VIII.1.4.- Cuarta diferencia

“En la responsabilidad civil no hay acción sin perjuicio.” Es más, “el elemento común de toda clase de responsabilidad es el daño o perjuicio. En general, existe perjuicio cuando se destruye o menoscaba alguno de los derecho subjetivos de las personas.”

En este orden de ideas, sabemos que el daño puede constituir, a su vez, danumm emergens (daño positivo) y lucrum cessans (lucro frustrado), en este sentido, el Código Civil ecuatoriano en su artículo 1572, cuando habla de la indemnización de perjuicios, expresa que: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.” Y excluye las excepciones cuando la ley se refiera expresamente, de manera individual, al daño emergente; es decir, que siempre que se hable de indemnización por daños y no se haga excepción la ley se referirá tanto al lucro cesante como al daño emergente en conjunto. Por otro lado exceptúa las responsabilidades derivadas del daño moral, tratadas en otro título del Código Civil ecuatoriano.

Hemos señalado claramente, que la responsabilidad no se pone en movimiento sino cuando alguien invade la esfera jurídica ajena, produciendo en ésta una modificación de signo negativo, esta es una consideración en sentido lato, pero “si la modificación producida va en detrimento de los bienes que constituyen el patrimonio de la persona afectada, entonces estamos ante un daño en sentido estricto: el referido al patrimonio de la persona en cuestión.”

Por lo tanto, cualquier daño material le permite a la víctima pedir una reparación, desde luego si se encuentran reunidos los restantes elementos constitutivos de la responsabilidad, ya sea contractual o extracontractual . Por lo tanto, la acción de daños va dirigida a conseguir que el perjudicado reclame el resarcimiento de los daños causados en su patrimonio, tanto el daño emergente como el lucro cesante; es decir, el daño real, actual, efectivo; en otras palabras, “la liquidación del quantum indemnizatorio en dinero tiende a restablecer el equilibrio patrimonial roto en razón del perjuicio.” Está claro entonces que la acción de daños busca devolver el equilibrio del perjudicado, aunque eso signifique que el agente provocador del daño vea disminuido su patrimonio, pero esta disminución patrimonial tiene causa y justificación que radica, precisamente, en la acción de daños.

Por otro lado, el enriquecimiento puede producirse por un aumento del patrimonio o un lucro emergente (lucrum emergens), o por una no disminución del patrimonio, o un daño cesante (damnum cessans) (tal como lo vimos al tratar el primer elemento, el enriquecimiento, en el Capítulo 7). Por lo tanto, significa que la acción de enriquecimiento injustificado busca el restablecimiento patrimonial tanto del patrimonio del empobrecido, como del enriquecido injustificadamente. Por lo que el quantum del enriquecimiento se expresa como la devolución del flujo patrimonial, estimado dinerariamente, en la generalidad de los casos; o, en su defecto, por la restitución de la cosa o cuerpo cierto, del patrimonio del enriquecido hacia el del empobrecido.

Por consiguiente, se diferencia de la acción por daños, ya que la acción de enriquecimiento busca llegar al estado anterior al del empobrecimiento y del enriquecimiento injustificados, tanto para uno como para el otro, es decir, busca la restitución del enriquecimiento; no como sucede en la responsabilidad derivada de daños en que una vez producido el daño el responsable deberá cargar con el valor del mismo y deberá resarcirlo, dejar indemne al perjudicado, indemnizarlo, asumiendo él (agente provocador) el daño. Eso sí, en ninguno de las dos acciones se pretende tener un resultado en el que una parte lucre injustificadamente a costa de la otra.

En conclusión, la acción de restitución por enriquecimiento sin causa tiende precisamente a buscar lo que su propio nombre denota: “la restitución; es decir, que la utilidad práctica del principio es conseguir justamente que se restablezca el equilibrio de los patrimonios a través de la restitución al patrimonio empobrecido del aumento experimentado por el patrimonio enriquecido sin causa.”

VIII.1.5.- Quinta diferencia:

La pretensión por daños nace normalmente de un hecho jurídico lícito, si bien puede nacer también de un acto ilícito. El daño se puede producir por acción o por omisión. El enriquecimiento –como es secundario el agente provocador-, sólo positivamente, por desplazamiento de valor de un patrimonio a otro.

A lo que podemos acotar, en el sentido que la acción de daños puede nacer de una responsabilidad contractual, así como de una extracontractual, y en este segundo caso puede derivar de un delito civil (o penal, cuando la responsabilidad derivada del delito permita al sujeto pasivo de la infracción reclamar daños y perjuicios patrimoniales derivados del delito penal), o de un cuasidelito civil, es decir, de un hecho ilícito. Pero, generalmente, la acción de daños deriva del incumplimiento de una obligación, que ha nacido lícitamente, como en el caso del incumplimiento contractual, cumplimiento defectuoso o de la mora en el cumplimiento . El mexicano Miguel Ángel Pérez, en este mismo orden de ideas, manifiesta que: “El daño es un elemento de hecho que deriva de la conducta antijurídica y culpable, incluso de una actividad o actuar lícito, pero que puede manifestarse de diversas formas.”

