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TRATADO SOBRE LA TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO O SIN CAUSA EN EL DERECHO CIVIL DE LAS OBLIGACIONES

Hugo Fernando Aguiar Lozano



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VIII.2.2.- Análisis comparativo

Una vez hecha la aclaración, continuamos; es así que, como ya manifestamos con detenimiento, sobre todo, en el Capítulo 1 de este libro, el Derecho romano y los sistemas que han adoptado sus principios generales, nunca han tenido duda que dentro del derecho de las obligaciones, existía un área distinta de los contratos y de los delitos, que evidentemente, una parte de esta área fue ocupada por el enriquecimiento injustificado. Esto es así, por lo menos, desde el segundo siglo de Roma, cuando el jurista Gayo categorizó las obligaciones como provenientes de los contratos, delitos o de otras fuentes. Sería casi cuatro siglos después, cuando las Institutas Justinianeas reconocieron una división de todas las obligaciones como las que se originaban de los contratos, de los delitos, “como de los contratos” (quasi ex contractu), y “como de los delitos” (quasi ex maleficio).

Es así que, siguiendo esta tradición de clasificar las obligaciones en estas cuatro categorías, luego de Roma, durante largo tiempo las obligaciones que se originaban del enriquecimiento injustificado se encasillaban dentro de los cuasicontratos (quasi ex contractu), posición incorrecta, como lo vimos y argumentamos claramente en el Capítulo 5 de este trabajo investigativo. De esa concepción se puede decir que los romanos nunca consideraron al enriquecimiento injustificado como parte de la responsabilidad surgida de los daños ocasionados por delitos o cuasidelitos, y cuyas diferencias principales vimos anteriormente en este mismo capítulo; aún así, algunas formas del enriquecimiento injustificado están relacionadas con los contratos, como por ejemplo, los préstamos o mutuos realizados con error, así como los pagos realizados con error, etc.

Por otro lado, aunque esa clasificación viene desde los tiempos romanos, es preciso darle cierto crédito a los escolásticos del siglo dieciséis, por el esfuerzo analítico en elevar el enriquecimiento injustificado como una categoría legal dentro de las obligaciones, igualándolo al nivel de los contratos, y de los ilícitos, sean estos delitos o cuasidelitos. A esto debemos añadir que muchas de las condictiones romanas han sido incorporadas en el derecho civil de influencia francesa, como es el caso del derecho civil ecuatoriano, y se lo ha hecho dentro de la doctrina del contrato, como consecuencia de la doctrina de la causa; pero, “lo contrario ocurre en el derecho alemán y del common law, en donde se han mantenido su tipificación como condictiones” . Es por eso que los Códigos Civiles de influencia francesa contienen diversas acciones restitutorias, que tienen por antecedentes la nulidad, la resolución, la reivindicación, que tienen sus efectos obligatorios en materia de frutos, deterioros, mejoras, sólo para citar algunos ejemplos.

Siguiendo esta línea de ideas, y para aclarar mejor las cosas, también es importante conocer cómo considera el common law al enriquecimiento injustificado, para graficar revisemos un ejemplo propuesto por Zimmermann, que aunque un poco extenso es muy claro, y por lo tanto he decidido citarlo tal cual, y éste dice:

