II.3.1 Conceptualización de la patria potestad prorrogada

La patria potestad prorrogada es una institución jurídica por la cual se continúa el ejercicio de la patria potestad de los padres con iguales prerrogativas que las que tenía concebida, esto se hace en aras de lograr mayor protección de los hijos y evitar la promoción del expediente de tutela ante los tribunales con todos los inconvenientes que le traería a los padres, en los casos en que los hijos menores, en previsión del grado de discapacidad padecido, máxime si estamos hablando de una enfermedad mental profunda que le ha imposibilitado desde su nacimiento su realización personal individual, se declaran judicialmente incapacitados, antes de arribar a la mayoría de edad .

Entre los requisitos que exige tal institución se encuentran: el hecho de que los menores no hayan sido sometidos a tutela, estando vigente la autoridad paternal y presentar una incapacidad total que les impida gobernarse por sí mismo y dirigir su conducta.

La patria potestad prorrogada surge cuando el menor de edad padece enfermedad o deficiencia física o psíquica persistente que le impide gobernarse por sí mismo, pudiendo preverse razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad, motivo por el cual se procede entonces a su incapacitación de forma tal que, cumplidos los 18 años, la patria potestad quedará automáticamente prorrogada, por ministerio de la ley, con la extensión y alcance que determine la resolución incapacitadora, haciendo innecesaria la utilización de la institución tutelar, la que quedaría reservada para los demás casos o para cuando él o los padres incumplan los deberes y derechos que el ejercicio de la patria potestad encierra.

La patria potestad prorrogada termina cuando el tribunal declara el cese de la incapacidad del hijo o hija, por fallecimiento de éstos o de su padre o madre.

II.3.2 Nociones sobre la patria potestad rehabilitada

La patria potestad puede ser rehabilitada por el Tribunal cuando los hijos e hijas mayores de edad sean declarados judicialmente incapacitados, implica una extinción y posterior restauración de la patria potestad, porque el sujeto incapacitado no es ya un menor de edad, sino alcanzó la mayoría, soltero y residiendo con sus padres. En tales casos no se constituye judicialmente la tutela .

Para el caso de la soltería, la jurisprudencia española, estipula que tal declaración puede hacerse extensiva al divorciado o a aquellos supuestos cuyo matrimonio sea declarado nulo.

En cuanto a la convivencia con los padres debe atenderse fundamentalmente a la dependencia física y económica, más que a la residencia en el mismo domicilio, siendo objeto de una interpretación bastante flexible. Ahora bien lo que si se exige siempre es el hecho de que durante la minoridad hubiese estado sujeto a la patria potestad y no a la tutela.

Este criterio se sustenta en el hecho cierto de que la incapacidad puede estar ocasionada por una causa externa y no por una enfermedad crónica que toda su vida le hubiese limitado su capacidad de obrar, tal es el caso de una persona que por accidente pierda sus facultades y es incapacitado, quizás no siempre residió con sus padres o en algún momento interrumpió su residencia establemente, pero si está dentro de las causales de incapacidad no sería justo negarle la rehabilitación de la patria potestad. No cabría la rehabilitación si los padres hubieran sido privados, extinguidos o suspendidos de la patria potestad, salvo si la han recuperado.

Entra en juego la graduación del nivel real de incapacidad para determinar hasta dónde alcanza la limitación a que debe someterse el afectado. El juzgador, ser humano dotado de la sensibilidad y el conocimiento necesarios para decidir lo más conveniente para la persona necesitada de protección, ha de tener en cuenta, además de los datos evidentes que caractericen científicamente la deficiencia que padece el presunto incapaz, otra serie de factores sociales complementarios, como la psicomotricidad y el uso del lenguaje, las habilidades de autonomía personal y social, el proceso educativo, la conducta y el proceso ocupacional laboral. La suma de todos esos valores determina el porcentaje de minusvalía que padece una persona y la forma de guardaduría que le conviene así como las medidas que en pos de su amparo y asistencia han de adoptarse.

Es en este punto donde se produce la incompatibilidad dentro del régimen legal de guardaduría cubano, pues la legislación familiar sólo prevé la tutela como institución protectora fuera del marco del ejercicio de la patria potestad, aplicable sólo, cuando de mayores de edad se trata, a quienes hayan sido declarados judicialmente incapaces para regir su persona y bienes, por razón de enajenación mental, sordomudez, u otra causa. Discrepancia que sería salvada con la introducción de otras formas de protección en nuestro ordenamiento jurídico.