CAPITULO II. “EL PROBLEMA Y SU FUNDAMENTACION”

1- Enunciación del Problema

¿Cómo repercute la aplicación del artículo 8 apartado 3 del Código Penal en el tratamiento a los acusados y víctimas en Cuba?

2- Presupuestos jurídicos

2.1- La variante del 8-3 desde el ángulo de la Teoría del delito.

El profesor Renén Quirós Pírez coincidiendo con otros penalistas que han desarrollado el Derecho Penal socialista (N. F Kuznetzova, Klaus Roxín e Iván Nenov) considera que la «peligrosidad social» es el rasgo esencial del delito, y el principal fundamento para la justificación de la intervención del Derecho Penal cuando expresa: “El Derecho Penal socialista ha partido desde sus primeras elaboraciones teóricas y previsiones normativas de un punto de vista totalmente diferente. El delito se caracteriza por dañar o perjudicar algo, pero no abstracto, metafísico o ideal, sino concreto, material. La esencia del delito, lo fundamental que caracteriza un comportamiento para invadir la esfera jurídico-penal, para irrumpir con validez intrínseca en un campo reservado a lo delictivo, consiste en la peligrosidad social de la acción de que se trate”.

Pero como apunta el mencionado autor, cuando se toma como punto de partida la peligrosidad social la cuestión es sumamente compleja para el Legislador, que ha de distinguir aquellas conductas que ponen en grave peligro las relaciones sociales socialistas y que ameritan ser consideradas como típicamente delictivas, de aquellas otras que pueden tener un tratamiento distinto en otras esferas jurídicas, por lo cual debe utilizarse un método racional y uniforme que excluya la posibilidad de venalidades voluntaristas ajenas a prácticas legislativas serias.

En este sentido, el Profesor Quirós Pírez propone una fórmula a tener en cuenta para aplicar una política de despenalización que parta de las siguientes condiciones:

1- “La relación social debe necesitar de la protección penal”.

2- “La protección penal debe limitarse a la defensa de las relaciones sociales sólo en los casos en que determinadas formas o modalidades de esa acción lo merezcan”.

3- “La relación social debe ser capaz de esa protección”.

4- “La acción debe ser susceptible de perpetrarse según el contexto creado por el grado de desarrollo social alcanzado por la sociedad socialista”.

5- “La infracción de los deberes debe revestirse de particular gravedad para que éstos puedan ser protegidos penalmente”.

Aunque el Profesor Quirós Pírez hace alusión al principio de necesidad que se engarza con el de oportunidad para la definición de lo delictivo en nuestra sociedad, resulta evidente que el Derecho Penal socialista no es ajeno a los principios que informan las modernas tendencias minimalistas: De mínima intervención penal, legalidad, proporcionalidad y culpabilidad.

La inclusión del apartado 3 al artículo 8 del Código Penal es una modificación introducida por el Legislador, que obedece precisamente a una política de despenalización.

Esta alternativa se pone en vigor mediante el artículo 1 de la Ley 175 de 17 de junio de 1997, el que quedó redactado como sigue: «En aquellos delitos en los que el límite máximo de la sanción aplicable no exceda de un año de privación de libertad, o de multa no superior a trescientas cuotas o ambas, la autoridad actuante está facultada para, en lugar de remitir el conocimiento del hecho al Tribunal, imponer al infractor una multa administrativa, siempre que en la comisión del hecho se evidencie escasa peligrosidad social, tanto por las condiciones personales del infractor como por las características y consecuencias del hecho».

Sus antecedentes se encuentran en el artículo 342 apartado 2 de la Ley 62 de 1988 que modificó el Código Penal de 1979, mediante el cual quedaba establecida la posibilidad de aplicar una multa administrativa ascendiente al triple del valor de lo sustraído en aquellos delitos de Robo, Hurto y Daños cuando la cuantía de lo sustraído fuere de reducido valor, así como en el delito de Receptación, siempre que las condiciones personales del autor así lo aconsejaren. En tal sentido, se facultaba al Ministro del Interior, el Fiscal General de la República y el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular para reglamentar lo concerniente a la aplicación del referido apartado.

Como antes apunté, ya en la década de los 80 nuestro Legislador estaba sensibilizado con las corrientes minimalistas del Derecho Penal, lo que propició la introducción de alternativas de respuestas no penales ante infracciones de poca monta que no merecieran una sanción penal, como forma de ejercer el Control Social con un menor costo en todos los sentidos; tampoco puede ignorarse que la dura crisis de los años 90 dio paso a un incremento de ciertas conductas muy vinculadas a las restricciones económicas y escasez de la etapa de “período especial” ante las que no siempre se justificaba el ejercicio del poder punitivo del Estado, por lo que una reacción en la esfera de la Administración pudiera ser más racional y de este modo se evitaría la impunidad. Quiero reconocer entonces, que no cuestiono en modo alguno el loable propósito que en uno y otro caso animó al Legislador, sino la manera en que estas modificaciones se han concebido e instrumentado para su aplicación, lo cual nos alarma más cuando analizamos que mientras que el artículo 342-2 de la Ley 62-88 modificó una parte del Derecho Penal Especial, el apartado 3 del artículo 8 del vigente Código Penal ha modificado la definición misma de delito al introducir la variante en la Parte General, depositando la responsabilidad de determinar cuando un hecho puede tener la connotación de infracción administrativa o de delito en los operadores del Sistema.

