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La franquicia o franchising – de la palabra francesa e inglesa “ franchise “ con significado de concesión o exclusiva de venta – representa un sistema especial de licencias y distribución cuya práctica se manifesta sobre todo en el campo de prestaciones de servicios.

Puédese interpretar por una forma especial de colaboración entre empresas independientes, a menudo en forma de cooperación de distribución vertical, y considerarse como apariencia del régimen comercial concesionario (appointed dealer).

La franquicia se basa en dos actividades distintas: por un lado, en la venta de productos / servicios y, por el otro, en un sistema de distribución mediante el cual se replica un modelo de empresa probado, generalmente, con antecedentes notables de éxito. Se distinguen los siguientes tipos de franquicia cuyas naturalezas se dejan resumir en:

- la franquicia industrial relativa a la producción ; este tipo representa una colaboración entre fabricantes por la que una empresa cede a otra los componentes imprescindibles para conseguir la duplicación de un proceso productivo,

- la franquicia de servicio que se dedica a la prestación de un servicio cara al cliente final,

- la franquicia de distribución que permite la transferencia de un know – how de índole comercial y cuyo objetivo es la distribución de un producto fabricado o surtido por el franquiciador.

El fenómeno de la franquicia no data de nuestros tiempos recientes. La franquicia tradicional surgió a finales del siglo XIX, originada por la ineluctable expansión de algunas potentes empresas de la época como la famosa casa Singer, productora de máquinas de coser. Por falta de capital para crear una propia red de ventas, se lanzaron a contratar pequeños empresarios para sus productos y establecer acuerdos de licencia. Los fabricantes cedían los derechos exclusivos de distribución de sus productos a cambio del capital facilitado por los empresarios contratados con el fin de financiar las ventas en las distintas zonas geográficas. Aquella era industrial estaba marcada por la transformación del mundo físico en bienes materiales, por la expresión de la propiedad y mercados en valores materiales.

De nuestros días, la moderna franquicia se diferencia de la tradicional. En la era del acceso y de las redes, caracterizada por la supremacía de los conceptos como fuente esencial del comercio, lo material pierde su valor, dejando paso a un mundo de formas inmateriales e intelectuales.

Dicho con otras palabras, no se pone a disposición lo físico, sino el concepto, la marca, el formato, etc., o sea, los activos intangibles que son parte primordial del negocio de franquicia porque definen su esencia.

La nueva franquicia apareció en Estados Unidos en los años 70, propagándose por Europa con mayor o menor resonancia, ante todo en Francia. Llegó a España en los años 90, con unos 25 años de retraso, experimentando un ritmo de crecimiento espectacular a partir de 1995, al comienzo sin debida formalidad o madurez. Mientras tanto, la franquicia se ha extendido en todo el mundo, implantándose mismo en Rusia y países subdesarrollados. Prácticamente, todos los productos y servicios imaginables se realizan en régimen de franquicia, desde los chupetes y pañales hasta las funerarias.

Las claves para garantizar el funcionamiento de la franquicia pueden reducirse a tres :

- la buena selección del franquiciado,

- la buena elección de la cadena de franquicia con un proyecto basado en un éxito ya probado y, si posible, con un número reducido de franquiciados,

- un desarrollo satisfactorio de la red.

De hecho, la franquicia consiste en la existencia del franquiciador (franchisor) y del franquiciado (franchisee). Mientras el franquiciador es el dueño de la marca, producto, servicio o know–how que pone a disposición del franquiciado para su duplicación y venta, el franquiciado es el que adquiere dichos elementos a cambio de remuneración para montar un negocio e iniciar una actividad comercial por cuenta propia. Los elementos esenciales de la transferencia como marca, enseña, etc. deben estar acogidos a una protección jurídica a cuenta del franquiciador. En principio, el franquiciador ha lanzado y probado ya un producto o un servicio en el mercado, con lo cual ha creado y consolidado estructuras de provisión, distribución y organización. Al aceptar las condiciones establecidas, el franquiciado se hace cargo de la marca, producto o servicio y del concepto, vendiéndolo por cuenta propia y a su riesgo. Queda enlazado con la casa matriz en lo que concierne las estrategias de publicidad, selección de productos, actuación en el mercado y estructuras empresariales. Así, pues, en los contratos de franquicia, el franquiciador cede al franquiciado ciertos derechos referentes a

- fabricación y distribución de artículos,

- uso de razón social,

- know – how,

- asistencia comercial, etc.

a cambio de contraprestación económica. Además de la inversión inicial necesaria para montar el negocio de franquicia, el franquiciado, por regla general, debe pagar el canon de entrada, o sea, el importe que tiene que abonar al incorporarse a una cadena de franquicia, y las cuotas periódicas (royalties) en concepto de marketing (canon de publicidad), y en concepto de asistencia y apoyo (canon de mantenimento). Vende los productos o servicios conforme a la estrategia de marketing y con la marca del franquiciador en determinadas áreas de licencia y grupos de mercancías.

