BIBLIOTECA VIRTUAL de Derecho, Economía y Ciencias Sociales

TRATAMIENTO FISCAL DE LAS ASOCIACIONES EN PARTICIPACIÓN

Gerardo Jacinto Gómez Velázquez y otros




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CAPITULO IV. ASPECTOS LEGALES

A- Situación.

La figura jurídica de la A en P sólo se puede aplicar en negociaciones mercantiles o actos de comercio por lo que en forma general está regulada por el Código de Comercio, dada la situación mercantil que tiene. En forma específica está regulada por la LGSM en sus artículos 252 al 259 que señalan lo siguiente:

- Artículo 252.

La A en P es un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.

Por lo anterior, la A en P se recomienda para aquellos inversionistas que no desean tener injerencia en la administración, ya que lo único que pretenden es obtener ganancias, pero sin involucrarse en los manejos del negocio, aunque también implique la posibilidad de perder dinero.

- Artículo 253.

La A en P no tiene personalidad jurídica ni razón social o denominación, por lo que, quienes invierten en esta forma, no podrán entablar juicios contra terceros por el manejo comercial que la asociación tenga, tampoco podrán ser afectados, salvo el monto de su aportación.

- Artículo 254.

El contrato de A en P debe constar por escrito y no estará sujeto a registro.

B- Formalidades

El contrato es muy importante en esta figura jurídica, como ya lo menciona el artículo 254 mencionado, mismo que debe hacerse por escrito.

Según el Código de Comercio, los contratos mercantiles no requieren hacerse por escrito, pero en el caso de la asociación en participación si, debido a que otra ley como la General de Sociedades Mercantiles así lo estipula.

Además, el contrato de A en P, aunque no está sujeto a registro en el Registro Público de Comercio, es recomendable hacerlo ante notario público, con el propósito de darle mayor seguridad jurídica al mismo. La única excepción en este punto es cuando las aportaciones se hacen en propiedad de inmuebles requiriéndose para tal efecto escritura pública.

C- Términos del contrato en cuanto a utilidades o pérdidas

El objetivo principal al crear una A en P tanto del asociante como de los asociados, es el de participar en las utilidades o en su caso en las pérdidas de dicha asociación.

Lo anteriormente señalado se encuentra regulado por dos artículos de la LGSM que a continuación trataremos:

- Artículo 255.

En los contratos de A en P se fijarán los términos, proporciones de interés y demás condiciones en que deban realizarse.

Debemos señalar en el contrato todos los términos con precisión como son: objeto, plazo de vigencia, tipo de aportaciones, calidad de las mismas (con o sin transmisión de propiedad), tipo de negociación y proporción de la misma o tipo de acto de comercio, forma de determinación y pago de utilidades, etc.

- En cuanto a las proporciones de interés, el contrato debe especificar que parte proporcional de las utilidades le corresponden a cada integrante de acuerdo a lo aportado y a las condiciones que se establezcan.

- Artículo 258.

Salvo pacto en contrario, para la distribución de las utilidades y de las pérdidas se observará lo dispuesto en el artículo 16. Las pérdidas que correspondan a los asociados no podrán ser superiores al valor de su aportación.

En caso de pactarse en el contrato la forma de distribución de las utilidades o de las pérdidas, es muy importante que se establezca una forma justa y proporcional del reparto para evitar el riesgo de que se tipifique como leonino.

En cuanto al plazo de entrega de utilidades se puede pactar que se haga en forma total a una fecha determinada teniendo cuidado con la fecha límite para la presentación de las declaraciones anuales, o también se pueden pactar entregas parciales ya que la LGSM no habla ni cómo ni cuándo deban pagarse dichas utilidades. Dicho ordenamiento sólo nos dice que los integrantes tienen derecho a participar en las utilidades o en las pérdidas de dicha asociación.

Cuando el asociante sea sociedad mercantil, la aceptación de ser asociante, debe ser aprobada en asamblea general extraordinaria como lo marca la misma LGSM, con el propósito de que los accionistas se enteren.

Por lo anterior, es conveniente incluir una cláusula en el acta constitutiva, donde se especifique que para ser asociante o asociado es necesaria la autorización de la asamblea de accionistas. Con esto se da formalidad al contrato de A en P.

El Artículo 16 de la LGSM nos dice que: En el reparto de las ganancias o pérdidas se observarán, salvo pacto en contrario, las reglas siguientes:

- La distribución de las ganancias o pérdidas entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente a sus aportaciones.

- Al socio industrial corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esta mitad se dividirá entre ellos por igual.

- El socio o socios industriales no reportarán las pérdidas.

En cuanto a las pérdidas que correspondan a los asociados, el artículo 258 nos manifiesta que no podrán ser superiores al valor de su aportación, con esto se pretende proteger a los asociados de posibles malos manejos que pudiera hacer el asociante.

La Ley no limita al asociante en cuanto a las pérdidas que le pudieran corresponder, pudiendo ser mayores a lo aportado, situación que es conveniente aclarar al momento de celebrar el contrato, con el propósito de brindar mayor seguridad a los miembros del mismo.

Este derecho que tienen los asociados puede ser enunciable, si existe acuerdo en el mismo contrato con el asociante, ya que tanto el asociante como los asociados deben tener capacidad legal para contratar y por tanto para adquirir derechos y obligaciones.


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