II.5 Proyección de instituciones tutelares en la legislación familiar cubana

El Código Civil cubano establece los casos que deben ser declarados incapaces judicialmente, cuya declaración se realizará como ya hemos analizado anteriormente atemperándose a las normas del Código de Familia y de la ley procesal civil. Para los incapacitados totales se encuentran en el Código de Familia formas de guarda y custodia referidas a patria potestad durante su minoría, o en su defecto, a tutela.

Nuestra sociedad socialista se esfuerza para brindar una protección adecuada a los niños, planteándose mayores retos si se trata de discapacitados, pero en su empeño debe auxiliar a las familias, no remplazarlas. Su política debe dirigirse a que no se encuentren abandonados o en estado de desamparo, para cuyos casos legalmente debe tener concebidas instituciones de guardaduría, como la tutela, la curatela, el acogimiento, para que funcionen en ausencia de sus padres.

De forma acertada actualmente se encuentra en análisis las posibles modificaciones que se pretenden hacer respecto a las normas familiares vigentes. El último proyecto del Código de Familia, objeto de estudio, evidencia una encomiable y crítica labor de nuestros legisladores para atemperar su normativa a las condiciones de vida actuales. Téngase en cuenta que el vigente Código ya tiene más de treinta años de existencia. Ciertamente estamos en condiciones de cuestionarnos si la redacción del articulado respecto al tema que venimos tratando refleja las necesidades de cambio reales o solo es un intento por atemperarse al momento presente pero que de aprobarse con la forma actual de redacción, nuevamente incurriríamos en vacíos legales que conllevarían a una posición en detrimento de la situación de las personas que padecen este tipo de incapacidad total, que como hemos acotado les impide gobernarse por si mismos, dirigir su conducta, representarse con autonomía propia, administrar sus bienes con la debida diligencia, incluso cuidar diligentemente de su persona, lo que nos obliga a pensar por ellos, para evitarles situaciones futuras desfavorables.

El primero de los artículos del citado anteproyecto del Código de Familia cubano que debemos mencionar es el referido a la patria potestad prorrogada, tratada como una institución novedosa que se incorpora a nuestro Código para que continúe el ejercicio de la patria potestad de los padres con todas las funciones que implica, para la mejor protección de los hijos y evitar la promoción del expediente de tutela ante los tribunales, su redacción es la que sigue:

ARTÍCULO 120. La patria potestad puede ser prorrogada por el Tribunal cuando los hijos e hijas arriban a la mayoría de edad y son declarados judicialmente incapacitados. En tales casos no se constituye judicialmente la tutela.

La patria potestad prorrogada termina cuando el tribunal declara el cese de la incapacidad del hijo o hija, por fallecimiento de éstos o de su padre o madre.

Cuestionando la anterior redacción es escueta y limita ostensiblemente la forma en que se puede disponer la continuidad de la patria potestad prorrogada para los casos de estas personas con una incapacidad total que raras veces es reversible, al contrario generalmente el incapaz, enmarcado en este estado presenta una situación cada vez mas agudizante. Por ello entre los cuestionamientos que pensamos no se tienen en cuenta para proponer una modificación de este tipo podemos señalar:

1. Que nada refiere el artículo respecto a la posibilidad legal de declarar judicialmente incapaz a una persona por razón de una incapacidad total durante su minoría de edad, sí se encuentran bajo la patria potestad de sus padres; lo que contraviene la concepción doctrinal de la patria potestad prorrogada que se prevé para casos de personas declaradas judicialmente incapaces, previo a alcanzar la mayoría de edad.

2. Tampoco detalla los requisitos para poder prorrogar la patria potestad, ni nada refiere respecto a que los padres deben estar en el pleno goce de tales facultades, no privados de ellas ni el menor sujeto a tutela.

ARTÍCULO 121: El Tribunal restablece la patria potestad:

-Cuando el hijo o hija mayor de edad, declarado judicialmente incapacitado no haya formalizado matrimonio;

- cuando el hijo o hija menor de dieciséis años de edad haya disuelto el vínculo matrimonial.

Se incorpora también esta institución por las razones expuestas al explicar el artículo anterior.

El inciso 1) es para los hijos mayores de edad que se declaren incapaces con posterioridad a su mayoría de edad y no hayan contraído matrimonio.

Sobre el inciso 2) los hijos menores de edad cuando se casan se emancipan, pero consideramos que de 14 a 16 años si sobreviene un divorcio debe restablecerse la patria potestad por las características propias de esas edades y las condiciones especiales en que se autorizan esos matrimonios.