A vende su caballo a B. Algunas semanas después, A entrega el animal al comprador. Cuando A demanda por el precio de la venta, el contrato resulta ser inválido. Obviamente, bajo estas circunstancias, A debe poder recuperar su caballo: pero sería evidentemente injusto si B pudiera quedarse con lo que ha adquirido sin tener que rendir una contraprestación. El reclamo de A, sin embargo, no puede basarse ni en responsabilidad contractual o extracontractual (derivada de delito o cuasidelito); B, al aceptar la entrega del animal, no actuó en contra de la ley, y A, al entregar el caballo, intentó cumplir su obligación contractual, no intentó crear en B la obligación de devolver el caballo. Ocasionalmente, A tendría todavía la posibilidad de intentar la reivindicación. En el Derecho francés moderno, por ejemplo, el contrato de compraventa es el que transfiere el dominio; si la venta resulta inválida, el dominio continúa con el vendedor, y B meramente adquiere la posesión. Es común, sin embargo, que el vendedor no pueda sostener su acción de restitución. En el Derecho Alemán moderno, la transferencia de la propiedad constituye una transacción separada (separada del contrato de compraventa previo), el cual, deberá ser evaluado “abstractamente”: la nulidad del contrato de compraventa, generalmente, no afecta la transferencia de dominio. En el Derecho romano, también, A hubiese perdido su derecho real, los caballos eran bienes res mancipi (semovientes animales de carga), y la transferencia de dominio requería ya sea de la disposición o de la cesión de derecho. Los dos actos eran abstractos y continuaban siendo válidos sin perjuicio del destino de la transacción obligatoria que se suponía debían cumplir. Un remedio especial es requerido, un remedio in personam y basado en el hecho que el comprador ha recibido, de lo que consecuentemente resultó ser “indebitum”: una prestación que no era debida y que, por lo tanto, B no tenía el derecho de retenerla. Este remedio fue instituido por los juristas romanos y, usualmente, se referían como condictio indebiti. Tras los siglos, ésta se ha convertido en una de las piedras angulares de nuestro (refiriéndose al common law) actual derecho de enriquecimiento injustificado.

Por lo tanto, es bien sabido por todos nosotros, que la situación y aplicación de la teoría del enriquecimiento injustificado en el sistema jurídico del common law es diferente, aunque no contrapuesta, a la del Derecho civil de origen europeo continental, verbi gratia recientemente el Derecho de Inglaterra ha considerado y ha aceptado al enriquecimiento injustificado en algunos casos dentro de su ordenamiento jurídico, pero como una noción de Derecho extranjero. Es así que en el caso Okapo v. Manson Investments Ltd., Lord Diplock (Cámara de los Lores) mencionó lo siguiente:

No existe ninguna doctrina general del enriquecimiento injusto que haya sido reconocida en el Derecho Inglés. Lo que se hace es proveer de remedios específicos en casos particulares que podrían ser clasificados como casos de enriquecimiento injusto en un sistema legal que se base en el Derecho romano.

Pero, David Johnston nos dice que las cosas han cambiado mucho desde entonces; es así que, la postura de los magistrados de las más altas Cortes Inglesas han cambiado su posición frente a la aplicación de la teoría del enriquecimiento injustificado. Por ejemplo, veamos cómo se refiere sobre ésta figura el magistrado inglés, Lord Steyn en el caso Banque Financière de la Citè v. Parc (Battersea) Ltd.: “El enriquecimiento injusto se encuentra al lado del contrato y de los delitos y cuasidelitos como parte del derecho de obligaciones [como] una fuente independiente de las obligaciones.” Como podemos apreciar, esta postura va de acuerdo a la doctrina moderna dominante del derecho civil europeo continental, especialmente la alemana, y en menor grado lo hacen las posturas francesas y españolas.

Y corroborando este cambio de tendencias, el español Enrique Barros manifiesta lo siguiente:

En el common law, el derecho de obligaciones ha sido tradicionalmente dividido en contratos, ilícitos y restitución. Sin embargo, la doctrina más lúcida ha reparado que esta última categoría no está en el mismo nivel analítico que las dos primeras, porque mientras el contrato y el ilícito son reconocidas como fuente de obligaciones, la restitución es un remedio que tiene por antecedente un hecho jurídico, de entidad funcional semejante al contrato y al ilícito, como es el enriquecimiento sin causa. Así, se propone, con razón, que las obligaciones sean clasificadas de acuerdo a su fuente en derivadas de contrato, de hecho ilícito, de enriquecimiento injustificado y de otras fuentes. A la inversa, en la propia tradición del derecho civil ha faltado una mirada de conjunto de las diversas obligaciones restitutorias, lo que ha impedido verlas como concreciones típicas y diferenciadas, pero que responden a un principio común de enriquecimiento injustificado.

