B. Fuente Convencional

a) A nivel autónomo: No existe una regulación de las sociedades en el MERCOSUR en el nivel autónomo.

El único instrumento que en materia de regulación societaria cuenta el espacio integrado MERCOSUR es el Tratado para el Establecimiento del Estatuto de Empresas Binacionales Argentino-Brasileña, de 1990. Tal como podrá advertirse se trata de un antecedente a la conformación del bloque económico en 1991, pero opera actualmente en el mismo. En rigor de verdad, este marco normativo se caracteriza por generar empresas de carácter binacional, pero no se configuran como empresas supranacionales, sino que se someten a la legislación de los países que intervienen en ellas, resultando una sociedad argentina o brasileña conforme a las formas jurídicas admitidas por la Argentina o Brasil según el caso, es decir que se ajustan a la ley del país de sede, pero en base a condiciones que el Estatuto de la Empresas Binacionales impone.

Existe un doble registro, lo que establece un contacto permanente entre las autoridades de aplicación de ambos países.

La autoridad de aplicación es designada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en la Argentina es la Inspección General de Justicia y en Brasil, la Secretaría de Política Industrial del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

El Comité Binacional Permanente de Implementación y Seguimiento creado por el Estatuto está expresamente reconocido por las reglamentaciones como el intérprete y supervisor de la aplicación en los dos Estados.

En relación a los aportes, se determina que el 80 % del capital y los votos deben pertenecer a inversores argentinos y brasileños y ninguno de ellos deberá tener un aporte inferior al 30 %.

En conjunto, los inversores nacionales de cada uno de los países tendrán derecho a elegir como mínimo, un miembro de cada órgano de administración y uno del órgano de fiscalización interna de la empresa. En referencia a la fiscalización privada, se impone la necesidad de existencia de un órgano de fiscalización que expresamente se prevé.

Los inversores podrán ser personas físicas o jurídicas de derecho privado o de derecho público de cualquiera de los dos países contratantes. Es dable señalar que el Estatuto brinda una calificación autárquica de inversor nacional, definiéndolo como aquél que tiene domicilio en alguno de los dos países.

Con respecto a las actividades que pueden realizar las empresas binacionales, éstas pueden ejercer todas aquéllas que no están prohibidas en el país sede, salvo las limitaciones establecidas por las disposiciones constitucionales. En definitiva estas sociedades gozarán del mismo tratamiento que cualquier otra entidad nacional. Sin perjuicio de ello, podrán ser beneficiadas con ciertos tratamientos especiales referidos por ejemplo a cuestiones de índole cambiaria, transferencias de utilidades, repatriación de capital.

Este tratamiento especial a las empresas binacionales se hace extensivo a sus sucursales, agencias, etcétera, establecidas en el otro país.

Si bien no se establece la obligatoriedad de adoptar un tipo social determinado, la doctrina considera que la sociedad anónima es la que resulta más apropiada a fin de constituir una empresa binacional.

Asimismo, cabe recordar que el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual del 5 de agosto de 1994 contiene normas atinentes a la materia societaria. Sin embargo, coherente con su título, no se ocupa del tema del derecho aplicable, sino de la jurisdicción internacional. En este sentido, se establece que las controversias que surgieren entre los socios, originados en el contrato de sociedad, serán dirimidas por los jueces donde la sociedad tenga su sede. En cambio, si el conflicto se origina en contratos en los que la demandada sea una sociedad es posible litigar ante los jueces de su domicilio, y si además, una sociedad con sede en un Estado realiza negocios en otro, a través de establecimientos, agencias o sucursales, puede demandársela ante el juez del lugar donde funcionan en lo concerniente a las operaciones que allí practiquen o ante el juez que le competa a la sede social (artículos 9, 10 y 11).

Sin embargo, y sin perjuicio de estos emprendimientos, queda latente la necesidad de una adecuada armonización de las legislaciones en materia societaria entre los Estados partes del Tratado de Asunción, lo que brindaría certidumbre jurídica a los agentes económicos y contribuiría al desarrollo de relaciones comerciales de mayor envergadura.

Para lograr la tan mentada armonización, recordamos que Kaller de Orchansky analizaba comparativamente las legislaciones de los cuatro países miembros del MERCOSUR. Observaba que hay una mayor concentración legislativa en Argentina, Uruguay y Paraguay y mayor dispersión en el Brasil. Así advertía la autora que no existen diferencias legislativas sustanciales entre los regímenes societarios de los países del MERCOSUR; de hecho los consideraba fácilmente comparables y compatibles; en virtud de lo cual la armonización legislativa no debería verse como un objetivo lejano en materia de sociedades comerciales.

b) A nivel heterónomo: La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II, Montevideo, 1979), que hemos analizado, se encuentra en vigor entre Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, vale decir, alcanza a todos los Estados parte del MERCOSUR, lo que implica una regulación del régimen internacional de las sociedades que, si bien no se ha generado dentro del espacio integrado, al haber sido aprobada y ratificada por los países que integran el área hoy cumple una función significativa ante la ausencia de una regulación autónoma en la materia.

Veamos ahora, cuál es la situación normativa en materia societaria en otro espacio integrado como es la Unión Europea, a fin de apreciar la posibilidad de aprovechar su larga experiencia en el camino hacia la armonización de legislaciones.