IX.1.3.- Algunas consideraciones sobre las obligaciones naturales y la promesa de compraventa de bien inmueble otorgada a través de documento privado y su relación con la teoría del enriquecimiento injustificado

Para finalizar este capítulo, he considerado necesario hacer algunas precisiones sobre las figuras de las obligaciones naturales y el contrato de promesa de compraventa de bien inmueble otorgado por instrumento privado, sobre todo, tomando en cuenta la confusión que se ha producido en la jurisprudencia ecuatoriana, en la que, como veremos a continuación, se confunden estas tres figuras, la de las obligaciones naturales, la de la promesa de compraventa otorgada a través de instrumento privado y la teoría del enriquecimiento injustificado.

Antes de proseguir, es necesario manifestar, que no entraremos a un análisis profundo sobre ninguno de estos temas, no discutiremos sobre sus elementos, sus formas ni sobre la concepción que tiene la doctrina sobre ellas, sino que las definiremos, estableceremos su correlación mutua y diferenciaremos cuando sea necesario, usando ejemplos de jurisprudencia ecuatoriana para clarificar nuestros argumentos.

Como vimos en el capítulo sobre las obligaciones, la regla general es que toda obligación coloque al deudor en posición de cumplimiento ineludible, este cumplimiento se consolida mediante la facultad que se reconoce a favor del acreedor para perseguir el cumplimiento cada vez que el obligado no se allana voluntariamente a hacerlo. En este sentido, Luis Parraguez, sostiene que: “Para ese efecto, al derecho del acreedor se le agrega un aditamento de carácter funcional: la acción; es decir, la potestad para ejercitar judicialmente aquel derecho sustantivo.”

Como ya manifestamos en el capítulo sobre la obligación y la acción, y en concordancia con Luis Parraguez Ruiz, entendemos que el derecho del acreedor solamente puede entenderse separado de la acción en el plano del análisis teórico, ya que en la práctica, un derecho sin esa equivalencia adjetiva perdería sus propiedades activas, es decir, se convertiría en una entidad totalmente inerte, casi ineficaz. Basándonos en esa característica que dota de eficacia a la obligación, nuestro Código Civil hace una primera diferenciación de las obligaciones, así en el artículo 1486 menciona que:

Art. 1486.- Las obligaciones son civiles o meramente naturales.

Civiles, las que dan derecho para exigir su cumplimiento.

Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que, cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

[…]

Guillermo Ospina Fernández, refiriéndose a la definición legal que hace el Código Civil colombiano, que en este sentido es idéntico al de nuestro Código Civil, sostiene lo siguiente:

[…] de acuerdo con la definición legal, las obligaciones naturales son jurídicas, es decir, reconocidas por el derecho, y se caracterizan por la carencia de acción para exigir su cumplimiento, pero cumplidas voluntariamente sirven de causa suficiente de pago, de tal modo que el deudor no puede repetir lo pagado en razón de ellas como si no fuere debido.

Por lo tanto, las obligaciones naturales se caracterizan, “…porque el hecho de su cumplimiento no puede dar lugar a un acción de ejecución coactiva o de resarcimiento, aunque el cumplimiento espontáneo es válido y, por consiguiente, cuanto se haya pagado no es susceptible de repetición.”

Sin alargarnos más, podemos indicar que lo que caracteriza a una obligación civil es el tener una acción civilmente eficaz para exigir su cumplimiento, en otras palabras, que no podrá ser enervada por una excepción civil.

Consecuentemente, lo opuesto a la obligación civil, es aquella que al ser demandada por el acreedor, va a poder ser destruida por una excepción de contenido civil, esta excepción como argumento procesal significa que el acreedor puede retener lo recibido como pago de la obligación; es decir, asegura al acreedor que no se verá en situación de tener que repetir o devolver lo que se le ha pagado, esto es lo que se conoce como solutio retentio.

En este sentido, como ya vimos supra, el deudor que paga una obligación que ya había pagado va a poder repetir el segundo pago, ya que este pago no tiene causa, ni fundamento alguno. Sería inmoral darle valor, y el legislador no puede reconocerlo. Si bien es cierto, como dice el chileno Rozas:

[…] que se justifica y es normal el hecho de que el legislador no dé valor al pago de una obligación extinguida, por carecer de causa o fundamento, y por importar un enriquecimiento injusto respecto de quien lo recibió y un empobrecimiento injusto respecto de quien lo hace, no es menos efectivo que hay obligaciones que siendo ineficaces civilmente, su pago se justifica por razones de moral y porque no envuelve un enriquecimiento injusto. Entre estas últimas obligaciones están las naturales. (Las negrillas son mías.)

