II.1.3 Distinción entre Patria Potestad y Tutela

Por lo expresado con anterioridad se considera la tutela una institución subsidiaria de la patria potestad, diferenciándose en que la patria potestad es de Derecho natural, organizada directamente por la naturaleza y sancionada por el Derecho positivo mientras que la tutela está organizada por el Derecho positivo en base al Derecho natural .

La tutela se asemeja a la patria potestad en que ambas son instituciones con contenido personal y patrimonial que comprende el cuidado de la persona del incapaz, sustento, educación, protección en general, representación en actos civiles y administración de los bienes, como remedio de la incapacidad, ésta determina el contenido de aquella. Las funciones del tutor son las mismas que en la patria potestad prácticamente.

Hay pues, gran analogía entre la tutela y la patria potestad, el objeto de ambos es el mismo: la educación del hijo y la administración de los bienes, pero los medios difieren entre sí, por cuanto el legislador confiere a los padres un poder más amplio que el de los tutores, el padre tiene derechos que jamás podrá tener el tutor.

La diferencia de estas dos instituciones parte desde la fuente, pues la patria potestad se origina del vínculo natural que surge de la consanguinidad, por lo cual unos descienden de otros, pudiendo originarse también de la adopción, generando en ambos casos una relación paterno-filial. En cambio, la tutela se origina por el derecho positivo, que crea y organiza la institución en las leyes según las necesidades propias de cada país.

La tutela es considerada como una patria potestad restringida, el tutor tiene límites mayores por inspirar menos confianza tanto en lo que se refiere a su contenido personal como patrimonial, es un poder protector con origen en la ley y no en la naturaleza, se establece para suplir la incapacidad de aquellos a quienes les falta la patria potestad.

En la esfera personal, la tutela regula la obligación de velar por el tutelado, lo cual se refleja en la obligación de dar alimentos, el deber de educarle y proporcionarle una formación integral y promover la adquisición o recuperación de la capacidad de obrar del pupilo, dependiendo de si es menor o incapacitado respectivamente. Al igual que con la patria potestad el tutelado tiene la obligación de obediencia y respeto frente al tutor.

En cuanto a la representación, coincidentemente también con la patria potestad, el tutor asume la representación del menor o incapacitado para todos los actos que no puede realizar por sí mismo.

En la esfera patrimonial el tutor es quien administra los bienes del tutelado, aunque necesita mayor intervención judicial para una serie de actos que los que requiere la patria potestad, por ejemplo para dar o tomar dinero en préstamo en nombre del pupilo. El tutor es el administrador legal del patrimonio del tutelado y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia.

Además existen las causas de inhabilidad y de remoción de la tutela, que provocan el cese del tutor en su cargo, constituyendo causas de inhabilidad sobrevenidas, se producen tras el nombramiento del tutor.

Por otro lado, el cargo de tutor es obligatorio en principio, pero el Código de Familia regula determinadas causas que pueden justificar o bien la dispensa inicial del cargo o bien la dimisión posterior. Ser tutor no es cosa obligada, pero este cargo una vez se asuma, no puede renunciarse salvo que exista una causa legítima debidamente justificada a juicio del Tribunal que conozca del asunto.

El tutor está obligado a informar al tribunal competente anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta de su administración. Los preceptos de nuestro Código de Familia no les impone a los padres la obligación de rendir cuenta como administradores de los bienes de los hijos. En nuestro país cualquier control que se realice sobre la actuación de los padres, sólo tiene como punto de referencia el interés superior del hijo.

Para controlar la actividad del tutor la autoridad judicial podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración. La rendición de cuentas es un deber de contenido patrimonial. El patrimonio personal o patrimonio general de la persona tiene una función de servicio a favor de ella.

Según expresa ALBALADEJO GARCÍA al referirse a la actuación del juez en tema de patria potestad y beneficio del hijo, no cabe al respecto intervención judicial más que en cualquiera otro de los casos en que también se le sometieran contiendas jurídicas o se acude a él para que aplique el Derecho juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado .

