UN ENFOQUE JURÍDICO DEL TRANSPORTE AÉREO DE PASAJEROS EN CUBA

Yomisel Galindo Rodríguez

1.1.2 Las formas de gestión de los servicios públicos


La gestión de los servicios públicos suele ser de diversas maneras. Las Administraciones Públicas pueden gestionar los servicios públicos que son de su competencia de forma, directa o indirecta; algunos autores reconocen la de tipo mixta.

PARADA, indica que la actividad de prestación o de servicios públicos puede ser cumplida por la Administración en el régimen de Derecho público, o por medio de organizaciones privadas propias. En el primer caso, los servicios pueden prestarse tanto por gestión directa de la Administración como indirectamente a través de los particulares, produciéndose una privatización en el modo de gestión pero sin que comporte la remisión a un régimen de Derecho privado, sino justamente de Derecho público .

Coincidentemente BOQUERA OLIVER afirma que los servicios públicos pueden prestarse mediante formas de gestión directa y forma de gestión indirecta y "se considera que existe forma de gestión directa cuando el servicio lo presta la Administración por sí misma o mediante otra persona jurídica exclusivamente dependiente de ella, de tal manera que aquella asume toda la carga económica de la prestación del servicio (las pérdidas o ganancias del sujeto creado sólo en la Administración repercute). Existe gestión indirecta de los servicios cuando la Administración competente contrata su prestación con los particulares y estos asumen en todo o en parte del riesgo económico de la prestación del servicio" .

En este caso solo se está haciendo referencia al problema económico que se desprende una vez que la Administración o los particulares de forma indirecta prestan el servicio, dejando claro que aun y cuando sean los particulares los que asumen los riesgos económicos, la Administración Pública es la titular del servicio.

Son varios los autores que se han referido al tema sin embargo una clasificación mas completa es la ofrecida por GARRIDO FALLA, que en definitiva contempla de una manera u otra la opinión del resto de la doctrina.

El citado autor hace referencia a las formas de gestión por las que se vale la Administración Pública para llevar a cabo la prestación de los servicios públicos.

Bajo la definición de gestión directa se comprenden todas aquellas formas de prestación en los cuales la Administración territorial ofrece el servicio directamente con sus propios medios: se trata de la gestión enteramente pública. En consecuencia, esta modalidad gestora se caracteriza por:
1. la Administración actúa a través de su propia estructura y organización burocrática, es decir, a través de sus funcionarios y personal contratado, por lo que se elimina cualquier intervención de los particulares en la prestación del servicio;
2. la propia Administración prestadora del servicio es quien aporta el capital necesario para ello;
3. el riesgo de la actividad de gestión es soportada por dicha Administración, a diferencia de lo que sucede en los casos de gestión indirecta del servicio.

Así se consideran forma de gestión directa, la gestión indiferenciada sin órgano especial, el establecimiento o empresa propia, sin personalidad; servicio público personificado y la sociedad privada.

En la gestión indiferenciada sin órgano especial, la actividad de prestación de la Administración Pública se realiza a través de los órganos ordinarios que constituyen la burocracia administrativa.

El establecimiento o empresa propia, sin personalidad tiene como rasgo característico que, no obstante realizarse una actividad directamente imputable a una Administración Pública, existe un principio de diferenciación que determina la oposición de unos órganos de gestión distintos de los encuadrados en la común organización burocrática. Junto a la diferenciación orgánica que supone también representa la aceptación de un principio aunque con carácter limitado, de autonomía financiera.

El servicio público personificado implica que la Administración crea personas jurídicas para encargarla de la prestación de servicios público, descentralizando la gestión.

La sociedad privada obedece a que la Administración crea para la prestación de servicios de carácter económico, que no impliquen ejercicio de autoridad, sociedades o empresas con capitales propios, que desenvuelven su actividad sometidas a régimen jurídico privado, aunque tengan peculiaridades en su regulación, que no se encuentran en las sociedades creadas por los particulares.