Como hemos visto, está claro que una obligación natural, es una obligación jurídica sin acción pero con excepción, y que a pesar de no ser eficaces civilmente, su pago se justifica por razones de moral y de justicia, y es por esa razón que no se subsumen a la teoría del enriquecimiento injustificado.

Nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1486 inciso cuarto del Código Civil, recoge los casos de obligaciones naturales, y en el inciso final añade una condición de que el pago se haya hecho con voluntad, en este sentido el artículo establece sobre las obligaciones naturales que:

Tales son:

1.- Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;

2.- Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;

3.- Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que surtan efectos civiles; como la de pagar un legado impuesto por testamento que no se ha otorgado en la forma debida; y,

4.- Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.

Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.

Al respecto, Ospina Fernández manifiesta que: “...las obligaciones naturales en el derecho moderno reposan sobre un criterio estrictamente ético y que se explican por la sanción jurídica de ciertos deberes morales que el legislador no ha querido asimilar completamente a las obligaciones civiles provistas de fuerza coactiva…”

A diferencia de otros códigos, el Código Civil Alemán no menciona para nada a las obligaciones naturales, a decir de Eduardo B. Busso, “…al legislar sobre el enriquecimiento sin causa se limita (refiriéndose al Código Alemán) a establecer que no es repetible el pago que correspondería a un deber moral.” Y añade que disposiciones similares contienen el Código Civil Suizo de las Obligaciones y el Código italiano de 1942.

De lo dicho se concluye que, las obligaciones que no pueden exigirse, pero cuyo pago se justifica por tener causa y no producir un enriquecimiento injusto, son las obligaciones naturales, por lo tanto, no deberán, nunca, en ningún caso, bajo ninguna circunstancia, confundirse la una por la otra.

Veamos, a manera de ejemplo, un fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia dictada por la Segunda Sala el 12 de julio de 1977, en el juicio León de Jiménez-URDESA:

[...] Ha sido plenamente admitido por los contendientes, que en vida de Francisco, se ofreció a éste en venta una villa y solar en el barrio Urdesa de la ciudad de Guayaquil. Lo anterior se reconoce expresamente en el libelo. Ahora bien, el Art. 1597 (actual Art. 1570) del Código Civil dispone que la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que la promesa conste por escrito y por escritura pública cuando se refiere a una raíz. No existe constancia del ofrecimiento de venta ni de que la oferta se hubiese ceñido el precepto transcrito. Lo único que la demandante agrega durante el término probatorio es la protocolización del reconocimiento de una carta en que el demandado recuerda a los deudos del fallecido la negociación de la villa, el estado de los pagos hechos y otros detalles intrascendentes; 6: La demandante confunde la disposición que se contiene en el Art. 215 del Código de Procedimiento Civil y prescinde de la imperativa y expresa regla del Art. 1745 ( actual 1718) del Código Civil, según la cual la falta de instrumento público es insubsanable y no puede considerarse como equivalente o sustitutivo de él el instrumento privado judicialmente reconocido. La parte final del primer inciso del Art. 215 Código de Procedimiento Civil, con entera claridad estatuye que este instrumento hace tanta fe como un instrumento público siempre que la Ley no prevenga la solemnidad del instrumento público y ya se dijo que la promesa de venta de un inmueble, para ser válida, debe otorgarse ante Notario con todas las solemnidades de la escritura; 7: En el Título III del Libro IV del Código Civil se distinguen las obligaciones civiles de las meramente naturales. Las primeras dan derecho para exigir su cumplimiento, generan acción. Las segundas no.

