2.2.1- Consideraciones doctrinales acerca del origen del non bis in ídem

Algunos autores piensan que el origen de este principio parte de la cosa juzgada, que en su efecto positivo proporciona la firmeza de la resolución, mientras que en su efecto negativo, imposibilita una nueva persecución del hecho, y como observa Salvador Del Rey “De su vertiente claramente procesal, ha pasado a presentar un componente esencialmente sustancial [...]” , ya que la prohibición de sancionar dos veces por un mismo hecho no sólo abarca el ámbito jurídico penal, sino todas las ramas donde se ejercite la actividad represiva del Estado.

Las dificultades para evitar, desde un marco procesal, la violación del non bis in ídem (penal-administrativo), a partir de la cosa juzgada, condujeron la doctrina al ámbito sustancial, es decir, a las normas que tipifican conductas presuntamente delictivas o infracciones administrativas; de este modo, en lugar de analizar el problema de la pluralidad de sanciones por un mismo hecho, se desplaza la valoración a la existencia de la pluralidad normativa sobre un mismo hecho, que sería en definitiva la causa de una posible duplicidad de sanciones; con este giro, caemos en la conocida “teoría de los concursos”.

Existe diversidad de criterios en cuanto a la posibilidad de inclusión de múltiples tipificaciones del mismo supuesto de hecho, desde diferentes valoraciones en una misma rama, o en diversas ramas del ordenamiento jurídico; así por ejemplo Carrillo y Pinzón plantean:

“Resulta absurdo que se considere a un hecho u omisión, al mismo tiempo, como una omisión grave(delito), y como una violación menos grave (contravención o infracción administrativa) [...]”

Para fundamentar este planteamiento, los autores argumentan: por una parte, la obligación legal de resolver el asunto conforme a la regla de considerar los hechos por la figura mas grave (delito), en virtud del principio general de Derecho de especialidad, y por otro lado cuestionan la imposibilidad de resolver en vía administrativa, ya que no podría repararse el daño causado con el hecho u omisión, ya que el fin de la medida administrativa no incluye este propósito.

Según Nieto, el Derecho italiano comparte esta posición, y ubica el problema en manos del legislador, por lo cual la Presidencia del Consejo de Ministros publicó la circular de 19-12-83, en la que se dan indicaciones al órgano legislativo para que no incurra en superposición sancionadora, y en caso de que no sea factible evitarla, el dilema se resuelva conforme a lo establecido en el artículo 9.1 de la Ley 689/81 que expresa: «Cuando un mismo hecho está castigado por una disposición penal y por una disposición que prevea una sanción administrativa, o bien por una pluralidad de disposiciones que prevean una pluralidad de sanciones administrativas, se aplica la disposición especial», de cuya lectura parece inferirse que se admite la prioridad en materia de aquella que más se avenga al supuesto típico de hecho.

Y comenta luego, que este no parece ser el criterio del Tribunal Supremo de España que mediante la sentencia de 15-3-85, en su cuarto considerando expresa:

«[...] La notoria existencia de normas sancionadoras superpuestas, por tanto, no conculcan ese principio del Non bis in ídem, ya que su cumplimiento corresponde, no al que elabora y aprueba la norma, sino al que la aplica en aquellos supuestos, en que un mismo hecho puede ser tipificado y sancionado en más de un precepto punitivo».

Y como complemento de esta postura, el citado autor considera que el Real Decreto Ley de 25 de enero de 1977 (que ha sido constitucionalizado por fallos de este Tribunal generalizando su aplicación), «consagra la prevalencia de la norma penal» , lo que ha motivado críticas airadas, entre ellas la de Rebollo Puig, que parece compartida por Nieto cuando lo cita:

“[...] Absurdo es, por ejemplo, que con una Constitución en que lo único cierto es que no aparece el principio Non bis in ídem, se llegue finalmente a considerar inconstitucional una solución tan racional y lógica como la del Derecho italiano [...]. [además], desde el momento en que es constitucional la potestad sancionadora de la Administración, no se sustenta en parte alguna que haya de ser considerada subsidiaria y quedar desplazada ante la concurrencia de norma penal” .

Garberi Llobregat, J., al analizar la decisión que procede en el caso de una posible sanción penal y otra administrativa «ex-ante», hace una consideración distinta del asunto, y expone:

“[...] Las tendencias doctrinales (Parada Vázquez, Gimeno Sendra), jurisprudencial (STC 77/83, de 3 de octubre) y normativa (Art. 7 RP), se muestran absolutamente proclives a la preferencia de la jurisdicción penal y, por ende, a la subordinación de la Administración a la primera en lo atinente al enjuiciamiento del hecho, o los hechos doblemente tipificados; por esta causa, «la incompatibilidad de medidas represivas opera dando preferencia, y por tanto, prioridad a la reacción penal, lo que implica como consecuencia, la paralización del procedimiento administrativo, durante la sustanciación del proceso penal» (STC 3ª 5ª 18 de diciembre de 1991).”

Por resultar útil para la comprensión de esta tendencia, a continuación reproducimos el contenido de la sentencia del TC 77/83, como sigue: «La subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa son necesarias las consecuencias siguientes:

a) El necesario control a posteriori por la autoridad judicial de los actos administrativos, mediante el oportuno recurso. b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos pueden ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes Especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; y c) La necesidad de respetar la cosa juzgada.» (FJ 3o)

Evidentemente, el tema se complica al entrar en el juego el aspecto sustancial y procesal a la vez, pues, a partir de la valoración de los «intereses jurídicamente protegidos», se conformará la justificación legislativa de la doble protección de un bien en leyes y/o ramas jurídicas diferentes; y luego, ante la pluralidad de tipificaciones, corresponderá a los operadores establecer la competencia que debe conocer del hecho, ya sea «ex-ante», o «ex-post» para aplicar la sanción que proceda sin infringir el principio Non bis in ídem; o por el contrario, puede existir consenso entre el legislador, la jurisprudencia y la doctrina, en relación con la licitud del Bis in ídem, en cuyo caso quedaría flanqueada la doble exigencia de responsabilidad por un mismo hecho.

La madeja de problemas que se generan por las razones antes apuntadas, tienen múltiples soluciones elaboradas por el Derecho Penal: (El concurso de leyes, El concurso ideal, concurso medial, y concurso real de delitos); que dan la posibilidad de selección, acumulación o exasperación de sanciones; más, cabría preguntarse como lo hace Nieto: “[...] en que medida y con que matices podrían aplicarse todas estas técnicas de procedencia penal en el campo afín, pero no idéntico, del Derecho Administrativo Sancionador” .