Sin embargo, la Administración puede ceder, como ya se refirió, la gestión a particulares o empresas privadas que puedan económicamente y legalmente prestar el servicio que a la Administración pública interesa, esto responde a que la empresa solo realiza la gestión, pues la titular del servicio realizado sigue siendo la Administración Pública, a la que se le denomina gestión indirecta, que como diría PARADA y GARRIDO FALLA, supone la intervención de un particular o de una empresa mixta ligada a la Administración (titular del servicio) por una relación contractual, generalmente a través del llamado contrato de gestión de servicio público .

Partiendo de la magnifica clasificación realizada por GARRIDO FALLA, podemos decir que simplificadamente la gestión indirecta:
a) Se realiza con la intervención de particulares o empresas mixta.
b) El riesgo económico corre a cargo de los particulares o empresa mixta que realizan el servicio público.
c) La Administración solo sede la gestión administrativa, pues la titularidad del servicio público se mantiene en su poder.
d) Se basa en la utilización de instrumentos específicos como la Concesión, el Arrendamiento y el Concierto.

Es de tener en cuenta que la concesión de servicios públicos pertenece al género conocido como concesiones administrativas. Se utiliza la expresión en plural, porque no existe una sola forma de concesión, sino que esta puede manifestarse de distintas maneras y en consecuencia tampoco tiene un régimen jurídico uniforme.

Considera ZANOBINI, citado en la obra por el profesor BENJAMÍN , que la palabra "concesión" es multívoca, siendo alguna de sus acepciones incorrectas. Desde el punto de vista estrictamente jurídico la concesión consiste en transferir competencias a personas que no forman parte de la Administración Pública, en virtud de lo cual se amplia su esfera jurídica.

La concesión es de las más utilizadas pues esta supone el impulso de una actividad económica por parte de un concesionario, ente a quien se le conceden ciertos derechos para realizar esta actividad, que estará caracterizada por el riego que corre el concesionario el cual debe responder con su patrimonio. La concesión es la forma paradigmática de la gestión indirecta de los servicios públicos. Consiste en la transferencia al gestor indirecto (sujeto privado) de facultades originariamente administrativas.

Lanza López afirma que "La persona jurídica individual para que se convierta en concesionario, sustituye al Estado en la prestación del servicio, se somete a las reglamentaciones de la Administración Pública en lo que respecta al régimen de tarifas, de obras y de cargos públicos. En este supuesto la potestad del Estado no se puede ver menoscabada por la iniciativa popular, sino que debe conducir a que el concedente mantenga el deber de satisfacer las nuevas necesidades sociales, sea atendiéndolo directamente o exigiendo del respectivo concesionario que los atienda y sirva, aún cuando tal obligación estuviera contemplada en el acto contentivo de la concesión.

El empleo de procedimiento jurídico de servicio público en una concesión de este tipo se justifica plenamente porque la base de la misma sigue siendo la satisfacción de necesidad de interés general .

En mi opinión en el estudio del tema es de suponer importante resumir algunas de las características que presentan las concesiones:
1 Que tienen un carácter Intuito Personae: (El particular que presta el servicio debe poseer ciertos requisitos y no puede ser trasmitida sin el consentimiento de la Administración.)
2 No se despoja al Estado de las facultades soberanas ni del deber que tiene de resolver los servicios públicos.
3 La Administración puede modificar los términos en que inicialmente se otorgó la concesión ante una mala o incompleta prestación del servicio.
4 La responsabilidad del concesionario no es total, es solamente a la incongruencia que se determinen en la ejecución de la prestación del servicio con el cual esta responsabilizado.
5 La concesión tiene carácter precario pues puede cesar en cualquier momento que la Administración estime insatisfecho el interés público.
6 Se otorga directa e inmediatamente en interés público lo que implica que no puede ser renunciada unilateralmente.
7 El Estado no pierde la titularidad sobre el servicio objeto de la concesión.