Son obligaciones naturales entre otras, al tenor de lo estatuido en el Art. 1513 Nº 3 (actual 1486) del Código Civil, aquellas que proceden de éstos o que falten las solemnidades que la Ley exige para que surtan efectos civiles. Ejemplificativamente el legislador se refiere al legado impuesto en testamento nulo. Lo mismo es aplicable a la obligación a que se refiere la demandante. Trátase de una obligación natural que no confiere acción. No existe una obligación civil y por lo mismo no puede hablarse de pago ni de su consignación, en sentido jurídico. […] (Las negrillas son mías)

Como se puede observar, claramente, esta sentencia comete un grave error al equipar el caso de una promesa de compraventa de bien raíz otorgada por instrumento privado, como un caso de obligación natural, que una vez pagada voluntariamente no tiene el solvens acción contra el accipiens sobre lo pagado. Lo que verdaderamente existiría en un caso de estos sería un enriquecimiento injustificado, a continuación analizaremos por qué:

El caso de la promesa de compraventa de bien raíz otorgada por instrumento privado es de gran discusión dentro de nuestro ordenamiento jurídico, así como dentro de la jurisprudencia y la academia; para muchos, este negocio jurídico es nulo absolutamente, para otros es inexistente, aunque nuestra legislación no reconozca esta figura de la inexistencia; y para otros es una obligación natural, como veremos esta última es una concepción equivocada. Lo que nos interesa determinar es cuál es la mejor solución para este caso, por lo que a continuación realizamos un análisis que nos permitirá llegar a una conclusión bastante interesante y sobre todo lógica sobre el asunto.

Doctrinariamente, sin embargo, existe una mayor claridad sobre el tema, calificando de inexistente a esta promesa de compraventa de bien raíz otorgada por instrumento privado y no como una obligación natural, ni un acto nulo. En este sentido se manifiesta Ospina Fernández, refiriéndose a la tercera clase de obligaciones naturales del artículo 1527 del Código Civil colombiano, que tiene el mismo texto que el artículo 1486 numeral 3 del Código Civil ecuatoriano, es decir las que proceden de actos que les falta las solemnidades que la ley exige para que surtan efectos civiles, y manifiesta que el caso de una escritura de bien inmueble que no ha sido otorgada por escritura pública “… es un caso de inexistencia del acto jurídico por falta absoluta de la forma solemne, del que hay que concluir que […] un acto inexistente no puede producir obligaciones civiles ni naturales.” Y añade que: “De suerte que si el vendedor del inmueble se allana voluntariamente a otorgar la escritura omitida para que sea registrada, al hacerlo celebra un acto antes inexistente y que genera obligaciones que tampoco existían judicialmente, ni si quiera como naturales.”

De lo visto, queda excluida la posibilidad de confundir como una obligación natural el caso de la promesa de promesa de compraventa de bien inmueble otorgada por instrumento privado; pero, entonces nos preguntamos, qué solución se daría al que pagó una cantidad de dinero con la esperanza de recibir a cambio la escritura definitiva del bien que le permita efectuar la tradición del mismo con la inscripción en el Registro de la Propiedad respectivo.

Para el efecto, veamos qué nos dice una Sentencia dictada por la Primera Sala Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, conformada por los doctores, Galo Galarza Paz, Santiago Andrade Ubidia y Ernesto Albán Gómez, de fecha 23 de septiembre de 2002 a las 9h30, publicada en la Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 10. Página 3072.

En esta jurisprudencia de resolución de recurso de casación, en un juicio ordinario que se sigue por nulidad absoluta del contrato privado de compraventa de bien raíz, esta Sala muy acertadamente resuelve lo siguiente:

[…] La compraventa otorgada por escritura privada no engendra obligaciones naturales, no por ser ella un acto bilateral, sino porque una de las obligaciones fundamentales que crea no puede pagarse legalmente. Sólo hay obligación natural, pues, donde puede haber un pago voluntario ceñido a las normas legales; si a éstas no puede ajustarse el pago, no puede haber obligación natural. Despréndese de lo anterior que los actos bilaterales, los contratos nulos por no llenar las solemnidades legales, son fuente de obligaciones naturales si su cumplimiento voluntario importa un pago que puede realizarse con los requisitos que la ley exige. Sin embargo, nosotros rechazamos la idea de que un contrato de promesa nulo pueda engendrar una obligación natural, porque es característica de ésta contener siempre una prestación de dar, y la obligación que emana del contrato de promesa es de hacer. Por último, corresponde hacerse cargo de la observación según la cual admitir el contrato como elemento generador de obligaciones naturales, significa admitir la creación de una situación inicua irremediable cuando uno de los contratantes, después de recibir lo suyo, se niega a pagarle al otro lo que a su vez le debe: el que cumplió con lealtad no podría ni pedir la devolución de lo pagado, porque pagó una obligación natural, ni constreñir al recalcitrante a que cumpla por su parte (otorgar la escritura), porque la obligación de éste también es natural, por definición, no puede exigirse su cumplimiento. La contingencia es superable. En el terreno de las obligaciones naturales, el conflicto entre un sujeto que cumple de buena fe una obligación sinalagmática y otro que se niega a cumplir la suya y, además, pretende aprovecharse del que hace honor a su deber, no tiene solución en una ley determinada, representa un vacío o una laguna de ésta y, en consecuencia, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, el juez debe aplicar al caso los principios de equidad: con arreglo a ellos se impone la devolución de lo pagado, porque los deberes recíprocos se desvanecen cuando no son cumplidos por ambas partes, y porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

