D. La condición de reciprocidad: sus alcances

La reciprocidad, a diferencia de la regla de las preferencias locales, no es una condición para la postergación o no en el cobro del crédito, sino que es lisa y llanamente un requisito para su admisibilidad. Y por otra parte, nuevamente distinguiéndose de las preferencias nacionales, se aplica tanto a procesos falenciales como concursales.

Esta regla, resabio de la teoría de la comitas gentium o cortesía internacional, condiciona la verificación de un crédito extranjero a que se demuestre que un crédito local sería reconocido y podría cobrarse, en igualdad de condiciones, en un concurso del país donde el crédito extranjero es pagadero.

Debemos señalar que desde la entrada en vigor de la ley 24.522 se ha introducido una importante excepción a la regla de la reciprocidad. En efecto, los acreedores extranjeros cuyos créditos están respaldados con una garantía real sobre bienes situados en la República Argentina no tienen necesidad de probar la mentada condición.

El debate más importante generado sobre la reciprocidad ha girado en torno a su prueba, en particular a quién o quiénes deben probarla y en tal caso, cómo deben hacerlo.

En relación con la carga de la prueba, se ha aceptado que si bien en principio le incumbe al acreedor interesado en la verificación, la reciprocidad podrá ser acreditada por el juez, la sindicatura e incluso los restantes acreedores (quienes, tal vez, pueden estar interesados en demostrar la no reciprocidad para tutelar sus créditos). En esta inteligencia, en el caso "Cacace, Horacio s/ quiebra s/ incidente de impugnación de Sherrant S.A.", la Cámara sostuvo que el art. 4° exige que se demuestre la reciprocidad "...sin esclarecer, concretamente sobre quien recae tal demostración . Al no hallarse expresamente establecida la carga de la prueba, cabe, dentro de las facultades instructorias y de investigación de los jueces, requerir a las partes interesadas los elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero eventualmente aplicable al caso."

Por otra parte, en una serie de casos jurisprudenciales, se ha adoptado un criterio flexible que ha permitido probar la reciprocidad mediante la presentación de los textos legales pertinentes, certificados y traducidos, en su caso; acompañados de dictámenes de expertos en la materia que afirman en líneas generales que "un crédito local sería reconocido y podría cobrarse, en igualdad de condiciones, en un concurso del país donde el crédito extranjero es pagadero".

Nuestra jurisprudencia ha ido aún mas lejos al establecer que en caso de que exista una pluralidad de acreedores pagaderos en un mismo país extranjero, es suficiente si uno sólo de ellos acredita el derecho extranjero y asimismo juzgó que una vez que los tribunales argentinos hayan admitido la reciprocidad en relación con un determinado sistema jurídico foráneo ya no es necesario que en el futuro otros acreedores la acrediten.

En autos "Sabate Sas S.A. en: Covisan S.A. p/conc. p/verif. tardía", la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I el 28 de abril de 2005 decidió que adolece de exceso de rigor ritual manifiesto en la apreciación de la carga probatoria, la sentencia que rechazó el pedido de verificación de un crédito por falta de prueba del requisito de reciprocidad mencionado en el art. 4° de la ley 24.522 - en el caso, por una factura que establecía como condición de pago de las mercaderías recibidas por la concursada una transferencia bancaria a Francia - pues aunque en principio la carga de la prueba de la reciprocidad incumbe al acreedor peticionante, su omisión no necesariamente debe determinar el rechazo del pedido verificatorio desde que el requisito puede acreditarse a través de la actividad del síndico o incluso del propio juez.

En el voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci, al que adhiere el Dr. Pérez Hualde, entre otros argumentos se advierte uno que es más que significativo: "Es verdad que la legislación concursal argentina no distingue según la nacionalidad ni el domicilio del acreedor sino conforme una cualidad del crédito (ser pagadero en el extranjero) y por eso, como regla, la exigencia no es inconstitucional (...) pero no puede ignorarse la realidad: normalmente, cuando se pacta que la obligación es pagadera en el extranjero es porque el acreedor es de nacionalidad de ese país o está domiciliado en ese país. Consecuentemente, un exceso de rigor en la carga de la prueba puede llevar, indirectamente, a la discriminación del acreedor mismo". Y a renglón seguido prosigue: "si la reciprocidad es expresión de un medio sancionatorio, no parece razonable aplicar semejante sanción cuando el juez tiene todas las posibilidades de determinar el derecho aplicable en el país donde el crédito debe ser cumplido."

Como podemos apreciar, por vía pretoriana, la estricta condición de reciprocidad se ha flexibilizado notoriamente.

E. La paridad en los dividendos

El párrafo final del artículo 4°, introducido por la ley 22.917 consagra la denominada paridad en los dividendos. En su Exposición de Motivos, se justificaba su incorporación a la regulación de las quiebras transnacionales del siguiente modo: "...tiende a provocar una suerte de retorsión, no mediante exclusión de la verificación, sino a través de la retención de dividendos, que son lo importante, respecto de aquellos acreedores que hubieran satisfecho créditos propios, luego de la fecha de apertura del concurso argentino, mediante procedimientos seguidos en otra nación, afectando así la paridad de los interesados que es uno de los fines del trámite falencial (...) Se busca "igualar" al acreedor que obtuvo beneficio propio, con los demás que respetaron en mayor medida el procedimiento común".

Sin lugar a dudas, esta regla tiene por finalidad garantizar el principio de igualdad de los acreedores, la célebre pars condicio creditorum, pilar esencial del derecho concursal, aún cuando no siempre se logra tal objetivo en la práctica. Como sucede, por ejemplo, cuando el acreedor cobró en el extranjero más de lo que se distribuyó en el proceso argentino.

Para que esta norma opere, el acreedor quirografario debe haber obtenido un beneficio individual en un proceso judicial o extrajudicial en desmedro de los demás, para lo cual debe haber fraccionado su crédito. Además debe tenerse presente que si el procedimiento en el que obtuvo el cobro de una porción de su crédito resulta ser un concurso extranjero, quedará de todas maneras postergado al saldo, en virtud del segundo párrafo del art. 4° LCQ.

Cabe destacar que prácticamente no se han presentado casos en que fuera de aplicación la regla de la paridad en los dividendos.

Hasta aquí, el derecho nacional de fuente interna en vigor. Ahora, posemos la mirada en los proyectos de reforma más recientes presentados en nuestro país.