Es importante distinguir entre la autorización y la concesión; y para ello se toma el criterio de Lancís , en cuanto a que la primera consiente al particular el ejercicio de un derecho, levantando la prohibición o limite que lo impediría y cita a PRESUTTI que encuentra tres fines: tolerar un acto que sin ella sería ilícito; consentir un hecho que sin aquella sería nulo; o permitir el uso singular de un bien de dominio público, o el disfrute de un servicio público, cuando la Administración tuviera la facultad de otorgar tales ventajas a una persona o entidad. En este último aspecto dice el autor es en el que la autorización suele confundirse con la limitación, expresiones ambas que a menudo llegan a usarse como sinónimo.

Aclara además que las autorizaciones son esencialmente revocables cuando lo exija el interés general, lo que lleva implícito su carácter temporal, no obstante reconoce que algunos pueden ser otorgados a perpetuidad.

En la concesión, por el contrario, si bien se crean derechos para el concesionario se le fijan al mismo tiempo obligaciones específicas y determinadas; entre otras las de realizar el objeto de la concesión de donde adquiere la condición sinalagmática que le es característica.

Otra de las formas de gestión indirecta es el arrendamiento de bienes o instituciones por parte de la Administración a particulares que van a realizar la prestación del servicio. En este caso el arrendatario no solo correrá con el riesgo económico sino que tendrá que abonar una tasa periódica a la Administración arrendadora. Hay que destacar que aquí los bienes son proporcionados por la Administración por lo que la inversión hecha por los particulares es mínima.

Por último y no menos importante tenemos el Concierto, que presupone que una empresa realice actividades análogas al servicio público de que se trate. Se trata de una forma de gestión indirecta, especialmente apropiada para hacer frente a los servicios sociales o asistenciales que implica la celebración de un contrato con entidades públicas o privadas o particulares que vengan realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

En cualquier caso, el concierto viene a suplir la "incapacidad" actual de la Administración para la prestación de un servicio, por lo que, por definición, se caracteriza por la nota de interinidad o transitoriedad.
En el caso del concierto es la Administración quien aprovecha los locales o instalaciones que tenga el particular para la prestación de la actividad, limitándose únicamente a otorgarle la condición jurídica de gestor del servicio público correspondiente.
Como se dijo una parte de la doctrina contempla la forma de gestión la mixta, y en ella agrupa a las empresas mixtas, la gestión se lleva a cabo a través de la creación de sociedades mercantiles Anónima o de Responsabilidad limitada, en la que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas, o en la participación de una sociedad mercantil ya creada. El carácter mixto de la sociedad resulta de la participación conjunta en el capital social y en la dirección y gestión de la empresa en la que ha de intervenir la Administración.
Este tipo de gestión cuenta con dos modalidades, la gestión interesada y la sociedad de economía mixta. En la primera la Administración Pública y el empresario participan de los resultados de la explotación del servicio público, teniendo en cuenta lo proporcionado en el contrato establecido entre ambos, pudiéndose estipular incluso un beneficio mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas atendiendo al resultado de la explotación. El riesgo económico se asume en este caso de modo conjunto. En esta fórmula de gestión la colaboración Administración-particular no se instrumenta mediante la creación de una sociedad sino a través de un contrato. Es por ello que la mayoría de la doctrina reconoce que en puridad nos encontramos ante una concesión administrativa con cláusula de interesamiento.

En el segundo de los casos permite que la Administración participe parcialmente por si o por medio de una entidad pública en el capital, aunque de manera minoritaria, pero con medios eficaces que le permitan cierto control sobre la sociedad.
Hasta aquí se ha caracterizado la actividad de servicio público como forma de actividad administrativa basado en su concepción, clasificación, el régimen jurídico que permite la realización de su gestión directa, indirecta y mixta. Tal caracterización resulta vital para el análisis que prosigue destinado a enmarcar la actividad del transporte aéreo de pasajeros como servicio público.

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