[…] La posición de esta Sala sobre el tema es la siguiente: Coincide con Parraguez en el sentido de que la distinción entre actos unilaterales y bilaterales es intrascendente; cree que al decir acto, se está refiriendo en general a las actuaciones humanas voluntarias que buscan alcanzar determinados efectos jurídicos permitidos por el ordenamiento legal, es decir a los negocios jurídicos, los cuales, atendiendo al número de voluntades concurrentes que se precisa para su perfeccionamiento, pueden ser unilaterales, (testamento, giro de una letra de cambio etc.) o bilaterales (contratos, convenciones extintivas etc.). En el caso de los negocios bilaterales, unos generan obligaciones recíprocas o correspondientes a cargo de todos quienes intervienen en su celebración, son los que nuestro Código Civil llama "contratos bilaterales"; por ejemplo la compraventa, el arrendamiento, etc.; otros generan obligaciones únicamente, para una de las partes, son los que nuestro Código Civil llama contratos "unilaterales", paradigma de los cuales es la donación gratuita. Es de la esencia de los contratos bilaterales o sinalagmáticos el nacimiento concomitante de dos obligaciones correspondientes hasta tal punto que no se concibe la una sin la otra; por lo tanto, no cabe la posibilidad de que se cumpla la una obligaciones sin que deba también cumplirse la otra; de hecho, si una de las obligaciones se cumple y la otra no, la primera se queda huérfana de causa y, en consecuencia, produciría un enriquecimiento sin causa, lo cual en ningún caso es aceptado por el ordenamiento jurídico. Por lo mismo, los contratos bilaterales no generan obligación natural. Distinto es el caso de los contratos unilaterales, en los cuales bien puede cumplirse voluntariamente por la persona que tiene la libre administración de sus bienes aunque la obligación sea meramente natural, cual es el caso de los contratos de donación gratuita en que no se ha realizado la insinuación dispuesta por la ley. También la tesis de Vodanovic es interesante: el artículo 1513 (actual 1486 C.C.) se refiere a obligaciones de dar, no a obligaciones de hacer, de manera que al ser las promesas de celebrar contrato negocios que generan obligaciones de hacer, no estarían comprendidas en lo que prevé el artículo 1513 No. 3 (actual 1486).- Además, sea cual sea la tesis de los tratadistas que se mencionan la Sala considera que es indispensable dejar a salvo la situación de los contratos unilaterales, ya que hay una enorme multitud de donaciones que se celebran sin insinuación judicial (un ejemplo extremo que aclara lo expuesto es sobre la propina de un dólar en un restaurante), y que técnicamente son nulas por haberse omitido la formalidad prescrita por la ley para su plena validez, pero que por haberse cumplido voluntariamente por quien tiene la libre administración de sus bienes, no son susceptibles de que se reclame su repetición.

DECIMO.- En definitiva, para esta Sala: La promesa de compraventa a que se refiere el juicio, por haber sido celebrada por instrumento privado es nula de nulidad absoluta; por ser un contrato bilateral que genera obligaciones de hacer, no da nacimiento a obligaciones naturales; la suma de dos mil dólares que se entregó por la promitente compradora fue en pago de lo no debido, que no puede aplicarse a la multa convenida porque esa cláusula penal es nula de nulidad absoluta y se le mirará como no ejecutada o celebrada, al igual que la promesa en que se la estipuló por haberse celebrado por instrumento privado; por lo tanto, debe restituirse a la actora sin que los demandados se hallen legitimados a enriquecerse sin causa reteniendo dicha suma de dinero. Por lo dicho se desestima la acusación de los recurrentes de que la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de aplicación del ordinal tercero del artículo 1513 (actual 1486) del Código Civil. (Las negrillas son mías.)

