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ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS: ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE PARA EL MERCOSUR?

Luciana Beatriz Scotti


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2. LA REGULACIÓN DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS TRANSNACIONALES EN EL MERCOSUR

A. Fuente interna

En relación con las normas nacionales relacionadas a los grupos económicos, nos remitimos a lo expuesto en el capítulo precedente.

a. Los grupos económicos en el derecho societario y concursal brasileño

En materia societaria, la Ley 6.404 del 15 de diciembre de 1976 sobre sociedades anónimas ofrece una regulación específica de los llamados grupos económicos en el Capítulo XXI: "Grupos de Sociedades".

Así, contiene disposiciones tanto en materia de grupos de hecho como de derecho.

Con respecto a los primeros, cabe destacar que la Sección IV, art. 116 se ocupa de los deberes del denominado accionista controlador y el art. 117 de su responsabilidad. El Capítulo XX se dedica a las sociedades coligadas (vinculadas), controladoras y controladas en ocho secciones, arts. 243 a 264.

Se considera controlada a aquella sociedad en la cual la controlante directa o indirectamente a través de otras controladas es titular de derechos de socio que le aseguren de modo permanente preponderancia en las deliberaciones sociales y el poder de elegir a la mayoría de los administradores.

Ya el Capítulo XXI se encuentra destinado a los Grupos de Sociedades (arts. 265 a 277), es decir a los grupos de derecho. La Sección I se dedica a sus características y naturaleza, la Sección II, a la constitución, registro y publicidad, la Sección III, a la Administración, la Sección IV, a los balances financieros y la Sección VI, a los perjuicios resultantes de actos contrarios a la convención constitutiva del grupo.

El art. 265 de la Ley 6.404/76 dispone que la sociedad controlante y las controladas pueden constituir un grupo por convención, a través de la cual se obliguen a combinar recursos o esfuerzos para la realización de los respectivos objetos, o participar de actividades o emprendimientos comunes. Al momento de la celebración de dicha convención, resulta necesaria la preexistencia de dominio, control interno, es decir aquél que deriva de los derechos del socio y accionista o que se configura mediante acuerdos entre los socios de la misma sociedad o entre éstos y accionistas de la controlante.

En el régimen brasileño, cada una de las sociedades que conforman el grupo mantienen su personalidad y patrimonio propios. La designación del grupo como tal debe contener los términos “grupo de sociedades” o “grupo”.

Es importante destacar que la sociedad controlante del grupo debe necesariamente ser brasileña y “ejercer directa o indirectamente, y de modo permanente, el control de las sociedades controladas integrantes del grupo, como titular de derechos de socio o accionista, mediante acuerdos de otros socios o accionistas.

El art. 269 establece los requisitos necesarios que debe contener la convención que será aprobada por las sociedades que compongan el grupo, y que debe ajustarse a las normas pertinentes para la modificación del contrato o del estatuto social.

El grupo de sociedades para el derecho brasileño quedará formalmente constituido cuando la convención que lo crea, así como otros documentos que se identifican en la ley sean registrados en el Registro de Comercio de la sede de la sociedad de comando o controlante.

El art. 272 habilita la formación de órganos de deliberación colegiados propios del grupo a cargo de su dirección general. Esta previsión de la legislación brasileña, según Manovil, crea una suerte de organización funcional, independiente y sobrepuesta a la de los integrantes del grupo. Por ello, según el autor que seguimos tan solo restaría la existencia de un patrimonio propio para que el grupo tuviera personalidad jurídica.

Según el art. 273, “a los administradores de las sociedades afiliadas, sin perjuicio de sus atribuciones, poderes y responsabilidades de acuerdo a sus respectivos estatutos o contratos sociales, compete observar la orientación general establecida y las instrucciones expedidas por los administradores del grupo que no importen violación de la ley o de la convención del grupo”.

En materia de balances e información, deben realizarse balances consolidados, comprendiendo todas las sociedades del grupo, y publicarse juntamente con el de la sociedad de comando o controlante.

De acuerdo al art. 276, el accionista minoritario tiene el derecho de reclamar por los perjuicios sufridos por la gestión del grupo, cuando se hubiera infringido el deber de la sociedad controladora de velar por sus intereses y por los de la comunidad toda.

Tal como podemos observar, la regulación interna de Brasil sobre grupos de sodiedades no realiza referencias expresas sobre su posible actuación transnacional y sus efectos.

Por otra parte, Brasil ha recogido en su legislación la figura de los consorcios en el Capítulo XXII (arts. 278 y 279). En efecto, las compañías (es decir, las sociedades anónimas en nuestra legislación) así como el resto de las sociedades, sometidas o no a un mismo control, pueden constituir un consorcio para ejecutar un determinado emprendimiento, a través de un contrato aprobado por el órgano competente de cada sociedad para enajenar los bienes del activo permanente, y registrado en el Registro de Comercio del lugar de su sede, con la debida publicación posterior. No se le concede al consorcio personalidad jurídica propia, cada una de las sociedades integrantes responde por sus obligaciones, sin presunción de solidaridad alguna. Por tanto, la quiebra de una de las sociedades del consorcio no se extiende a las demás.