De igual forma que el artículo 120 anteriormente comentado, este también adolece de defectos en su redacción, pudiendo señalar lo siguiente:

1. No sigue el criterio que constituye una práctica desde hace muchos años en los países que recogen en sus legislaciones la patria potestad rehabilitada, pues trata la institución como una forma de guardaduría y protección de las personas declaradas judicialmente incapaces que ya hayan arribado a la mayoría de edad, sin que se les haya prorrogado la patria potestad lo que supone una extinción de ésta, siendo necesario su restablecimiento, lo que no implica un proceso continuo de pérdida y recuperación de la patria potestad, sino que en algún momento por circunstancias sobrevenidas se produce la incapacitación total siempre que estén los padres vivos, lógico resulta rehabilitar la patria potestad.

2. Nada especifica este artículo con respecto a los requisitos para el restablecimiento de la patria potestad entre los que se incluyen la dependencia económica de los hijos con respecto a los padres y que en su momento estuvieran sujetos a la patria potestad de aquellos, es decir, que durante la minoría no los hubieran abandonado ni hubieran sido privados o suspendidos del ejercicio sin haberlo recuperado.

3. Otro de los requisitos que pudiera alegarse es el referido a la convivencia con los padres, lo cual pudiera interpretarse de forma flexible y amplia, ya que vivir en su compañía no quiere decir que el incapaz no haya estado internado en algún momento de su vida, lo importante es definir si está bajo la guarda y custodia de sus padres.

Valorando la redacción de ambos preceptos todo parece indicar que los legisladores están usando indistintamente los términos de prórroga y restablecimiento o rehabilitación, lo cual desvirtúa el contenido de ambas formas tuitivas.

Otra de las importantes modificaciones que prevé el citado anteproyecto tiene que ver con el hecho de que brinda un amplio concepto de la Tutela, por otro lado implica el reconocimiento de los tres tipos de tutelas: testamentaria, legítima y dativa y específicamente la institución de la tutela testamentaria por la cual los padres pueden nombrar o designar a la persona que quieren que sea tutor de sus hijos en caso de fallecimiento y lo pueden hacer conjuntamente o por separado es un documento notarial. Lo normal es que los nombramientos coincidan, pero también pueden no coincidir en el testamento. En este último caso, sería el Tribunal quien en resolución motivada adoptará lo que estime más conveniente para el menor los menores o el incapacitado.

Se define la tutela legal de los directores de los establecimientos asistenciales sobre los incapaces internos en estos centros .

En esencia la tutela testamentaria, es la designada por los padres en testamento, posibilitando que toda persona que deje herencia o legado al pupilo pueda nombrar tutor, apreciándose así en el derecho comparado en los Códigos de México, Honduras y España.

Se introduce la autotutela, como elemento novedoso en nuestro ordenamiento, con determinadas previsiones necesarias para su aceptación por parte del tribunal. También hace referencia a la guarda de hecho. No obstante mantiene la limitación en cuanto a la edad respecto a que se constituirá la tutela de los “mayores” declarados judicialmente incapaces.

De forma general, apreciamos como loable la posición adoptada en el anteproyecto de modificación de la legislación familiar cubana en cuanto a la inclusión de otras formas de guardaduría que no estaban previstas anteriormente en nuestro ordenamiento jurídico, bien para completar la capacidad o para evitar situaciones de desamparo en menores o mayores de edad incapaces, en tal sentido recogen el acogimiento en centros de asistencia social de la red nacional, la familia sustituta, la curatela, entre otros atisbos modificativos que reafirman la proyección humanitaria y afectiva de nuestra sociedad.

Es necesario por su importancia considerar incluir en las reformas al Código de Familia la introducción clara y detallada de institutos como el defensor judicial y la guarda administrativa o de hecho, aclamándolas por su nombre y no apreciándolas encubiertamente en las atribuciones de otros funcionarios, de forma tal que en la variedad encuentren realmente las personas incapacitadas el respaldo imprescindible para la protección de sus intereses ante la imposibilidad de manifestar su voluntad mediante actos de administración y disposición con respecto a los bienes que integran su patrimonio.

A modo de conclusión parcial podemos referir que se advierte la preocupación del estado por la protección de los bienes de los incapacitados lo que se materializa en las propias restricciones que recoge la ley para la administración y otros actos sobre sus bienes, pero en los momentos actuales se impone la modificación del Código Familia en cuanto a la regulación de las instituciones tutelares, en tanto es necesaria la inclusión de otras que permitan a ambos padres continuar ejerciendo el poder de hecho y de derecho sobre sus hijos incapaces aún cuando arriben a la mayoría de edad y a manera también de atemperar dicha legislación a las reformas actuales que sufre en el mundo el Derecho de Familia.