De la resolución de 10 páginas de extensión hemos extraído lo más importante, y que, además, sirva para entender lo que estamos tratando. Lo que podemos entender de esta jurisprudencia es que para los magistrados, la promesa de compraventa de bien inmueble otorgada por instrumento privado se constituye en un acto nulo, de nulidad absoluta, y no lo consideran como inexistente, aunque en uno de sus considerandos citan a Ospina Fernández, Alessandri y Somarriva, entre otros sobre el asunto; pero reconociendo que nuestra legislación no contempla la figura de la inexistencia jurídica, deciden declarar al acto de nulo.

Además, es importante señalarse que la fundamentación de la Sala sobre la condición de que la promesa de compraventa de bien inmueble otorgada por instrumento privado no se configura como un caso de obligación natural no radica, ni en el hecho de que sea inexistente ni en el acontecimeinto que se trate de un acto jurídico unilateral, diferente de un contrato, como sostienen Alessandri y Somarriva , sino que se trata de un contrato bilateral, que supone que el cumplimiento de una de las partes supondría el cumplimiento sinalagmático de la otra, y en caso de no hacerlo se estaría configurando un caso de enriquecimiento injustificado o sin causa. Pero, es sobretodo un aspecto, que sirve a la Sala para determinar que no se trata de una obligación natural, y es que se trata de una obligación de hacer, no de dar, es decir, lo que se promete es otorgar la escritura definitiva de contrato de compraventa otorgada a través de escritura pública, siendo que la una parte, compradora, ya ha pagado la totalidad o una suma inicial por lo menos.

Al mismo tiempo, es necesario señalar, tal como manifiesta la resolución citada, que en este caso acerca de una promesa de compraventa de bien inmueble otorgada por instrumento privado, no se trataría de una obligación natural, sobre todo, porque la obligación de una de las partes no puede pagarse legalmente.

Por otro lado, lo más importante es reconcoer que si se admitiera que el contrato genera obligaciones naturales, eso a su vez significaría admitir la creación de una situación irremediable y contraria a Derecho. Es decir, cuando uno de los contratantes, después de recibir lo suyo, como en estos casos en donde generalmente el promitente comprador paga todo el precio de la cosa prometida en venta o una parte importante del precio, la otra parte, después de recibir lo suyo, el promitente vendedor, se niega a pagarle al otro lo que a su vez le debe; en otra palabras, el que cumplió con buena fe no podría pedir la devolución de lo pagado, no podría repetir lo pagado, ya que pagaría una obligación natural, tampoco podría constreñir al incumplido a que cumpla por su parte, es decir, no podría obligarlo a otorgar la escritura definitiva, ya que la obligación de este sería también una natural.

Para este caso, la solución que da la Sala se hace tomando en cuenta que no tiene solución legal por no existir ley expresa sobre la situación en cuestión, sino que representa un vacío una laguna legal, y por lo tanto, se deberá aplicar, ya sea la analogía, pero sobre todo los principios de equidad, tal como dice la Corte: “…con arreglo a ellos se impone la devolución de lo pagado, porque los deberes recíprocos se desvanecen cuando no son cumplidos por ambas partes, y porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo..”

Además, una mejor opción sería si en este caso se aplicara la teoría del enriquecimiento sin causa, que de acuerdo a nuestra opinión es la que mejor se aplica al mismo, y esto en concordancia con lo que manifiesta la Sala, en la jurisprudencia citada supra, que sostiene que: “…de hecho, si una de las obligaciones se cumple y la otra no, la primera se queda huérfana de causa y, en consecuencia, produciría un enriquecimiento sin causa, lo cual en ningún caso es aceptado por el ordenamiento jurídico. Por lo mismo, los contratos bilaterales no generan obligación natural…”

Y es por eso que al final la resolución la Corte manda a restituir lo pagado a la actora, es decir, la cantidad de dos mil dólares, sin que los demandados se hallen legitimados a enriquecerse sin causa reteniendo dicha suma de dinero. Como vemos, la Corte, aplica la teoría del enriquecimiento injustificado o sin causa, a pesar de que en un momento señala que la suma pagada supone un “pago de lo no debido”. Para finalizar, sobre esto discutiremos un poco, es decir, suege la pregunta si es verdaderamente un pago indebido o un caso evidente de enriquecimiento injustifcado o sin causa.

