4. LA INSOLVENCIA INTERNACIONAL Y LOS GRUPOS ECONÓMICOS TRANSNACIONALES. EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA DE GRUPOS ECONÓMICOS EN EL DERECHO CONCURSAL ARGENTINO

Cabe señalar que así como el mencionado caso Swift resultó ser un precedente muy importante tenido en cuenta en la reforma de la ley de sociedades comerciales que incorporó el texto sobre la inoponibilidad de la personalidad jurídica al art. 54 de dicho cuerpo legal, ya analizado, también incidió en la reforma de 1983 (Ley 22.917) de la Ley de Concursos y Quiebras de 1972 (Ley 19.551), en tanto consagró el principio de la extensión de la quiebra hacia toda persona jurídica que abusando de la personalidad jurídica defraudare a sus acreedores. A su turno, en 1995, con la sanción de la ley 24.522, se contempló el fenómeno de los grupos económicos o agrupamientos de empresas en relación a la regulación del concurso preventivo.

En efecto, nuestra ley de concursos y quiebras vigente (LCQ N° 24.522) contiene diversas normas sobre el concurso en caso de grupos económicos y sobre extensión de la quiebra. En sus arts. 65 a 68 regula un procedimiento concursal especial para el caso de que alguna de las empresas que compone un grupo económico se encuentre en cesación de pagos. Este procedimiento particular se caracteriza por: la necesidad de concursar a todas las personas que integran el grupo, aunque alguna de ellas no se encuentre en estado de cesación de pagos, siempre que exista la certeza de que tal estado de las demás integrantes del grupo pueda afectarla; resulta competente el juez al que le corresponda entender en el concurso de la persona con activo más importante; la sindicatura en principio es única, al igual que el informe general del síndico; se seguirá un procedimiento concursal por cada persona física o jurídica que integre el agrupamiento, entre los aspectos más importantes.

Por su parte, la ley concursal establece un mecanismo de extensión de la quiebra en los artículos 160 a 171. La decisión de extender la quiebra persigue ampliar la masa activa que responderá frente a los acreedores. Esto significa que el sujeto al que se le extiende la quiebra no necesariamente será insolvente, lo que genera serios cuestionamientos a causa de la pérdida de la empresa en marcha, de las fuentes de trabajo y de la muy factible realización a valores inferiores a los reales.

A los fines del presente trabajo, nos interesa particularmente el art. 161 que prevé los casos en que existe alguna conducta reprochable de sujetos vinculados con la fallida que amerita la extensión de la quiebra como sanción.

El primer supuesto contemplado en el art. 161 LCQ (extensión de la quiebra por actuación en interés personal) pretende sancionar la actuación del socio, que bajo la apariencia de la fallida ha efectuado los actos en interés personal, y dispuesto de los bienes sociales como si fueran propios, en fraude a los acreedores.

En este caso, se debe configurar: 1) la actuación de un sujeto distinto del fallido (persona física o jurídica); 2) la actuación en interés personal, bajo la apariencia de que los actos eran realizados por la fallida; 3) la disposición de los bienes en su beneficio; 4) la actuación en fraude a los acreedores.

El segundo supuesto que prevé el art. 161 es el de la extensión de la quiebra a la sociedad controlante por abuso de control societario.

Aquí, se deben reunir las siguientes condiciones: 1) la sociedad controlante debe ostentar el control de la fallida principal; 2) la fallida debe ser parte del grupo económico de la controlante; 3) el control debe tener por finalidad desviar el interés social de la quebrada, en interés de la controlante o de todo el grupo económico, 4) debe existir una dirección unificada a la que quedó sometida la sociedad controlada.

Finalmente, el tercer supuesto del art. 161 es el de confusión patrimonial inescindible, es decir aquella que impide la determinación clara de los activos y pasivos de cada sociedad. Se comprueba la existencia de una sola unidad patrimonial, distribuida en distintos titulares, que hace necesaria la quiebra por extensión a todos éstos a fin de reunir en una sola masa las diversas porciones del patrimonio insolvente.

Mientras que en los dos primeros casos, se formarán y se liquidarán masas separadas, una por cada quiebra, a las que concurrirán los acreedores de cada deudor, en el tercer supuesto, se formará una sola masa que se distribuirá entre los acreedores de todas las fallidas.

Es dable destacar que el art. 172 consagra el principio de licitud de los agrupamientos: "Cuando dos o más personas formen grupos económicos, aún manifestados por relaciones de control pero sin las características previstas en el artículo 161, la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes". Por ende, según esta norma la existencia de un grupo económico no implica per se la extensión de la quiebra de uno de los restantes miembros del agrupamiento.

Tal como podemos apreciar, nuestra legislación concursal si bien se ocupa del fenómeno de los grupos económicos, nada dice al respecto de su actuación internacional, pese a la posibilidad cada vez más frecuente de que ello ocurra atento al desarrollo actual de las relaciones comerciales internacionales.

En este sentido, Boggiano ha analizado los efectos que puede producir la declaración de la quiebra por un juez argentino, respecto de una filial local, sobre la sociedad matriz con sede en el extranjero, en caso de extensión de la responsabilidad de la filial a la matriz. Para el autor, el control económico de la filial por la matriz debe ser juzgado como una cuestión de hecho sometida a las normas procesales probatorias del tribunal, es decir a la lex fori. Cabe destacar que distingue este control económico como realidad fáctica de la situación jurídica de control como influencia dominante o participación societaria (art. 33 Ley 19.550) por cualquier título que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones de los órganos de la sociedad. Esta participación societaria, señala el doctrinario, se rige por los derechos de las sedes de las sociedades participantes, por ende, habrá acumulación de leyes aplicables, con lo cual el derecho societario más exigente determinará los límites y recaudos de la participación.

Siguiendo al mismo autor, a su entender, puede configurase el caso de extensión de la quiebra de una sociedad jurídicamente autónoma y económicamente controlada. En tales supuestos, deberán considerarse dos cuestiones en relación con la jurisdicción internacional para declarar la extensión de responsabilidad. Por un lado, la determinación de la situación fáctica de grupo, establecida mediante el control económico. Dicha determinación, según ya dijimos, la harán los jueces nacionales conforme a la lex fori. En cambio, otra cuestión es la que se plantea cuando se pretende extender la quiebra de una filial con sede en el país del juez a otras sociedades del grupo. En tal caso, es necesario distinguir, en primer lugar, si la sociedad matriz o filial del mismo grupo a la cual se decide extender la responsabilidad por las deudas de otra, tiene su sede en el territorio del juez. En caso de respuesta negativa, según Boggiano, el juez local carecería de jurisdicción. En segundo lugar habrá que averiguar si las restantes sociedades del grupo tienen sede o exclusivo centro de explotación en la República, en los términos del art. 124 de la ley de sociedades. En tal supuesto, los jueces argentinos estarían facultados para extender la quiebra a esas filiales también radicadas en el país, siempre que se configuren los requisitos del art. 161 de la ley 24.522, los cuales serán apreciados según la lex fori.

Por su parte, es dable destacar, que de acuerdo a este autor, se estaría dictando una sentencia abstracta si se extiende la responsabilidad a una sociedad con sede y bienes fuera de su jurisdicción, en virtud del denominado foro del patrimonio.

En cambio, con respecto a la extensión de la quiebra a filiales argentinas controlantes, aún cuando la matriz estuviera localizada en el extranjero podría ser procedente siempre que se encuentren presentes los presupuestos exigidos por la ley concursal.

Realizadas las consideraciones precedentes, abordemos en el próximo capítulo la relación entre insolvencia y grupos económicos transnacionales en el MERCOSUR.