Puede actuar para varios franquiciadores de distintos productos o servicios; le está prohibido fabricar y suministrar productos competitivos.

De hecho, los franquiciados, a título de empresas independientes, deberían disfrutar de las ventajas de las casas matrices, en su mayoría consorcios y multinacionales. Sin embargo, ya a finales de los años 90, la « práctica empresarial » de no pocas compañías en varios países demuestra lo contrario, rebajando dicha autonomía al nivel de una simple sucursal o dependencia y generando toda una serie de problemas contractuales y laborales, motivos de descontento, protestas y acusaciones.

A continuación se resumen algunos aspectos de la franquicia concerniente a ambas partes :

- Franquiciador

• los bienes intangibles que definen la esencia del negocio quedan propiedad suya,

• la franquicia le permite ejercer mayor influencia sobre la fabricación o servicio del franquiciado, lo que, en comparación con la fabricación bajo licencia, lleva a reducir ciertos riegos de concesión, a saber, mala calidad, formación de precios, publicidad, etc.

• asistencia del franquiciador en la comercialización y gerencia de la empresa del franquiciado (gestión administrativa y financiera),

• además de ceder la marca, el franquiciador incluye al franquiciado en su estrategia de marketing y campañas de publicidad, garantizándole una exclusividad territorial,

• interviene en la política comercial de la empresa independiente establecida en el mercado exterior.

- Franquiciado

• es propietario de aquellos bienes tangibles adquiridos por su capital invertido en el negocio,

• preferentemente, debe aportar una cierta experiencia profesional y ofrecer una capacidad financiera,

• obtiene los derechos de concesión a cambio de contraprestación económica en forma de cánones; en definitivas, ninguna asistencia o prestación del franquiciador será gratis o regalada,

• siendo comerciante independiente, no tiene derecho a indemnidad pero sí debe realizar una facturación mínima prevista a menudo en el contrato,

• tiene que abastecerse exclusivamente con los productos principales del franquiciador,

• debe someter su gestión empresarial a las directivas y control del franquiciador así como adaptar su política de marketing a los intereses de éste, cuyo sistema de distribución graba el fenotipo del franquiciado en el mercado exterior,

• según los casos y/o los sectores, el franquiciado puede beneficiarse de inversiones del franquiciador relativas a la financiación de equipos empresariales, almacenaje y otros,

• a menudo, la ligazón entre las partes contratantes es tan estrecha y rígida que los franquiciados se convierten en subempresas, con una independencia empresarial simulada y altos riesgos : restricción de flexibilidad, limitaciones de decisión del personal gerente, arrendamientos a largo plazo, créditos adicionales, etc.

• en caso de que la zona de exclusividad (país, región, ciudad, etc.) se evidencie ser un “flop”, el franquiciado asume la responsabilidad, y no la casa central. Asimismo, la supuesta empresa independiente carga con sus deudas cuando la casa matriz se declara en quiebra.

De esta breve enumeración se desprende la forma especial de la franquicia como apariencia del régimen comercial concesionario. La fórmula de colaboración presentada, marcada por la prepotencia franquiciadora, no queda exenta de riesgos de fracaso desde la óptica comercial y queda relativamente compleja desde el punto de vista jurídico. Será menester señalar que el contrato de franquicia constituye una cierta antimonia al sentido de la libre competencia definido en el Tratado de Roma, Art. 85 – 1. Paradójicamente, el reglamento comunitario CEE 4087/88 autoriza los acuerdos de franquicia bajo varias condiciones a respetar.

El contrato de franquicia es un contrato de distribución con contenido sofisticado que no queda exento de carencias de interpretación y, en muchos casos, termina sobre la mesa de un juez para su sentencia judicial. A fin de evitar malentendidos, disgustos o confrontaciones, se aconseja al franquiciado un asesoramiento profesional permanente de un experto o abogado especializado en franquicias o una consultora desde el inicio de los trámites hasta la firma del contrato. Mismo, una vez montado el negocio, será aconsejable seguir con el asesoramiento, si a juicio el caso lo requiere.

