II.4 Posibilidades de continuidad de la patria potestad en el ordenamiento jurídico cubano

En el orden procesal cuando sea previsible que el menor continúe siendo incapaz aún después de alcanzar la mayoría de edad, es aconsejable iniciar el procedimiento de incapacitación mientras sea menor. En este caso, iniciarán el proceso quienes ejerzan la patria potestad, o en su caso, la tutela, con el efecto de quedar la guarda automáticamente prorrogada en beneficio del menor una vez que este alcance la mayoría de edad.

“La situación jurídica del menor declarado incapaz se ha contemplado para el momento en que alcance la mayoría de edad por eso dispone que si estaba sujeto a patria potestad, ésta se prorroga con sujeción a lo dispuesto en la sentencia de incapacitación y subsidiariamente por las reglas de la patria potestad” .

Ahora bien ¿Cómo procederíamos si el hijo incapaz alcanzara la mayoría de edad sin haber sido legalmente incapacitado?

Cuando el hijo alcanza la mayoría de edad sin que se haya realizado ninguna actuación para preparar su guarda, se puede instar la incapacitación, ¨solicitando bien la rehabilitación de la patria potestad, o bien sometiéndolo a otra forma tuitiva, pues para que tenga lugar la patria potestad prorrogada es requisito la incapacitación judicial previa a la mayoría de edad.

Siempre habrá que atender en primer lugar a lo que disponga la sentencia de incapacitación. En la sentencia cuando menos se fijará el alcance de la incapacitación, el titular o los titulares que van a ejercitar la patria potestad, su contenido patrimonial o personal y su duración. No obstante deben respetarse ciertos límites por imperativo legal.

En este sentido, al sujetar el precepto la patria potestad prorrogada o rehabilitada a lo esencialmente dispuesto por la resolución de incapacitación, se cuestiona si las facultades del juez llegan a poder liberar al padre de las limitaciones que la ley impone a la patria potestad, por ejemplo, pedir la autorización judicial para determinados actos de administración. En tal sentido si la resolución no dispone nada al respecto, serán de aplicación las normas de la patria potestad ordinaria.

En estas condiciones sería entonces factible concluir que para los casos en que se prorrogue la patria potestad, la declaración de incapacitación debía promoverse a instancia de los padres o de uno de ellos, que le corresponda la patria potestad ordinaria, en cualquier momento a partir del cual el incapaz haya cumplido los 10 años pero aun sea menor de dieciocho años de edad, de forma tal que impida que al arribar este a la mayoría de edad se extinga la patria potestad de los padres y provoque un estado de desamparo temporal hasta tanto se declare judicialmente la incapacidad y se provea la tutela.

En caso contrario, cuando el menor arribe a la mayoría de edad y se termine la autoridad paternal sin que sea necesaria la declaración y por circunstancias sobrevenidas se provoca la incapacidad total, entonces la declaración judicial sería posterior, siendo imprescindible los pronunciamientos respecto al restablecimiento de la patria potestad.

Si el procedimiento de incapacitación finalizara prorrogando o rehabilitando la patria potestad sería lo más prudente, por ser encomiable, dado que los padres son, por regla general, quienes más se preocupan y cuidan de sus hijos, especialmente si estos padecen alguna deficiencia o minusvalía y no sería justo que con motivo de la extinción de la patria potestad y la constitución de la tutela, por ley sólo a favor de uno de sus progenitores, quedara el otro padre sin autoridad legal sobre su hijo incapaz.