Por otra parte, en el apartado 3 del artículo 8 citado, el referente para decidir cuando interviene el Derecho Penal o el Derecho Administrativo Sancionador no sería el tipo (norma precepto), sino la pena –menos de un año- (norma sanción), y ello en dependencia de circunstancias del hecho y del autor, lo que supone un componente subjetivo con riesgos de arbitrariedad, sobre todo teniendo en cuenta la ausencia de definición de los requisitos para aplicar la alternativa administrativa, tales como “la escasa peligrosidad social por las condiciones del autor, o por las consecuencias del hecho”.

A mi modo de ver, si la peligrosidad social es considerada el rasgo que caracteriza el delito en el Derecho Penal socialista, y el punto de partida del Legislador para definir las tipicidades delictivas durante los procesos de criminalización, no debería responsabilizarse a los operadores del sistema para una definición de lo no delictivo a partir del mismo referente en supuestos que se han considerado antes típicamente delictivos”.

Es decir, que profundizando en nuestra reflexión, pudiéramos estar ante una violación del principio de Legalidad, no visto desde la trampa de la justificación legitimante de las sociedades burguesas, sino desde la óptica de la necesaria seguridad jurídica que merecen nuestros ciudadanos a partir de los tres elementos esenciales que lo conforman: Ley escrita, Ley estricta y Ley cierta.

Por las razones antes apuntadas, el desvalor de la acción que enmarca la antijuricidad del hecho en la concepción del Legislador cuando incluyó las tipicidades objeto de esta alternativa en la codificación penal sustantiva, no queda debidamente fundamentado a la luz de la variante del artículo 8-3.

2.2- El Procedimiento para la aplicación de la variante del 8-3.

A la anterior situación se suma la dificultad de que, ni el Procedimiento Penal, ni el Procedimiento Administrativo contemplan la tramitación de la alternativa que nos ocupa y el Legislador trató de suplir esta laguna mediante la inclusión de una Disposición Especial única al Código Penal para tratar de instrumentar la aplicación del referido artículo.

La aludida Disposición dio lugar a pronunciamientos por las autoridades facultadas, que se tradujeron en regulaciones complementarias de carácter interno para cada uno de los Órganos involucrados, las cuales responden a intereses de carácter operativo y funcionales, ajenas a la sistemática de la Ley de Procedimiento Penal y su marco garantista (Indicaciones emitidas por la Orden 19 del V' Ministro del Ministerio del Interior y J' de la Dirección de la PNR; la Instrucción 1/97 del Fiscal General y por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo (ver anexos no. 1, 2 y 3)

Por ejemplo; en las «Indicaciones emitidas por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular para la instrumentación práctica del 8-3» encontramos como muestra de la ausencia del taller previo a la redacción de una disposición de esta naturaleza, la inclusión de un mandato que representa en sí mismo una doble incriminación desde su vertiente procesal y por ende, la violación del principio “non bis in ídem”.

Transcribimos el párrafo de referencia: “Si el Tribunal al calificar los hechos denunciados estima que los mismos deben ser conocidos en procedimiento ordinario, por constituir delito de mayor entidad (sancionable hasta 3 años de privación de libertad, o multa que excede de 300 cuotas o ambas) dispondrá su remisión a la Fiscalía para que se inicie expediente de fase preparatoria, y podrán tenerse como acusados a los que se les aplicó el artículo 8-3 del Código Penal y fue cumplida, aunque en este supuesto, la revocación de la medida administrativa sólo procederá, en su caso, cuando se adopte una decisión final por el Tribunal. De igual modo se procederá cuando se estime que el hecho resulta de competencia provincial, elevándose las actuaciones a la Sala, conforme establece el tercer párrafo del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Penal.

Por su parte, la Instrucción 1/97 del Fiscal General de la República (en correspondencia con lo dispuesto en la Disposición Especial recogida en el Decreto Ley 175/97, y anexada al Código Penal) no dispone un control sistemático que incluya la totalidad de los casos de aplicación de esta alternativa, sino muestreos periódicos que en la práctica no obligan a estos funcionarios a dar seguimiento a cada uno de estos asuntos, por lo que pudieran producirse violaciones de la Legalidad durante su tramitación que no lleguen a conocimiento del Fiscal.