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ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS: ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE PARA EL MERCOSUR?

Luciana Beatriz Scotti


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G. Cooperación internacional

Se prevé la cooperación y comunicación directa entre tribunales y representantes extranjeros. En efecto, la Ley Modelo llena las lagunas que la mayoría de las leyes nacionales tienen en lo que concierne a la cooperación en materia de insolvencia internacional. En un análisis comparativo con otras de las realizaciones más recientes en esta materia, se ha afirmado que el texto de la ley modelo es el más preciso en cuanto a poner de relieve el destacado papel de la colaboración internacional entre las distintas jurisdicciones comprometidas en un caso de insolvencia transfronteriza.

Este deber de cooperación es considerado clave en el andamiaje de la Ley Modelo a fin de concretar su finalidad: "establecer mecanismos eficaces para la resolución de los casos de insolvencia transfronteriza", según reza el Preámbulo.

La Ley Modelo enumera una serie de formas de cooperación no taxativas, que los legisladores nacionales pueden ampliar (art. 27). La Comisión aconseja que esta lista sea simplemente enumerativa de modo que los tribunales puedan adaptar tales medidas a los casos concretos. Algunas de las formas de cooperación expresamente detalladas son:

a) El nombramiento de una persona o de un órgano para que actúe bajo dirección del tribunal;

b) La comunicación de información por cualquier medio que el tribunal considere oportuno;

c) La coordinación de la administración y la supervisión de los bienes y negocios del deudor;

d) La aprobación o la aplicación por los tribunales de los acuerdos relativos a la coordinación de los procedimientos;

e) La coordinación de los procedimientos que se estén siguiendo simultáneamente respecto de un mismo deudor.

Tal como hemos podido observar las disposiciones y el sistema de regulación de las insolvencias transfronterizas es muy similar en la Ley Modelo UNCITRAL de 1997 y en el Reglamento (CE) N° 1346 de la UE. Por ello, veamos un análisis paralelo de ambos instrumentos en el siguiente cuadro comparativo.

Cuadro X.1: Comparación entre el Reglamento (CE) 1346/2000 y la Ley Modelo UNCITRAL sobre insolvencia transfronteriza.

REGLAMENTO (CE)1346/2000 LEY MODELO UNCITRAL

Naturaleza del instrumento. Implicancias Se trata de una norma de derecho derivado inmediatamente aplicable. Tiene efecto directo vertical y horizontal.

Es un arquetipo normativo recomendado para que sirva de modelo a la hora de legislar sobre procedimientos de insolvencia internacional. Los Estados puede adoptarla, pero no ratificarla ya que no se trata de un tratado. Cuando un Estado incorpora el texto de la ley modelo en su sistema jurídico puede modificar o suprimir disposiciones aunque ello no es aconsejable a fin de alcanzar la armonización legislativa.

Ámbito de aplicación material El Artículo 1 determina que el Reglamento se aplicará a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico. El deudor puede ser persona física o jurídica, comerciante o no comerciante.

Expresamente se establece que el reglamento no se aplicará a los procedimientos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito, ni a las empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores negociables de terceros, ni a los organismos de inversión colectiva. El art. 2° califica procedimiento extranjero, al que se le aplicará la ley modelo de ser adoptada, como aquel procedimiento colectivo , judicial o administrativo , aún de índole provisional , que se siga en un Estado extranjero con arreglo a una ley de insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión del tribunal extranjero, a los efectos de su reorganización o liquidación.

En especial el Artículo 1 dispone que la ley será aplicable a los casos en que: a) Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicite asistencia en el Estado que adopte la Ley Modelo en relación con un procedimiento extranjero; o b) Se solicite asistencia en un Estado extranjero en relación con un procedimiento que se esté tramitando en el país que adopte la Ley Modelo con arreglo a las normas de derecho interno de éste relativas a insolvencia, o c) Se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo deudor un procedimiento extranjero y un procedimiento en el Estado que adopte la Ley Modelo, con arreglo a las normas de derecho interno de éste relativas a la insolvencia; o d) Los acreedores u otras personas interesadas, que estén en un Estado extranjero, tengan interés en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que se esté tramitando con arreglo a la legislación sobre insolvencia del país que adopte la Ley Modelo.

En la 2ª parte, el art. 1° contempla la posibilidad de excluir de su ámbito de aplicación a todas las clases de entidades sometidas en el Estado que adopte la Ley Modelo a un régimen especial de la insolvencia, tales como sociedades bancarias y de seguros.

Definiciones El art. 2° contiene una serie de calificaciones autárquicas referentes a: procedimiento de insolvencia, síndico, procedimiento de liquidación, tribunal, decisión, momento de apertura de un procedimiento, Estado miembro en que se encuentre un bien (material, registrable, créditos), estable-cimiento. El art. 2° define: procedimiento extranjero, procedimiento extranjero principal, procedimiento extranjero no principal, representante extranjero, tribunal extranjero, establecimiento.

Competencia internacional Adopta como criterio de competencia judicial internacional en material concursal el "centro de los intereses principales del deudor" (art. 3°). Según el considerando 13 éste debe corresponder al lugar donde el deudor lleve a cabo de manera habitual la administración de sus intereses y que, por ende, pueda ser averiguado por terceros. Se presume iuris tantum que el centro de los intereses principales de las personas jurídicas es el lugar de su domicilio social. Adopta como criterio de competencia judicial internacional en material concursal el "centro de los intereses principales del deudor"(art. 2 b).