La legislación brasileña no contiene normas especificas en materia de insolvencia sobre grupos de sociedades.

b. Los grupos económicos en el derecho societario y concursal uruguayo

En materia societaria, la ley de sociedades comerciales Nº 16.060 de noviembre de 1989 establece en su art. 47 en cuanto a la participación de sociedades en otras sociedades que ninguna sociedad, excepto las de inversión, podrá participar en el capital de otra o de otras sociedades por un monto superior a sus reservas disponibles y a la mitad de su capital y reservas legales. Queda exceptuado el caso en que el exceso en la participación resulte del pago de dividendos en acciones, de la capitalización de reservas o de la capitalización del aumento patrimonial de acuerdo al art. 287.

El art. 48 se ocupa de las sociedades vinculadas, las que serán consideradas tales cuando una sociedad participe en más del diez por cierto del capital de otra. Si participa en más del veinticinco por ciento del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea tome conocimiento del hecho.

El art. 49 se dedica a las sociedades controladas y dispone que "se considerarán sociedades controladas aquellas que, en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos, se encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades. Una sociedad controlada no podrá participar por un monto superior al de sus reservas disponibles, en la controlante ni en una sociedad controlada por ésta...”

El art. 50, a su turno, dispone que “los administradores no podrán favorecer a una sociedad vinculada, controlante o controlada, en perjuicio de la sociedad administrada debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas. Serán responsables de los daños y perjuicios causados en violación de la norma”. Según el art. 51 sobre obligaciones y responsabilidad de la sociedad controlante, ésta deberá usar su influencia para que la controlada cumpla su objeto, debiendo respetar los derechos e intereses de los socios o accionistas. Responderá por los daños causados en caso de violación de estos deberes y por los actos realizados en abuso de derecho. El o los administradores de la controlante serán solidariamente responsables con ella cuando infrinjan esta norma. Cualquier socio o accionista podrá ejercer la acción de responsabilidad por los daños sufridos personalmente o para obtener la reparación de los causados a la sociedad.

Finalmente, el art. 52 se ocupa de las participaciones recíprocas al establecer que será nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital, mediante participaciones recíprocas aun por persona interpuesta.

La ley 16.060 también establece ciertos casos de extensión de la responsabilidad sin la existencia de quiebra: el art. 189 consagra la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica y el art. 190 prevé sus efectos; el art. 23 reconoce los supuestos de extensión de responsabilidad por objeto ilícito, por objeto prohibido y por actividad ilícita y el art. 54 regula el caso del socio oculto.

Cabe señalar que en Uruguay, si bien no se ha regulado sobre grupos económicos, la legislación ha recogido la figura de los grupos de interés. Esta modalidad fue creada por la legislación francesa de 1967. Se trata de sociedades que actúan en simpatía, con asistencia recíproca, técnica, comercial, o financiera, pero que conservan su individualidad y sus objetivos propios y se materializan a través de contratos asociativos.

Por otra parte, en materia concursal, el Código de Comercio de Uruguay no prevé la extensión de la quiebra de modo análogo a nuestro artículo 161 de la ley 24.522. Tan sólo contempla la extensión de la quiebra a los socios de la fallida con responsabilidad solidaria (art. 1576), en similares términos a nuestro art. 160.

c. Los grupos económicos en el derecho societario y concursal paraguayo

La legislación paraguaya en materia societaria se encuentra muy dispersa. En el tema que nos ocupa encontramos el art. 1074 del Código Civil, según el cual “se considerarán sociedades controladas aquellas en las que otra sociedad posee un número de acciones tal que le asegure la mayoría de los votos en las asambleas, o a aquellas que en virtud de vínculos contractuales particulares, están bajo la influencia dominante de otra sociedad”.

Este cuerpo legal no contiene, sin embargo, ninguna previsión acerca de los efectos que se derivarían de dicho control.

En materia concursal, en la ley de quiebras 154 (art. 7) sólo se admite la extensión de la quiebra respecto de los socios de sociedades personales, en sintonía con el art. 160 de la ley concursal nacional.

En cambio, la cuestión de la extensión de la falencia en caso de agrupamientos de sociedades no ha sido receptada por la legislación paraguaya.

B. Fuente convencional

Ni a nivel heterónomo ni a nivel autónomo existe un instrumento convencional que alcance a los países que conforman el MERCOSUR en materia de grupos económicos, ni en lo que respecta a sus particularidades en el derecho societario, ni en lo que concierne a sus implicancias en materia de derecho de la insolvencia.


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