En este orden de ideas, en otros ordenamientos jurídicos, como en el del Derecho civil alemán, que en este sentido difiere del derecho civil de rama francesa; se han presentado consideraciones similares a las propuestas mencionadas; por ejemplo, en lo referente al principio general contra el enriquecimiento injustificado precisado en el art. 812.1, primer inciso del Código Civil alemán que dice: “Alguien que obtiene algo sin fundamento legal, producido por otro o de otra manera a sus expensas, está obligado a devolverlo.” Esta formulación es también excesivamente amplia. Y la doctrina y jurisprudencia actuales han notado que no es el caso que todo lo que uno tiene sin una causa legal (ohne rechtlichen Grund), como resultado de la prestación de otra persona, o de otra manera, a sus expensas, puede ser recuperada.

En consecuencia, la tarea para la jurisprudencia alemana, realizada notablemente por Walter Wilburg y Ernst von Caemmerer, era identificar los casos que entraban dentro del principio general, donde el demandante tenía realmente una razón para demandar. Los cuatro casos que ellos identificaron de la fraseología del primer inciso del artículo 812. 1 del C. C. alemán, actualmente son ampliamente aceptados y son los siguientes:

(i) El demandante realizó una prestación, que no tenía una base jurídica, contra el demandado (Leistung);

(ii) El demandado usurpó el patrimonio del demandante (Eingriff);

(iii) El demandante incurrió en expensas en la mejora del patrimonio del demandado (Verwendungen);

(iv) El demandante pagó la deuda del demandado (Rückgriff).

Está claro entonces, que el Derecho alemán, por lo tanto, ha refinado y determinado este amplio principio para cubrir solamente situaciones particulares en las que el enriquecimiento se produzca.

Para efectos de este trabajo, nosotros podemos manifestar que de estos cuatro casos, el primero se basa en las palabras “a través de una prestación” (el durch die Leistung), mientras que los tres casos restantes son subcategorías de enriquecimiento “en una forma distinta” (in sonstiger Weise). Como es evidente, vale decir que la categoría (ii) cubre casos del “enriquecimiento por injurias o perjuicios”, que el common law conoce como “enrichment by wrongs ”, o, en una traducción bastante simple, como un “enriquecimiento por daños provocados por delitos”. Por otro lado, claramente diversas posibilidades pueden presentarse cuando provenga el enriquecimiento donde no se hayan producido injurias o daños a la propiedad del otro.

De tal guisa, la tarea para el common law, especialmente visible en el Derecho Inglés, ha sido, prácticamente hacer lo contrario; es decir, no es una cuestión de refinar los principios existentes. La cuestión a determinar sería la siguiente: ¿del número extenso de casos, se puede llegar a un principio general? Es preciso señalar que para tratar de resolver este desafío teórico, se presentaron Robert Goff y Gareth Jones, después (de una manera más teórica) se presentó una postura por parte de Peter Birks; y más recientemente por Andrew Burrows y por Graham Virgo, escritores prolíficos que han publicado un sinnúmero de artículos (papers) y disertaciones sobre el tema. Sin embargo, por razones metodológicas no analizaremos sus doctrinas, sino solamente indicaremos sus posturas cuando sean pertinentes en este Capítulo.

Por otro lado, si bien es cierto que los análisis y las presentaciones de estos autores difieren en numerosos aspectos; sin embargo, por los propósitos del presente trabajo, antes expresados, creo que sería suficiente considerar el esquema que elaboró Birks al respecto del enriquecimiento injustificado. Él hace una distinción fundamental entre el enriquecimiento por injurias o daños (enrichment by wrongs), donde el demandado se ha enriquecido cometiendo injuria o daño en contra del demandante, y el enriquecimiento “por sustracción” (enrichment by subtraction ), en donde el demandante ha perdido lo que el demandado ha ganado.