Ninguna de las disposiciones del Código de Familia cubano les impone a los padres la obligación de rendir cuenta como administradores de los bienes de los hijos, ¿por qué entonces ante la existencia de un hijo incapacitado tendría que hacerlo?

Era característica de la tutela inicialmente la indivisibilidad y unidad del poder tutelar, este era atribuido a una sola persona y no podía fraccionarse entre varios titulares, por lo cual una persona solo podía tener un tutor.

No obstante en los tiempos modernos se habla de pluralidad de tutores si la tutela se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, las reglas a aplicar por analogía son las del ejercicio de la patria potestad, entonces por qué no prorrogarla o restablecerla.

Resumiendo entonces, pudiera precisarse que la tutela como forma de guardaduría sustituye a la patria potestad, aparece de forma alternativa ante la ausencia de los padres, por lo que no tiene razón de ser si éstos se mantienen vivos y en condiciones de atender todos los requerimientos del hijo con la disposición necesaria. Su utilización en estas circunstancias implicaría una mayor restricción en las facultades que la patria potestad concede a los progenitores para representar y administrar los bienes y la persona de los hijos, sin excesivas medidas judiciales de control, lo cual resulta lógico por la confianza que esta institución por su propio carácter de derecho natural genera.

En la práctica judicial cubana todas las formas de guarda se suplen con la tutela, institución con fines muy nobles de protección y asistencia que tiene excelentes propósitos para cuando el incapacitado no tiene la dicha de contar con el apoyo incondicional de sus padres, en cuyo caso esta relación es irremplazable, haciendo innecesaria la utilización de la institución tutelar, la que quedaría contemplada para los demás casos o para cuando él o los padres incumplan los deberes y derechos que el ejercicio de la patria potestad encierra, situándonos entonces ante la urgente necesidad de acoger la denominada patria potestad prorrogada o patria potestad rehabilitada, por las cuales los padres de los incapacitados cuando estos arriben a la mayoría de edad, conservan la patria potestad sobre ellos o se les restablece, siempre en dependencia del grado de discapacidad que puede ser determinado en el proceso de declaración de la incapacidad por la autoridad judicial competente, que establecería los límites y el alcance de la enfermedad, previo dictamen pericial médico o en su caso con posterioridad a arribar a la mayoría de edad para las personas que se les presente una incapacidad total que les prive del discernimiento.

La legislación española dentro del mecanismo protector de incapaces establece diferentes formas de tutela que tienen que ver con la tutela individual familiar, como forma clásica de tutela basada en el afecto y la solidaridad familiar, que es utilizada por las familias en segundo plano desatendiendo las consideraciones del desarrollo del incapaz debido a los cambios en el sistema de valores y a las necesidades en la sociedad de consumo teniendo cada vez menor incidencia, optándose por otras formas de protección; por su parte la tutela individual profesional tiene que ver con tutelas de ejercicio y administración complejas, ofrece cobertura legal a una tutela mixta con la anterior; la tutela ejercida por el Director del Centro donde se encuentre internado el incapaz, se utiliza ante situaciones de desamparo del incapaz por inexistencia o desidia de los parientes, donde la situación de guardador de hecho del Director hace recomendable su constitución como tutor, no como deber sino como garantía de su actuación. Esta última confronta serias dificultades al verse perturbada por interferencias de los familiares que provocaron la situación de desamparo pero se creen legitimados para tomar decisiones con el incapaz sin la intromisión de extraños, precisa el auxilio de profesionales, al ser el Director el responsable del bienestar residencial se convierte en juez y parte, careciendo de autonomía al exigir las mejores condiciones para el pupilo, prevaleciendo su condición de gestor sobre los de encargado de la protección del incapaz, haciendo preciso un esmerado control fiscal y judicial y por último, la tutela ejercida por fundaciones o asociaciones públicas o privadas que es la realizada por personas jurídicas, siempre que no primen fines lucrativos y redunde en interés del incapacitado.