Además, en la fase inicial de búsqueda e informaciones, se recomienda consultar el Registro Mercantil, los servicios de las Cámaras de Comercio e Industria (sección

franquicia) así como la asociación o entidad de los franquiciados, en España la Asociación para el Desarrollo y Defensa del Franquiciado, esta última dedicada a velar por los intereses de los franquiciados. Las investigaciones particulares, las informaciones adquiridas y el asesoramiento son fundamentales para montar un negocio de franquicia estable. No estará de más que el franquiciado haga un estudio de explotación adaptado a su caso concreto, teniendo en cuenta unos parámetros decisivos (inversiones, mercado potencial, ubicación, finanzas, etc.) en concordancia con el asesor. Los puntos de mayor conflicto entre las partes surgen a menudo en aquellos aspectos en lo que a zona de exclusividad, obligaciones de suministro, cláusulas de rescisión y duración del contrato se refiere ; será siempre conveniente rechazar contratos de corta duración que, por lo general, impiden una recuperación de la inversión inicial o amortización del negocio.

Algunos elementos claves del contrato son los siguientes:

- Objeto de la franquicia

- Duración / renovación del contrato

- Independencia del franquiciado

- Exclusividad territorial

- Derechos de entrada y royalties

- Obligaciones de pago

- Obligaciones derivadas del know - how

- Cláusula de no concurrencialidad

- Deber de confidencialidad

- Suministro del producto y condiciones

- Condiciones del punto de venta / establecimiento

- Campañas publicitarias

- Cláusulas de resolución del contrato

- Nulidad parcial

- Cláusula arbitral en caso de conflicto

- Tribunales competentes

Con el boom de la franquicia a partir de los años 70, no pocos economistas, sociólogos, analistas y otros investigadores enfocaron el expansivo fenómeno con pluma crítica para llegar a opiniones y conclusiones inquietantes sobre la esencia y las prácticas de la franquicia. De las tantas obras y estudios publicados, nos atendremos sólo a algunos autores, expertos en la materia, como Alan Felstead (Universidad de Leicester / GB), Jan Kirkham y T. McGowan (American Management Association).

Querer abordar la multitud de criterios planteados y ejemplos en distintos países resultaría inoportuno mismo excesivo. No obstante, una síntesis de ciertos aspectos fundamentales se considera procedente:

- se caracteriza la franquicia como uno de los ejemplos típicos propulsores de la economía – red.

En la industria de la franquicia, el poder económico se ejerce por la propiedad y el control del uso de los bienes intangibles (marca registrada, idea, formato) y no por la propiedad y control de los bienes físicos del negocio. Los bienes intangibles predominan sobre los materiales. La propiedad queda en manos del dueño del concepto, la marca y el know – how. 53

- en los acuerdos de licencia, el franquiciado, a pesar de haber invertido capital en su negocio, queda totalmente desposeído del derecho de propiedad sobre los bienes intangibles, consiguiendo sólo derechos limitados sobre unos pocos bienes tangibles 53. Por consiguiente, el franquiciado no compra el negocio en sí, sino lo que compra es el derecho de acceso a un concepto por una duración limitada y bajo las condiciones del franquiciador. La esencia del acuerdo de franquicia es la negociación del acceso y no la propiedad.

- la franquicia ha modificado las relaciones entre las grandes y pequeñas empresas en detrimento de estas últimas. Las relaciones entre vendedor y comprador se han disipado ; han surgido unas nuevas, las de proveedor – usuario. “El uso de las palabras vender, comprar y propietario producen un mensaje contrario al objetivo real de las relaciones de franquicia“. 54

Los pequeños empresarios se convierten en usuarios y actúan como filiales locales o subcontratistas; ceden su autonomía a cambio del acceso a la economía – red, lo que lleva a la American Management Association a afirmar que la franquicia propaga erróneamente “Sea Ud. propietario de su propio negocio”. La franquicia resulta ser un nuevo dominio de negocios organizados que ejerce su control sobre amplias redes de empresas, en especial, el comercio minorista.

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53 Alan Felstead, “The Corporate Paradox: Power and Control in the Business Franchise”, Routledge, Nueva York, 1993

54 Jan Kirkham y Timothy Mc Gowan, “Strenghening and Supporting the Franchising System”,

The Franchising Handbook, American Management Association, Nueva York, 1993