Como manifestamos supra, cuando hablamos del pago indebido, y lo considerábamos como una fuente autónoma de las obligaciones, en concordancia con nuestro Código Civil, sin desmedro de que también se constituye en una subespecie del enriquecimiento sin causa, pero no desestimemos que aquel tiene características propias, las que se traducen en que, mientras para que se produzca el enriquecimiento injustificado no debe existir una causa jurídica que justifique el desplazamiento patrimonial, atento al principio de que el provecho obtenido por las partes no puede autorizar a ninguna de ellas a quejarse de haber enriquecido a la otra por un acto de su libre y espontánea determinación.

Por otro lado, el pago de lo indebido descansa en la existencia de una obligación o causa, y en un error de hecho o de derecho sobre el incumplimiento de dicha obligación, quedando comprendido, dentro de dicho concepto, como se dijo cuando se trató sobre el tema, además del de ausencia de la deuda, el de la obligación extinguida y el del débito ilícito.

En base a estas consideraciones realizadas anteriormente, parece más claro que la teoría del enriquecimiento injustificado se aplica mejor, estrictamente hablando, que la figura del pago de lo no debido, ya que ésta última supone un error en el hecho o en derecho, que recae sobre el solvens, pero no sobre el accipiens. Por lo tanto, no cabría una acción de repetición en este caso, sino una acción de in rem verso o lo que es lo mismo una acción de restitución por enriquecimiento sin causa.

Las jurisprudencias ecuatorianas, confunden con mucha facilidad estas diferencias, que en un análisis desprolijo parecen triviales, pero que en un verdadero análisis lógico y de profundidad como el que hemos realizado, nos llevan a obtener nuevas conclusiones. Es más, en otras jurisprudencias, como no se ha podido aplicar las normas expresas que corresponden al pago de lo no debido, que está reconocido expresamente por la legislación civil ecuatoriana, se ha aplicado el principio de equidad y en base a él, la teoría del enriquecimiento sin causa.

Asimismo, en la precitada resolución de la Corte Suprema de Justicia, se aplica el principio de enriquecimiento sin causa, aunque en algunos párrafos se lo confunde con el pago de lo indebido, que como ya dijimos, uno es el género y el otro la especie, debiendo, la figura del pago indebido, recoger características especiales para su cumplimiento, como es el error y que a su vez genera una acción de repetición, mas no una acción de restitución propiamente dicha. Consiguientemente, la acción por enriquecimiento sin causa es la que debería aplicarse al caso de la promesa de compraventa de bien raíz otorgada a través de instrumento privado, ya que si lo que se busca es la restitución del enriquecimiento que sin causa ha obtenido el supuesto promitente vendedor a costa del supuesto promitente comprador, no cabe pedir, en estricto sentido, la repetición de lo pagado, sino la restitución del enriquecimiento.

Tal vez se cae en esta confusión que hace la jurisprudencia ecuatoriana en la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa con la figura del pago de lo no debido, por la simple razón de que ésta última está recogida expresamente por la ley, mientras que la primera no lo está; aunque eso no es razón eximente del error cometido. Es importante, sin embargo, reconocer que la figura del pago de lo indebido, no obstante figura autónoma en aplicación, está sujeta teóricamente a la teoría del enriquecimiento sin causa ya que surge de ésta por lo que no podría, nunca y en ningún caso, superar su campo de aplicación.

Tal como hemos se ha visto en el Capítulo 7 de este libro es importante recalcar que, no basta para dar aplicación judicial a la teoría del enriquecimiento sin causa o injustificado, que persigue siempre la restauración del equilibrio patrimonial con criterio de equidad, que exista, por un lado un enriquecimiento y por otro un empobrecimiento, sino que debe haber una relación de causalidad entre este flujo patrimonial. Además, no interesa prima facie el aspecto subjetivo, sino solamente el objetivo; pero, de la misma manera, es indispensable que ese desplazamiento haya sido injustificado o sin causa jurídica eficiente . Finalmente, se añade a lo dicho, que no deberá existir otra forma de reparación por una vía o acción distinta que permita resarcir el perjuicio patrimonial que no sea la del enriquecimiento injustificado.