Añadimos a esto, que la acción de daños, sobre todo en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, así como en el español y otros de la misma línea, exige factores de atribución subjetivos; es decir, que “todo daño debe ser consecuencia de un acto culposo, en relación con la responsabilidad subjetiva” ; en otras palabra, se toman en cuenta, tanto la culpa, en sus diversas categorizaciones, y el dolo. Asimismo, existen contadas excepciones legales que generan la obligación de resarcir daños simplemente derivadas de un hecho no culposo, en cuanto a la responsabilidad objetiva o por riesgo, pero en casos determinados y específicos que son la excepción a la regla; y finalmente que los daños que no puedan imputarse a un acto o hecho no generan la obligación de repararlos.

También es importante hacer una aclaración en relación a la responsabilidad civil, veamos lo que manifiesta al respecto Guillermo Ospina Fernández:

La doctrina tradicional de los civilistas ha pretendido establecer una dicotomía en la institución general de la responsabilidad, dividiéndola en dos sectores diferentes y que supuestamente estarían sometidos a un régimen jurídico también diverso. El de la responsabilidad extracontractual o aquilinana (de la lex Aquilia) y el de la responsabilidad contractual. Trataríase de la primera cuando ella se deduce a consecuencia de una conducta ilícita, dolosa o culposa, sin que el agente esté vinculado a la víctima del daño por una obligación concreta, como cuando a esta se le infieren lesiones con violación del principio general que impone el respeto a la integridad personal ajena. La segunda se presentaría cuando se daña al acreedor por el incumplimiento de una obligación concreta a cargo del deudor, como la de pagarle una suma de dinero dada en mutuo. Este solo planteamiento ya revela la inexactitud de la distinción, pues la expresión responsabilidad contractual parece reducir los principios y reglas que sancionan el incumplimiento de las obligaciones propiamente dichas, vínculos concretos entre personas determinadas, a las que emanan de un contrato, siendo así que estas pueden nacer de fuentes diversas, como del acto jurídico unipersonal, del enriquecimiento sin causa, y aun del hecho violatorio del ya mencionado deber general de prudencia y cuidado que pesa sobre todo el mundo en aras de la convivencia social.

De la misma forma, debemos manifestar que el interés legítimo afectado por el daño debe ser lícito. Es decir, debemos añadir al daño un elemento esencial para su configuración y es el de la licitud del beneficio que resulta eventualmente afectado por un hecho dañoso. Al referirnos a “interés legítimo, hacemos alusión a “todo aquello que no contraríe la moral y las buenas costumbres, a pesar de no estar expresamente reconocido por el ordenamiento jurídico.” En tal sentido toda actividad o interés ilegítimo o ilícito, no está sujeto a la protección legal, ni mucho menos será objeto de resarcimiento en caso de sufrir un daño o perjuicio. En conclusión, para que todo patrimonio afectado sea resarcido por la acción de daños, este patrimonio o derecho deberá ser lícito y deberá además estar en cabeza de la víctima al momento de ser afectado.

Por otro lado, y en comparación con la acción de daños que, como hemos visto, puede ser contractual o extracontractual y se basa en un sistema de responsabilidad subjetiva, y en concordancia con lo que manifiesta A. Von Thur, quien sostiene que: “El enriquecimiento injusto es un fenómeno que se realiza entre dos patrimonios, el favorecido y el perjudicado, sin que, por regla general, intervengan ni tenga por qué intervenir negocio jurídico alguno de las partes interesadas.” De lo que se colige, que no se exige a ninguna de las partes la capacidad de obrar para que nazca la consiguiente acción de enriquecimiento.

Y añade el mismo autor alemán en que: “Un incapaz puede perfectamente resultar enriquecido y venir, por tanto, obligado a restituir aquello en que se lucró. El hecho del enriquecimiento es independiente de los actos de la persona favorecida.” Por lo que queda clarísimo, una vez más, que la relación de atribución en el caso del enriquecimiento injustificado se basa en un principio de responsabilidad objetiva, sin embargo, pueden existir contadas excepciones en que la mala fe del enriquecido produzca efectos resarcitorios mayores, y por consiguiente deba responder más allá que el quantum del empobrecimiento y su equivalente enriquecimiento injustificado; por ejemplo, se han dado casos en este sentido en España.