XIV. CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES Y PROPUESTAS

A. CONCLUSIONES

a. En relación con los espacios integrados y la armonización de legislaciones en las áreas pertinentes en el MERCOSUR:

1. Los procesos de integración regional constituyen herramientas idóneas para alcanzar la inserción y el desarrollo socio - económico de los Estados en el escenario global.

2. A fin de fortalecer todo espacio integrado, tal como el MERCOSUR, la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en las áreas pertinentes se presenta como un elemento imprescindible.

3. A efectos de dar efectivo cumplimiento al compromiso asumido por los Estados partes del MERCOSUR en el Tratado de Asunción de 1991, resulta necesario encarar la armonización de las legislaciones en las áreas pertinentes.

4. Tales áreas pertinentes deben ser identificadas teniendo en cuenta los objetivos concretos que se han propuesto alcanzar los Estados a través de la creación del bloque integrado. En particular, deberá tratarse de materias, aspectos, ámbitos del derecho que resulten funcionales a la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas, es decir los objetivos de un mercado común, en el que pretende erigirse el MERCOSUR a mediano o largo plazo.

5. Aún con todas sus virtudes, la armonización legislativa es un factor necesario pero no es suficiente para el logro y la superación de los ambiciosos objetivos que se propusieron los Estados partes en el Tratado fundacional. Ello debido a que, la integración, como fenómeno, tiene diversas dimensiones, siendo tan sólo una de ellas la faceta jurídica.

6. Existen en la actualidad serios obstáculos para la elaboración, incorporación, puesta en vigor y eficacia de las normas MERCOSUR, ya sean éstas de derecho constitutivo o derivado. En efecto, la ausencia de aplicabilidad inmediata y efecto directo de las normas emanadas de los órganos del esquema, así como las asimetrías constitucionales en cuanto al tratamiento de las relaciones derecho interno - derecho internacional son serios impedimentos para la consolidación del proceso de integración.

b. En cuanto a la insolvencia transfronteriza en general y su regulación en nuestro país:

1. La globalización de la economía, y el crecimiento incesante de los intercambios internacionales, el fenómeno de la integración regional y subregional, los profundos avances de los medios masivos de comunicación han contribuido a generar un número importante y creciente de conflictos de índole internacional, entre ellos aquellos vinculados a las denominadas insolvencias transfronterizas.

2. Esta cuestión, sin dudas, requiere de soluciones, de respuestas jurídicas que la regulen, que la encausen. Éstas pueden provenir de fuentes internas, nacionales o de fuentes internacionales o regionales. En este sentido, el Derecho Internacional Privado, en general, y el Derecho Comercial Internacional en especial constituyen instrumentos idóneos para contribuir a la elaboración de normas adecuadas.

3. Las tendencias actuales en materia de régimen internacional de la insolvencia se inclinan por la adopción de tesis intermedias, conciliadoras de los diversos intereses en juego, y superadoras de los sistemas puros, extremos, cuyas soluciones han resultado insatisfactorias al pretender ser puestas en práctica.

4. Resulta imprescindible para todo Estado que pretenda insertarse en el escenario global contar con una moderna legislación interna sobre insolvencia transfronteriza que se adapte a las realidades del nuevo orden transnacional. Una regulación adecuada en esta delicada materia constituye un elemento muy atractivo para todo inversor extranjero que desee realizar una inversión productiva, no especulativa en el país, y en general, para todo operador económico.

5. En este sentido, nuestra normativa nacional requiere una urgente puesta al día. Las disposiciones del célebre e intrincado artículo 4° han generado innumerables dificultades, dudas, vacíos y enigmas tanto en su interpretación como en su aplicación. Y, sobretodo, a la luz del siglo XXI, tal como se ha destacado en múltiples ocasiones, resulta absolutamente anacrónico.

c. En lo que concierne a la insolvencia transfronteriza en espacios integrados, y en particular en el MERCOSUR:

1. En relación con los espacios integrados, y en particular con el MERCOSUR, la insolvencia internacional constituye un área pertinente de armonización legislativa en los términos del art. 1° del Tratado de Asunción, a fin de fortalecer el funcionamiento del bloque.

