C. PROPUESTAS PARA UN INSTRUMENTO DEL MERCOSUR SOBRE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA QUE CONTEMPLE EL CASO DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS

Un instrumento, un protocolo con alcance regional elaborado en el seno del MERCOSUR y dedicado a la regulación de la insolvencia transfronteriza que prevea normas específicas para el caso de la actuación de grupos económicos transnacionales, a nuestro criterio debería contener, teniendo en cuenta las modernas realizaciones en la materia estudiadas, entre otras, las siguientes reglas:

• Ámbito de aplicación: El presente Protocolo exclusivamente será aplicable a los procedimientos de insolvencia transfronteriza cuando el centro de los intereses principales del deudor insolvente se encuentre en alguno de los Estados miembros del MERCOSUR.

• Definiciones:

1. Procedimiento de insolvencia: por tal se entenderá todo procedimiento colectivo, judicial o administrativo, aún de índole provisional, en virtud del cual los bienes y negocios del deudor, queden sujetos al control o a la supervisión de un tribunal, a los efectos de su reorganización o liquidación. Por procedimiento de insolvencia principal se entenderá aquel que se siga en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales. Por procedimiento secundario se entenderá aquel que se siga en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento, entendido como todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma permanente una actividad económica con medios humanos, y bienes o servicios.

2. Centro de los intereses principales del deudor: se entenderá por tal el lugar donde el deudor desarrolle de manera habitual la administración de sus intereses y negocios.

3. Deudor: Toda persona física o jurídica, comerciante o no comerciante, que tenga el centro de sus intereses principales en uno de los Estados Miembros del MERCOSUR. [Podrían excluirse ciertos sujetos como las entidades aseguradoras, financieras, de inversión, entre otras]

4. Acreedor regional: Aquel que sea titular de un crédito pagadero exclusivamente en cualquiera de los Estados partes o de un crédito con lugar alternativo de pago, a elección del acreedor, siempre que uno de los lugares de pago sea en el territorio de uno de los Estados partes.

5. Acreedor extranjero: Aquel que sea titular de un crédito pagadero exclusivamente en un Estado no miembro del MERCOSUR.

6. Síndico: Se entenderá por tal a la persona u órgano facultado para administrar en un procedimiento de insolvencia la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor.

7. Tribunal: Se entenderá la autoridad competente de un Estado miembro a cargo del control o la supervisión de un procedimiento de insolvencia.

8. Grupo económico transnacional: Por tal se entenderá un conjunto de sociedades entrelazadas entre sí, a través de vinculaciones contractuales y/o participación accionaria recíproca y manejo conjunto con un centro de poder (sociedad matriz, madre o holding) que actúa en más de un Estado.

9. Estado parte o Estado miembro: Estados que conforman el MERCOSUR como miembros plenos.

• Jurisdicción competente: Será competente para la apertura de un procedimiento principal el juez del lugar donde se situé el centro de los intereses principales del deudor. Se presumirá, salvo prueba en contrario que el domicilio social para las personas jurídicas y la residencia habitual para las personas físicas es el centro de sus intereses principales. Será competente para iniciar un procedimiento secundario el juez del lugar donde el deudor tenga un establecimiento. Los efectos de este procedimiento se limitarán a los bienes que el deudor tenga en dicho territorio.

• Ley aplicable. Excepciones: La ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectos, será la del Estado parte en cuyo territorio se abra dicho procedimiento. Salvo en casos excepciones, expresamente previstos en este Protocolo [tales como derechos reales de terceros, contratos sobre bienes inmuebles, contratos de trabajo, entre otros] la ley del Estado de apertura determinará las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia.

• Medidas cautelares: Desde la solicitud de reconocimiento de un procedimiento de insolvencia hasta su resolución, el tribunal podrá otorgar las medidas que estime necesarias para proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores.

• Publicidad: La declaración de insolvencia así como los demás actos relativos a ella cuya publicación esté prescripta por las leyes del Estado de apertura, se publicarán en los Estados miembros en donde existan establecimientos o bienes del deudor, sujetándose a las formalidades dispuestas por las leyes locales. Asimismo, se publicarán en el Boletín Oficial del MERCOSUR.

• Tratamiento de los acreedores: Todos los acreedores regionales gozarán de los mismos derechos en un procedimiento abierto de acuerdo a este instrumento en cualquiera de los Estados miembros y podrán participar en él con arreglo a la legislación del Estado de apertura. Todo acreedor podrá presentar su crédito en el procedimiento principal y en todo procedimiento secundario. Asimismo, los acreedores extranjeros, en condiciones de reciprocidad, gozaran de iguales derechos.