Podemos añadir a este respecto que, dentro del área del enriquecimiento por substracción, lo que el demandante debe demostrar primero es que el enriquecimiento del demandado se produjo a sus expensas. Está claro que quien ha manifestado positivamente algo, dentro de su demanda y pretensión, la carga procesal le corresponde a quien la haya alegado. A continuación el demandante deberá establecer que el enriquecimiento ocurrió en las circunstancias que le daban la calidad de “injustificado” a ese enriquecimiento.

Birks, por lo tanto, ha precisado una lista de “factores injustos” que sustentan la restitución; los cuales creo que vale la pena, por lo menos mencionarlos, éstos incluyen: error, ignorancia, la fuerza, la explotación, la obligación legal, la necesidad, incumplimiento y mora de una de las partes (failure of consideration), la ilegalidad, la incapacidad, las órdenes de autoridades públicas que se exceden de sus atribuciones (ultra vires), y la retención o comiso de la propiedad del demandante sin su consentimiento.

Es obvio que, esta es una tentativa de sistematización, pero a un nivel absolutamente diverso que la sistematización que ha intentado el Derecho alemán, como vimos supra. La razón de esto es simple, los dos sistemas comienzan desde puntos de vista enteramente contrarios. En el Derecho alemán la noción es que un pago o una prestación no pecuniaria, hecha sin una causa legal, es recuperable cuando se justifique por el demandante la causa. En el Derecho inglés, por el contrario, se considera que un pago es recuperable si una justificación para esa recuperación puede ser demostrada por el demandante. La diferencia, puede parecer sutil e insignificante, pero no lo es, como claramente lo hemos explicado.

Para poder explicar mejor esta divergencia entre las dos posturas, que dicho sea de paso, vienen de dos familias jurídicas distintas, la del Derecho romano y la del common law; pongamos un ejemplo, en donde el dinero se paga para liberar de una deuda no existente, el Derecho alemán presume que el pago es recuperable (la deuda, siendo no existente, no puede representar una causa legal para que el pagado conserve el pago). No hay causa legal, o causa eficiente y por lo tanto el pago debe ser devuelto. Por el contrario, el Derecho Inglés requiere que el demandante justifique por qué él tiene el derecho que se le devuelva lo que éste ha pagado, por ejemplo porque fue hecho por error. Es decir, la consideración hecha por el Derecho alemán es objetiva, la concepción del Derecho inglés, mayoritariamente, es subjetiva, aunque cuando se trata de reembolso de pagos hechos por órdenes de autoridad que se exceden de sus atribuciones (ultra vires), se trata de una consideración objetiva de la responsabilidad civil.

Como uno esperaría de los sistemas legales maduros, los apoyos teóricos de estos dos diversos acercamientos no han sido indiscutibles. Algunos han pensado que el punto de vista del Derecho alemán es excesivamente abstracto y que solamente enfatiza, con tales matices jurídicos, el solo concepto de “transferencia” de patrimonio (Leistung), estas consideraciones ponen en riesgo de ofuscar o distorsionar el concepto. Por lo mismo, el profesor Detlef König expresó su preocupación en cuanto “la terminología es confusa, casi cada afirmación es discutible, la solución de cuestiones triviales se está convirtiendo cada vez más complicada y, existe un grave peligro de perder la perspectiva” .

Por otra parte, también el sistema inglés, que ha propuesto un listado de factores injustos, está bajo críticas por ser desordenado, excesivamente complicado e inabarcable; así, se ha manifestado desde su inicio que todavía los factores identificados como “injustos” no han sido reconocidos unánimemente, y finalmente esta lista envuelve, innecesariamente, la duplicación o repetición de otras áreas del Derecho. Todo esto ha creado resistencia en la aplicación de los principios del enriquecimiento injustificado, que provienen de la tradición jurídica iuscivilista romana, y que se ha hecho difícil su adaptación inmediata en el sistema del common law.