2. Las asimetrías legislativas en un área como la insolvencia transfronteriza genera (des)ventajas competitivas entre los miembros del bloque. En efecto, la ausencia de un marco normativo armonizado obstaculiza el flujo de inversiones, distorsionando el libre tráfico de bienes, servicios y capitales.

3. Los Estados partes del MERCOSUR cuentan con legislaciones internas que presentan ciertas divergencias entre sí, y que, en líneas generales, adoptan sistemas anacrónicos, contienen vacíos normativos de importancia, y muy especialmente, no se adaptan a los objetivos prioritarios que persigue un esquema como el que integramos.

4. En este sentido, a fin de cumplir con tales objetivos, resulta necesaria una reforma a nivel interno que tenga en miras bases mínimas comunes, o bien la adopción de un instrumento autónomo del bloque. Sin embargo, esta segunda alternativa, aún cuando idealmente sería la solución más adecuada, ya que abordaría un problema transnacional, regional, con un marco de la misma índole, tropieza con diversos obstáculos y serias dificultades vinculadas al esquema institucional y normativo del bloque, según hemos señalado.

d. En relación con la insolvencia transfronteriza de empresas que conforman un grupo transnacional:

1. Atento al incremento de los grupos económicos transnacionales y del rol fundamental que ocupan en las economías globalizadas del Siglo XXI, situación que queda de manifiesto al observar las cifras de ventas, comparativamente equiparables y en muchos casos superiores a las correspondientes a la producción doméstica de un número importante de Estados, resulta indispensable que el derecho comercial internacional societario y concursal contemple soluciones apropiadas y justas para tan delicado fenómeno.

2. Sin embargo, en el presente, se evidencia una carencia de normas vinculantes que regulen los diversos aspectos que hacen a las particularidades de los grupos transnacionales, que por su propia naturaleza e intereses se resisten a una reglamentación completa y sistemática.

3. La extensión de la responsabilidad en caso de quiebra por las obligaciones de las empresas subsidiarias presenta una serie de dificultades ante la diversidad legislativa imperante en la materia, las que se incrementan en aquellos casos que revisten internacionalidad, en particular debido a una insatisfactoria regulación de la insolvencia internacional.

4. Existen, no obstante, ciertos instrumentos elaborados para regular a nivel interno algunos aspectos del fenómeno de los grupos empresarios nacionales, con el fin de evitar sus riesgos, abusos y eventuales efectos nocivos, que pueden ser utilizados, ante el vacío normativo en materia de actuación transnacional de aquellos. En particular, la teoría de la desestimación de la personalidad puede resultar una herramienta idónea a tales efectos. De ello ha dado cuenta en diversas oportunidad la jurisprudencia de nuestros tribunales.

e. En lo que respecta a la insolvencia transfronteriza de empresas que conforman un grupo transnacional en espacios integrados, y en especial en el MERCOSUR:

1. Todo espacio integrado, y en particular, el MERCOSUR, estimula la actuación de empresas que conforman grupos económicos regionales en los territorios de los Estados miembros del esquema. A su turno, la existencia de estas empresas y grupos transnacionales son factores que promueven, incentivan la integración regional.

2. No obstante, tales empresas que conforman un grupo económico regional pueden presentar crisis económico - financieras y caer en estado de insolvencia.

3. Por lo tanto, en los espacios integrados, y en particular en el MERCOSUR la regulación de los grupos económicos y la potencial insolvencia de una empresa integrante del grupo es un área pertinente a ser armonizada en tanto puede afectar el normal funcionamiento del proceso.

4. En la actualidad, existen importantes divergencias en materia de regulación de los grupos de sociedades nacionales y se observa una total ausencia de normas que contemplen su actuación transnacional.

5. Estas asimetrías son per se factores que potencian el forum shopping y conspiran contra la consolidación del bloque.