia de servidumbre.

        Hemos de considerar la posibilidad de ejercicio de otras acciones relativas a la constitución forzosa de servidumbre; así se conocen la de finca enclavada para quien carece de acceso o salida directa a camino público, comunicación que sólo es posible a través de predios de ajena pertenencia; la acción sobre necesidad de la salida cuando se precisa el paso para permitir el aprovechamiento del predio conforme a su destino; la de constitución de camino público.