A esto debemos añadir, que el sistema de remedios y acciones en nuestra tradición jurídica tiende a relativizar la clásica distinción del análisis económico del derecho entre protección de derechos de propiedad, en que el titular puede recuperar su derecho respecto de cualquier tercero que lo discuta, y reglas de responsabilidad, en que el titular se debe conformar con una reparación en dinero; es por eso que las acciones que persiguen la reparación del daño son más generales que las acciones restitutorias de beneficios. Y a esto añade Barros, que por esas razones, aunque el principio de enriquecimiento injustificado se encuentre en un nivel funcional equivalente al contrato y al ilícito civil, “éste se ha demorado mucho en adquirir la configuración dogmática general, pero a la vez compleja y diferenciada, que ha caracterizado tanto al contrato como al ilícito civil como fuentes de obligaciones.”

Como vimos al comienzo de este capítulo, y en concordancia con lo que mencionaba Guillermo Ospina Fernández, sabemos que la responsabilidad contractual, sin embargo, puede estar ligada íntimamente con la responsabilidad extracontractual, ambos regímenes pueden aplicarse a los mismos hechos; las reglas de la una responsabilidad se deben coordinar bien con las de la otra. Era lógico pensar, por lo tanto, que la atención prontamente se ha centrado en identificar normas y principios comunes, así como un marco común dentro de la responsabilidad derivada de los daños producidos por delitos civiles, como incluso se han hecho con los torts del common law.

En este sentido, Reinhard Zimmermann manifiesta que: “La teoría del enriquecimiento injustificado, en cierta forma, es la imagen reflejada en el espejo, del derecho de daños.” Y añade, que el enriquecimiento injustificado trata sobre una desviación favorable de un status quo; y está, meramente, preocupado con la posición del demandado (enriquecido injustificadamente), el demandado ha obtenido un beneficio, y mientras este beneficio no sea debido a él, sino que debió haber acrecentado el patrimonio del demandante, entonces deberá rendir una restitución. Y por otro lado, no escatima en señalar que tanto el derecho de daños como el derecho de enriquecimiento se justifican en el principio de iustitia commutativa, en otras palabras, siendo muy simples diríamos, que a toda persona se le debe dar lo que merece o, utilizando palabras de Ulpiano “Iustitia est constants et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.”

A lo dicho añadimos que, conjuntamente con la responsabilidad contractual y extracontractual, englobada en el derecho de daños, el enriquecimiento injustificado, es reconocido por las teorías modernas, como una fuente independiente de derechos y de obligaciones, y en este respecto ya nos hemos pronunciado notablemente durante todos los capítulos de este trabajo investigativo. Y, puesto que es estrechamente vinculado a la teoría de las obligaciones contractuales y extracontractuales, es razonable comenzar a pensar en los principios comunes de la responsabilidad derivada del enriquecimiento injustificado.

Siguiendo este orden de ideas, se han presentado tentativas anteriores de hacer esto; así por ejemplo, y eso lo decimos como un dato, el primer volumen del tratado comparativo de Peter Schlechtriem en la teoría del enriquecimiento injustificado en Europa, está cerca de ser publicado; y el enriquecimiento injustificado está por ser incluido en el ambicioso proyecto de un Código Civil Europeo, realizado por el jurista Christian von Bar. Como vemos, de igual forma, la importancia de tratar estos temas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, son aún más relevantes hoy en día, que lo que pudieron haber sido años atrás.

Pero, como consecuencia de las diversas concepciones que se han presentado, tanto en los ordenamientos jurídicos de tradición romanista y en los del common law, han surgido interrogantes comunes, como por ejemplo: ¿Puede, la teoría del enriquecimiento injustificado, ser mejor entendida centrándose en una causa legal general para la restitución o en una serie específica de factores que se aplique a situaciones específicas numerus clausus?, o aún más, ¿Cuál es la manera más clarificadora de estructurar el tema del enriquecimiento injustificado?

Como respuestas a esas preguntas, por un lado utilizando una perspectiva del análisis económico del Derecho, de manera concreta podemos manifestar que el Derecho privado romano se ha caracterizado por aceptar, solamente un “número cerrado” de formas típicas, tanto de derecho de propiedad como de responsabilidades, que están atadas entre sí en un haz de derechos de contenidos patrimoniales.