El art. 4° posibilita al Estado que la adopte que indique quién o quiénes será/n el/los tribunal/es u otra autoridad competentes para ejercer las funciones a las que se refiere la ley relativas al reconocimiento de procedimientos extranjeros y en materia de cooperación con tribunales extranjeros.

Procedimiento principal El procedimiento iniciado en el Estado donde el deudor tiene el centro de sus intereses principales (art. 3.1) tiene carácter universal: abarca todos los bienes del deudor, independientemente de donde se radiquen (efectos extraterritoriales).

Es el procedimiento extranjero que se sigue en el Estado donde el deudor tiene el centro de sus principales intereses (art. 2 b).

El art 31 establece una presunción iuris tantum de insolvencia basada en el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, no siendo necesario, entonces, probar el estado de insolvencia para iniciar un procedimiento secundario. (efectos extraterritoriales).

Posibilidad de iniciar procedimientos secundarios Podrán ser iniciados procedimientos paralelos al procedimiento principal ante los tribunales de los países miembros de la UE en los que se radique un establecimiento del deudor y sus efectos se limitan a los bienes del mismo situados en el territorio de dicho Estado. En principio, son procedimientos de liquidación posteriores a la apertura del procedimiento principal. Con anterioridad al mismo, sólo pueden abrirse estos procedimientos territoriales de insolvencia en los casos establecidos por el art. 4 a y b.

Un procedimiento no principal es un procedimiento extranjero que no sea un procedimiento principal, que se sigue en un Estado donde el deudor tiene un establecimiento (art. 2 c). Los efectos de este procedimiento se limitarán a los bienes del deudor que se encuentren en ese Estado (art. 28) .

Ley aplicable

Excepciones El art. 4.1 establece que la ley aplicable es la ley de Estado miembro de iniciación del procedimiento de insolvencia (Estado de apertura), tanto principal como secundario. Esta ley determina todas las condiciones de apertura, desarrollo, y terminación del procedimiento. El art. 28, asimismo, determina que la ley aplicable al procedimiento secundario es la del Estado en cuyo territorio de haya abierto.

Las excepciones se refieren a: derechos reales de terceros (art. 5), compensación (art. 6), reserva de propiedad (art. 7), contratos sobre bienes inmuebles (art. 8), sistemas de pago y mercados financieros (art. 9), contrato de trabajo (art. 10), efectos sobre derechos sometidos a registro (art. 11), protección de terceros adquirentes (art. 14) y procedimientos en curso (art. 15).

No contiene normas específicas sobre ley aplicable a procedimientos de insolvencia internacional.

Reconocimiento del procedimiento de insolvencia extranjero Reconocimiento automático y obligatorio de la resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia adoptada por un tribunal competente de un Estado miembro en los restantes países miembros. (art. 16). La única excepción que permite a un Estado negarse a reconocer o a ejecutar un procedimiento abierto en otra Estado está dada por la violación al orden público (art. 26).

Este reconocimiento automático se amplía por el art. 25 a otras resoluciones distintas de la apertura del procedimiento. Las resoluciones no mencionadas en este art. para su reconocimiento y ejecución se regirán por el Convenio de Bruselas de 1968. Los arts. 17 y ss. regulan los efectos derivados del reconocimiento.

El reconocimiento no es automático. Los arts. 15 y 17 establecen los requisitos que debe cumplir la solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero.

El art. 19 regula la posibilidad de otorgar medidas provisionales desde la presentación de una solicitud de reconocimiento y hasta su resolución, cuando fuere necesario y urgente para proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores.El art. 20 establece los efectos del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal. El art. 21 dispone las medidas otorgables a partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero.

El art. 6 permite que el tribunal se niegue a reconocer cualquier resolución o medida que sea contraria al orden público del Estado adoptante de la Ley Modelo.

Cooperación Internacional Diversas normas muestran el alto grado de coordinación entre el procedimiento principal y los procedimientos secundarios a fin de lograr una liquidación lo más unitaria posible del patrimonio del deudor. Se pueden mencionar en tal sentido: el art. 29 sobre las personas legitimadas para iniciar los procedimientos secundarios, que incluye al síndico del procedimiento principal; el art. 31 sobre cooperación entre el síndico del procedimiento principal y los síndicos de los procedimientos secundarios; el art. 32 sobre ejercicio de los derechos de los acreedores; el art. 33 y 34 sobre suspensión de la liquidación en los procedimientos secundarios a pedido del síndico del concurso principal; el art. 35 sobre terminación del procedimiento de insolvencia secundario con la exigencia de remitir el excedente del activo al síndico del procedimiento principal.

Es un objetivo primordial de la Ley Modelo "la cooperación entre los tribunales y demás autoridades competentes de los estados que intervengan en casos de insolvencias transfronterizas" (preámbulo). Para ello el tribunal local está facultado para ponerse en comunicación directa con los tribunales o representantes extranjeros o para recabar información o asistencia directa de los mismos. También los órganos del concurso local en ejercicio de sus funciones y bajo la supervisión del tribunal están facultados para ponerse en comunicación directa con los tribunales o representantes extranjeros (art. 25 y 26). El art. 27 dispone que esta cooperación podrá ser puesta en práctica por cualquier medio apropiado y menciona algunos en particular.

Asimismo, el art. 29 establece la coordinación entre un procedimiento local y uno extranjero y el art. 30 la coordinación de varios procedimientos extranjeros.


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