a. El artículado de la Ley

Pasemos a un somero análisis del articulado de la Ley Adjetiva , la primera referencia protectora de la Ley a que aludimos la encontramos en el artículo 109 párrafo final que exige al Fiscal en su función directora y controladora de la Fase Preparatoria, velar por la protección de los derechos de la víctima o perjudicado por el delito, pero al no quedar establecidos cuales son esos derechos, a mi entender quedan en la consideración del Fiscal, y su descuido en este sentido se ha patentizado en más de una oportunidad.

En el artículo 116 se concuerda con el postulado del Código Penal en cuanto a la obligación de denunciar que tiene todo ciudadano (se colige que la víctima está incluida) que presencie la perpetración de un delito perseguible de oficio o del que tenga certeza de que se ha cometido. El artículo 117 precisa cuales son las personas que no están obligadas a denunciar. Aquí, como ya dije, no se contempla a las víctimas; ¿y qué le sucedería a las personas que siendo victimas no denuncian un hecho cometido en su perjuicio?, ¿se les debería acusar?. Por el postulado de la ley claro que sí, pues por ser la persecución de oficio, por tratarse de un delito público, están obligadas por ley, pero, qué sucede en la práctica ; veremos con el resultado de mi investigación que muchos hechos no se denuncian por quien fue el primer enlace con su ejecución y sin embargo después aparecen estas personas como testigos no denunciantes en el proceso, debiendo haber sido quien los denunciara. Pienso que en la filosofía de los operadores del sistema que enfrentan estas realidades prima más el sentido común, la lógica y el razocinio que la inspiración legal del precepto que obliga a denunciar al que primero tuvo conocimiento del hecho, que casi siempre es la víctima, porque se parte de la consideración de que, a pesar de la afectación social indiscutible que está presente cuando se comete un delito público, a quien más le importan las consecuencias es al que directamente las sufrió y como sucede que muchas veces las víctimas denuncian y el hecho no se esclarece, o no se procesa al culpable, o se procesa y no se le sanciona, se opta por “perdonar” la obligación de denunciar, en el supuesto de aquellos que lo hayan advertido, o pasa inadvertido para los más. Considero que este es un tema sobre el que debe reflexionarse con profundidad y buscar una solución legal compatible con todos los intereses.

En el artículo 119, último párrafo, es contradictorio que se consideren diligencias indispensables para la policía, entre otras, la declaración de acusados y testigos que tienen conocimiento de un hecho delictivo y no se estime como tal la declaración de la víctima; pienso que ya desde entonces porque no se le hace diferenciación con los testigos.

Una dispensa positiva sin embargo la encontramos en el artículo 121 porque la decisión de archivar la denuncia adoptada por el Instructor y ratificada por el Fiscal deberá comunicarse al denunciante; lo que sucede que muy pocas veces esto se hace . Un aspecto de la investigación realizada demostrará este extremo.

El artículo 124, segundo párrafo, también dispensa un trato racional a la víctima denunciante y es que debe comunicársele la resolución del archivo provisional del expediente investigativo. Tampoco esto se cumple con mucho rigor.

El artículo 125 protege a la víctima en el sentido de que a la misma puede presentársele socorro por los efectos recibidos por el delito sin sujeción a la obligación en que están las personas de no manipular objetos o realizar cualquier acto que vaya en detrimento de la preservación del lugar del hecho.

En el artículo 130 hay una clara referencia que, a pesar de las distintas denominaciones con que aparecen en el cuerpo legal, a la víctima se le considera un testigo más porque su declaración inicial, cuando el policía investiga en el lugar del suceso, cae en este concepto; Sin embargo es contradictorio que en el artículo 134, referido a la reconstrucción de los hechos, al perjudicado se le distinga como tal.

El artículo 145 refrenda la obligación de los médicos de dar parte del estado de salud del ofendido si éste hubiera recibido lesiones. Podría decirse que se protege a la víctima, pero tal protección médica y como preocupación de los funcionarios que investigan, la tendrían, también en cuanto al acusado.

Coincido con muchos penalistas que uno de los derechos más significativos reconocidos a las víctimas o perjudicados en la Ley Procesal Penal es el consagrado en el artículo 149 al tomar en consideración su dicho a los efectos de determinar la competencia o calificación del delito en base al valor de la cosa que haya sido su objeto, o el importe del perjuicio causado. Este derecho sí ha operado con bastante regularidad, pero no son pocos los casos, en que, a pesar de ello, la resolución judicial no se ajusta plenamente a los intereses del perjudicado y entonces surge la inconformidad, insoluble casi siempre, con el monto de la responsabilidad civil, porque su discusión en los recursos de impugnación es discutible y porque la víctima no tiene derecho a impugnarla por si misma.