Por lo tanto, el principio de números clausus sirve para que cualquier persona pueda comprender fácilmente qué derechos le concede la ley al titular de su dominio; por ejemplo, el derecho de propiedad de un individuo es igual al derecho de propiedad de otro individuo, e igual al de todos los demás propietarios. En consecuencia, los individuos racionalmente esperarían, de acuerdo a su propia experiencia, que el mismo derecho de propiedad sea aplicable a otro bien y a todos los bienes.

Es así que, el Derecho romano de las obligaciones permite que los individuos se comprometan a realizar actos futuros, y en este sentido, lo que se ha realizado en el Derecho alemán que posee una amplia tradición romanista, que se ha perpetuado con una tradición glosadora, ha propuesto, precisamente, un sistema “numerus clausus” para los casos de enriquecimiento injustificado; sin embargo, esto no significa que no mantenga un concepto de general aplicación; es decir, mantiene una visión general, pero en los casos más usuales determina legalmente su aplicación.

Pero existe otra corriente doctrinaria que expresa que: “Lo que importa realmente es el enunciamiento del principio; no interesa que el legislador mencione enumerativamente los casos de enriquecimiento sin causa” , ya que lo que se trataría de cubrir, serían aquellos casos de desplazamiento patrimonial sin causa que han pasado inadvertidos al legislador, dejando todo el trabajo al juez o juzgador para que determine el caso concreto basado en ese principio de aplicación general y abierta. Ripert, citado por Oramas Gross, en este sentido señalaba que: “…el enriquecimiento sin causa es como un río subterráneo que nutre reglas precisas que revelan su existencia, pero sin salir nunca a la superficie.”

La diferencia con el sistema del common law, es que éste propone principios que se podrán aplicar a casos específicos, y surgirán de la resolución de esos casos concretos, los precedentes, que sirvan para la aplicación de futuros casos; por lo tanto, es necesario para aquel sistema, por la lógica en que se manejan, mantener una propuesta de general conceptualización que sea más flexible de aplicarse a los casos prácticos. Y esto se explica, en términos muy generales, ya que el common law es un Derecho de origen judicial.

De tal manera que, cuando el common law es aplicable, la fuente normativa a la que deben acudir los jueces para resolver los casos litigiosos que se encuentran sometidos a su consideración, son sentencias dictadas por otros jueces en casos similares. El carácter de fuente normativa con que aparecen revestidas las “sentencias precedentes” resulta del principio conocido con el nombre de stare decisis, “conforme con el cual los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido por jueces de la misma jurisdicción, de mayor o igual jerarquía judicial, en casos previos de naturaleza similar” .

Por lo tanto, si bien es cierto, existe un principio general que supone que nadie debe enriquecerse a costa de otro, que por cierto, comparten los diversos sistemas jurídicos, es preciso que se determinen sus casos específicos de aplicación, porque el problema de la aplicación del principio general radica en el espacio de actuación que tiene el juzgador para decidir si aplica o no aplica un principio universal en un caso específico.

De la misma manera, para la jurisprudencia Canadiense, Lord Wright en el caso Fibrosa Spolka Akcyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour, Ltd., expresa que:

Cualquier sistema jurídico civilizado está obligado a proveer remedios para los casos que traten sobre lo que se conoce como enriquecimiento injustificado o beneficio injustificado, lo que significa prevenir a alguien de retener el dinero u otro tipo de beneficio derivado de otra persona que no le debe nada.

Esta posición fue, posteriormente, aprobada por la Corte Suprema de Canadá, y, asimismo, ha marcado el inicio de un largo debate, tanto jurisprudencial como académico, para definir la naturaleza jurídica y el alcance del principio del enriquecimiento injustificado en ese país; es así que la naturaleza jurídica de esta figura ha levantado un sinnúmero de posiciones, que son comunes a los problemas de delimitación que se han generado en otros ordenamientos jurídicos, sobre todo en los pertenecientes al common law.


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