De la misma manera, es importante señalar, que la repetición de lo pagado indebidamente, en base a ciertas circunstancias, se obtiene en virtud de un principio que antiguamente sirvió de fundamento a una acción de derecho estricto, que como ya se dijo, se conocía en el Derecho romano como condictio indebiti y que suponía que hay repetición de la cosa dada por error, en el mismo sentido que en el artículo 2195 del Código Civil ecuatoriano.

Además, debemos reconocer que la acción de repetición no es sino una variedad de la acción de in rem verso, es decir, el accipiens se enriquece injustamente, sin causa, a expensas del solvens, a quien debe cuenta de su enriquecimiento, debiendo presentarse dos condiciones: la primera que no haya deuda, y la segunda que el solvens haya cometido un error. Por esa pequeña consideración, cuando se presenta un caso de pago de lo no debido, se excluye la posibilidad de aplicar la acción de in rem verso, y viceversa. Es decir, las dos figuras comparten características, pero se diferencian en esas dos particularidades que la hacen especial a la del pago de lo indebido respecto de la de enriquecimiento injustificado.

Por consiguiente, antes de finalizar, recordamos lo que se planteó en el Capítulo 7, en el que se citó al chileno Gonzalo Figueroa, quien sobre la circunstancia de que en esta institución jurídica del enriquecimiento injustificado, la palabra “causa” signifique causa eficiente, es decir, fuente de la obligación, y, en cambio, en la “causa del acto jurídico” esa palabra signifique causa final o “causa psicológica”, y sea tan sólo un requisito de una fuente autónoma de obligaciones, es una razón más para que no pueda confundirse “causa del acto jurídico” con “enriquecimiento sin causa”, como algunos tienden a equivocar.

En conclusión, el enriquecimiento sin causa se produce cuando existe el desplazamiento de valor de un patrimonio a otro, producido externamente de conformidad al derecho objetivo, es decir, sin infringir ni adecuarse a norma jurídica positiva y sin causa legítima que se pudiese invocar.

Para que se configure el pago de lo indebido debe haber un pago. El pago supone una obligación previa entre dos personas, acreedor y deudor, que se va a extinguir por el cumplimiento. Si no hay obligación, si se paga a quien no es el acreedor, o creyéndose pagar una deuda propia se cancela una ajena, y se cumplen los requisitos que revisamos, hay un pago de lo no debido. René Abeliuk manifiesta que: “El requisito parece por demás obvio: para que haya pago indebido es menester antes que nada que se haya cumplido una obligación.”

Para que quede más claro lo que venimos sosteniendo, es preciso señalar que, el presupuesto que diferencia al pago de lo indebido y al enriquecimiento sin causa, es que en el primero, la condición inicial es la existencia de una atribución patrimonial que, de acuerdo con cuanto hemos visto, merece la calificación de pago al ser realizada y recibida solvendi animus, es decir, con el ánimo de extinguir una obligación a través del pago. Pero sobre todo, como dice Antonio de la Vega: “Solo el error podría entonces justificar la repetición.”

Además, la regulación del Código no establece, como lo hacen otros códigos, la posibildiad de reclamar el cobro indebido y el pago indebido, sino solemente el segundo; a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, en los que se establece claramente la necesidad de la existencia del error en el pago de lo indebido tanto del solvens como del accipiens. Por otro lado, para el pago de lo indebido se requiere solamente el error unilateral del solvens; no obstante, esto no quire decir, según Carlos Martínez de Aguirre, que:

[…] el error unilateral, que afecte solamente a uno de ellos sea jurídicamente irrelevante; significa únicamente que desemboca en un régimen diferente al del pago de lo indebido; en efecto, por un lado, el que cobró lo no debido podrá retener lo cobrado cuando pruebe que quien pagó lo hizo sin error; y por otro, si se prueba mala fe del que cobró, se considerará a éste como adquiriente por acto ilícito.

Por otro lado, otros fallos de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, como el dictado en el Juicio número 243, la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil, en el juicio que seguía Bello en contra de Palacio, por juicio ordinario por nulidad de contrato de compraventa de inmueble otorgado en instrumento privado, dictada el 17 de septiembre de 1976, sostiene lo siguiente:

[...] Justificado como está en autos el hecho de que la empresa recibió del actor la suma de S/. 26.000,00 y careciendo de valor legal la promesa de venta contenida en el documento privado para, que el comprador pueda exigir el cumplimiento de ella, el demandado tiene la obligación moral y legal de devolver esa suma, porque nadie puede enriquecerse en perjuicio ajeno, de acuerdo con un principio de legislación universal [...] (Las negrillas son mías.)