El artículo 156 hace una alusión especial al perjudicado en tanto y en cuanto el actuante deberá unir a las actuaciones la acreditación de la edad que poseía. Esto tiene especial connotación cuando se trata de víctimas menores de edad o con una edad avanzada.

Las víctimas como testigos declaran sujeta al mismo procedimiento que los testigos comunes, la ley no los distingue, ni en cuanto a la obligación de declarar, ni en cuanto a los que no están obligados a hacerlo, ni los que se pueden excusar de hacerlo. Creo que la participación de la víctima como parte coadyugante fiscal cuando así procede y lo interese, resolvería este problema con mayor justicia, porque a pesar de haber sido el perjudicado, en vista de que participa como testigo y no como acusador con ese derecho reconocido, para ellos resulta muchas veces embarazozo y a veces perjudicial, enfrentarse con el acusado que lo perjudicó. En igual sentido podría tomarse el careo que se refrenda en el artículo192; ¿es conveniente este careo entre víctima y acusado?. Afirmo que muchas veces es más perjudicial para el afectado que lo beneficioso que tendría por esclarecer el hecho, porque se dan casos de exaltaciones emocionales que gravitan sobre los perjuicios ya sufridos, sobre todo en determinados delitos que atacan la libertad sexual y otros bienes e intereses que mucho impactan a los afectados.

b. El artículo 268 y la acción penal.

Se ha discutido mucho sobre la oportunidad que tiene el perjudicado para ejercer la acción penal abandonada por el Fiscal en los delitos públicos. Creo que la ley nuestra es parca en el pronunciamiento en el artículo 268, pues manda al tribunal a ofrecer el procedimiento al perjudicado cuando acceda al sobreseimiento libre insistido por el Fiscal, para que si lo estima ejerza la acción penal por su cuenta. Es indiscutible que aquí este acusador particular se coloca en un estado de inefectividad latente, primero porque no se define si puede tener representación legal, que aunque resulta obvio, la ley no precisa que debe comunicársele este derecho del que debe valerse, porque no todas las víctimas tienen conocimiento jurídico para sostener la acción penal en el tribunal con los requerimientos técnicos que ello conlleva.

Es contradictorio que el Fiscal que abandonó la acción se vea compelido entonces a evacuar unas conclusiones acusatorias de las que no está convencido y menos para adherirse a las pretensiones del acusador particular. Pienso que para este Fiscal tal acto tendría un sentido formal que poco contribuiría con los intereses del acusador particular y cabe preguntarse ¿quien representa aquí verdaderamente el interés público? ¿entonces cual es el temor a que la víctima pueda figurar como parte? La ley tampoco define a quien se le toma por perjudicado en estos casos, cuando con frecuencia ocurren hechos delictivos donde existen más de un perjudicado directo, o coexisten estos y muchos perjudicados indirectos o colaterales. Creo que debe haber una definición más clara al respecto, pues al parecer en el artículo 269 cabe interpretar la posibilidad de que se le notifique la decisión del sobreseimiento a más de un perjudicado. En la práctica esto ha traído problemas; el caso comentado en otra parte de este trabajo es muestra latente de ello, pero lo más significativo de la insuficiencia que se advierte en la regulación de este asunto es que opera muy poco esta sustitución y que ante la insistencia del Tribunal, los fiscales se inclinan por desistir del sobreseimiento libre interesado. Pero todavía, ante un sobreseimiento libre, a la víctima le cabe esta posibilidad de figurar como acusador particular, pero cuál le cabe ante el sobreseimiento provisional del fiscal, pues solo el derecho a que se le notifique y en su caso a una queja, pero con pocas posibilidades de éxito.

En los artículos 273 y 274, se define claramente que en nuestro ordenamiento procesal la acción penal es exclusiva del fiscal y solo se ejercita por el perjudicado por un delito público en el caso a que se refiere el artículo 268 ya comentado; o sea, cuando el fiscal abandona la acusación y en los casos de delitos privados que se ejercita exclusivamente por el afectado mediante el procedimiento de querella el que, como ya expusimos, solo en nuestro caso procede con respecto a los delitos de calumnia e injuria.