A fin de garantizar la igualdad de trato de los acreedores, un acreedor que haya obtenido en un procedimiento de insolvencia un dividendo sobre su crédito, sólo participará en el reparto abierto en otro procedimiento cuando los acreedores de su mismo rango o categoría, hayan obtenido un dividendo equivalente en ese otro procedimiento.

• Poderes de los Síndicos: La autoridad de los síndicos será reconocida en todos los Estados partes, pudiendo ejercer todas las facultades que le confiera la ley del Estado de apertura del procedimiento en el que fue designado, en los territorios de los otros Estados miembros. Sin perjuicio de ello, el síndico deberá respetar la ley del Estado miembro en cuyo territorio actúe, en particular, en lo que concierne a las modalidades de realización de los bienes.

• Inhabilidades y rehabilitación del deudor insolvente: Las inhabilidades que afecten al deudor serán declaradas por el juez del procedimiento principal, quien también será competente para decretar su rehabilitación.

• Disponibilidad de los remanentes: Cuando de la liquidación de activos de un procedimiento secundario, satisfechos todos los créditos verificados en dicho procedimiento, quedare un remanente, el síndico designado en aquél remitirá ese excedente al síndico del procedimiento principal.

• Reconocimiento del procedimiento de insolvencia: Toda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia adoptada por un tribunal competente de un Estado miembro será reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura. Salvo prueba en contrario, el reconocimiento de un procedimiento principal constituirá prueba suficiente de la insolvencia del deudor a los efectos de la apertura de un procedimiento secundario. Un Estado miembro sólo podrá negarse a reconocer o ejecutar una resolución vinculada al procedimiento de insolvencia cuando aquélla sea contraria a su orden público.

• Extensión de la insolvencia: El juez del procedimiento principal tendrá competencia para declarar la extensión de la insolvencia en los términos de la ley aplicable, salvo disposición en contrario de este instrumento. Las causales, modalidades, efectos y procedimiento de la extensión se regirán por la ley del estado de apertura del procedimiento principal. Sin perjuicio de ello, en el marco del presente Protocolo, cuando existiere ejercicio abusivo del control por parte de la sociedad controlante respecto de una sociedad controlada insolvente, el procedimiento de insolvencia se extenderá a aquélla. Por ejercicio abusivo del control se entenderá el desvío indebido del interés social de la sociedad controlada. La conformación de un grupo económico transnacional, no implicará per se la extensión del procedimiento de insolvencia de uno de los miembros del grupo a los restantes, salvo que se configure la causal de control abusivo previsto, o las que establezca la legislación aplicable. Una vez declarada la extensión por el juez del procedimiento principal, se podrán abrir procedimientos paralelos en los Estados miembros donde se encuentren constituidas las sociedades miembros del grupo.

• Cooperación entre autoridades: Los síndicos del procedimiento principal y de los procedimientos secundarios están obligados por un deber de información y cooperación recíproca. Los tribunales estarán facultados para ponerse en comunicación directa entre ellos y respecto de los síndicos.

• Conflicto de convenciones: En caso de conflicto entre este instrumento y las obligaciones nacidas de tratados firmados fuera del marco del MERCOSUR, prevalecerán las disposiciones de presente Protocolo.

• Condiciones de vigencia: El presente Protocolo, parte integrante del Tratado de Asunción entrará en vigor treinta días después de la fecha del depósito del cuarto instrumento de ratificación. La adhesión por parte de un Estado al Tratado de Asunción implicará ipso iure la adhesión a este acuerdo.

Hasta aquí, nuestras conclusiones, recomendaciones y propuestas.

El Derecho una vez más es convocado para ponerse al servicio de la realidad. Es la herramienta, por excelencia, con las que contamos para encausar, conciliar los intereses en juego y alcanzar la mentada seguridad jurídica en un espacio integrado como el MERCOSUR. Sólo hace falta que el Derecho y sus creadores y operadores asuman esta responsabilidad, este compromiso que no es ni más ni menos que su razón de ser.

Sin embargo, tal decisión depende, en última instancia de la voluntad política de los Estados Miembros del MERCOSUR, que guiada por múltiples factores, intereses y valoraciones brinde renovado impulso a nuestro proyecto de integración o, por el contrario, lo deje sumergirse en las aguas de la irrelevancia.