A esto debemos añadir que, algunas jurisprudencias han declarado la inexistencia de estas promesas de compraventa de bien inmueble otorgadas por instrumento privado y otras han declarado su nulidad absoluta, siendo esta última la de mayor aceptación en el ámbito judicial ecuatoriano, ya que nuestra legislación no reconoce la sanción de la inexistencia jurídica sobre los negocios o actos jurídicos que no cumplan con los requisitos esenciales que la ley establezca para los mismos.

Pero veamos qué problemas trae esta aplicación de nulidad absoluta sobre la promesas de compraventa de bien inmueble otorgadas por instrumento privado, en que se ha pagado el precio del bien prometido en venta, y para eso, primero debemos diferenciar entre la acción de repetición y la acción de nulidad, en este sentido Abeliuk señala que:

La acción de repetición se asemeja a la nulidad en cuanto queda sin efecto el pago efectuado, pero la primera ataca el acto mismo, mientras la repetición da origen a la obligación de restitución…La nulidad de la obligación excluye la repetición; por el efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada quien cumplió la obligación posteriormente anulada pagó lo que no debía, pero su restitución se gobierna por las reglas de la nulidad y no del pago indebido.

Con esta cita del tratadista chileno Abeliuk, quedan despejadas las dudas teóricas que pudiesen todavía existir hasta el momento, y así queda totalmente sustentada nuestra postura sobre la verdadera naturaleza jurídica de la acción que debería ejercerse en el caso que se quisiera reclamar la devolución del pago del precio o dinero entregado al promitente vendedor en una promesa de compraventa de bien inmueble otorgada por instrumento privado. Es decir, si se la cataloga como un acto nulo, de nulidad absoluta, deberían las cosas retrotraerse al momento de haberse producido la nulidad; y si se pagó luego de declarada la nulidad de la obligación, entonces cabe la acción de repetición por pago de lo no debido; caso contrario, lo correcto es aplicar la teoría del enriquecimiento injustificado o sin causa, es decir, la acción de restitución o de in rem verso, que es la más correcta en estricto sentido, y tanto doctrinariamente como teóricamente, ese acto debería ser inexistente jurídicamente hablando, para que de esa manera se pueda aplicar el principio de que “nadie puede enriquecerse sin causa jurídica justificante en detrimento de otro”.

Si se procede como lo han estado haciendo los magistrados de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, esto es, declarando la nulidad absoluta y por otro lado invocando el principio del enriquecimiento sin causa, se estaría cometiendo un error conceptual, al no aplicar o solamente el de nulidad, que permita retrotraer las cosas al momento en que se produjo la nulidad; o, por otro lado, únicamente aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa, por ser la más adecuada en este caso, ya que simplemente se debe determinar la existencia de los requisitos fundamentales, que son: un enriquecimiento, un empobrecimiento, una relación de causalidad, falta de causa jurídica o falta de causa efectiva que justifique el enriquecimiento, y ,además, que no existan otras acciones que se puedan ejercer en lugar de la de in rem verso; asimismo, se necesita que no exista culpa del empobrecido, ni tampoco interés del empobrecido o liberalidad de donar. Por lo que, una vez establecidos estos elementos constitutivos, que son, sobre todo, objetivos, se proceda a devolver el quantum del empobrecimiento, en este caso al promitente comprador, por parte del promitente vendedor.

Para terminar, indicamos que si se han producido estos errores de apreciación y consideración a la hora de dictar fallos, es precisamente por el desconocimiento del alcance real de la teoría del enriquecimiento sin causa, por tal motivo, este trabajo ha escudriñado profundamente y ha entrado en un análisis difícil, perspicaz, sutil y detallado sobre esta figura, recomendando además que se legisle sobre la misma, no solamente estableciendo expresamente el principio general, sino que se especifique de manera clara y concisa el verdadero alcance de esta teoría, evitando así, tantas falsas interpretaciones y peor todavía, perjudicando a los ciudadanos, quienes merecemos soluciones efectivas, equitativas, pero sobre todo justas.